臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第99號
上 訴 人 乙○○○
即 被 告
3樓
選任辯護人 王丕衍 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度訴字第1091號民國96年9 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署95年度偵字第17290 號、第20023 號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○○部分撤銷。
乙○○○犯連續行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，偽造之「陳月裡」、「林秀琴」之印章各壹枚，及「90年度申請受訓學員訓練生活津貼補助印領清冊」上偽造之「陳月裡」、「林秀琴」之印文各壹枚、「觀光旅遊人才培訓班印領清冊」上偽造之「陳月裡」、「林秀琴」之印文各壹枚，均沒收；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，偽造之「陳月裡」、「林秀琴」之印章各壹枚，及「90年度申請受訓學員訓練生活津貼補助印領清冊」上偽造之「陳月裡」、「林秀琴」之印文各壹枚、「觀光旅遊人才培訓班印領清冊」上偽造之「陳月裡」、「林秀琴」之印文各壹枚，均沒收。 事 實
一、乙○○○曾於民國（下同）86年間犯妨害家庭罪，經原審法 院判處有期徒刑3 月，經上訴後由本院駁回上訴而確定，於 86年9 月19日易科罰金執行完畢。
二、緣乙○○○之夫洪天盛為高雄縣臺灣原住民就業促進會（下 稱原住民就業促進會）理事長，乙○○○平日即從旁協助各 項業務之執行，並負責該促進會之會計業務。90年間，乙○ ○○代表原住民就業促進會與高雄縣政府簽訂90年度職業訓 練合約書，接受高雄縣政府委託代為辦理「觀光旅遊人才培 訓班」、「廣播人才培訓班」、「服裝代工創業班」等職業 訓練，負責受理受訓學員申請、資格審查及轉發訓練生活津 貼補助費之業務，為從事業務之人。詎乙○○○於辦理前揭 3 項班別之職業訓練之際，明知附表所示5 名學員，或未實 際報名參加各該培訓班之職業訓練，或缺課時數超過1/4 ， 依原住民就業促進會與高雄縣政府所簽訂職業訓練合約書之 規定，不應發給結業證書，亦不得經由高雄縣政府函請行政
院勞工委員會職業訓練局（下稱職業訓練局）依「訓練生活 津貼作業須知」之規定，核發每人每月新臺幣（下同）1 萬 2,000 元之訓練生活津貼補助費，竟基於詐取財物、行使偽 造私文書、業務上登載不實文書之犯意，於前揭3 項培訓班 於90年10月23日結訓後之某日，由乙○○○以業務主管身分 ，要求不知情之行政人員丙○○於當年度在其業務上所製作 之「結訓學員名冊」、「成績考核結果一覽表」為附表所示 5 名學員結訓成績考核已達標準之不實登載，復於不詳時、 地，委請不知情之刻印業者偽造「陳月裡」、「林秀琴」2 人之印章各1 枚，及將孫金枝、吳惠娟、胡慈芳報名參加職 業訓練課程時所留存或委託代刻之印章加蓋於其偽造之「90 年度申請受訓學員訓練生活津貼補助印領清冊」之私文書上 ，並持以行使，將上開不實之資料呈報高雄縣政府審查，據 以核發結訓證書後，再將上開不實資料轉呈職業訓練局備查 ，並申領訓練生活津貼補助費，致使職業訓練局承辦人員陷 於錯誤，如數撥付附表所示5 人，每人訓練期間2 個月之訓 練生活津貼補助費各2 萬4,000 元，合計所詐得之款項金額 為12萬元，足生損害於附表所示之5 人，及職業訓練局、高 雄縣政府對於辦理職業訓練核發結業證書及核撥訓練生活津 貼補助費之正確性。另乙○○○明知「服裝代工創業班」學 員甲○○已依照規定上課結訓，並由原住民就業促進會依前 述作業流程，呈報高雄縣政府轉呈職業訓練局核撥其所應領 之訓練生活津貼補助費2 萬4,000 元，而高雄縣政府亦已將 此金額連同上開3 培訓班結訓學員所請領之訓練生活津貼補 助費，依職業訓練局核撥之金額，簽發發票日均為90年11月 20日，面額各為64萬8,000 元、66萬元、67萬8,000 元之臺 灣銀行鳳山分行支票3 紙，由不知情之洪天盛具名受領，囑 其代為轉發應領之受訓學員，詎乙○○○以洪天盛之名領取 上揭3 紙支票後，竟基於業務侵占之犯意，於90年11月20日 將上開3 紙支票兌領存入原住民就業促進會於臺灣銀行鳳山 分行申設之帳戶後，乙○○○旋於同日將前揭3 筆款項全數 領出，並將其中180 萬元轉存入鳳山縣府郵局000000000000 00號洪天盛帳戶中，而變易持有為所有之意思，將其業務上 所持有，應發給甲○○之訓練生活津貼補助費2 萬4,000 元 ，予以侵占入己，未轉發予甲○○。嗣於同年11月間，乙○ ○○又要求不知情之丙○○分別製作上開3 培訓班之印領清 冊，於該印領清冊「簽章欄」上蓋用前述偽造之「陳月裡」 、「林秀琴」2 人之印章，及孫金枝、吳惠娟、胡慈芳報名 參加職業訓練課程時所留存或委託代刻之印章，而偽造其等 5 人已領取訓練生活津貼補助費之印領清冊之私文書，持以
向高雄縣政府辦理核銷，足生損害於附表所示5 人及職業訓 練局、高雄縣政府對於訓練生活津貼補助之稽核正確性。三、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明 文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即同案被告 洪天盛、證人孫金枝、吳惠娟、陳月裡、林秀琴、胡慈芳等 人於調查局及偵查中之陳述，均為被告以外之人於審判外之 言詞陳述，因被告、辯護人及檢察官對於上開陳述，均同意 作為本案證據使用，並捨棄詰問權，本院審酌上開陳述作成 時，並無不法取供情形，認為適當，依上開說明，均得為證 據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○○固不諱言「觀光旅遊人才培訓班 」中之孫金枝、胡慈芳、陳月裡、林秀琴，及「服裝代工創 業班」中之吳惠娟等5 人，均不符合領取生活津貼補助費之 規定，且渠等亦未申領生活津貼補助費，原住民就業促進會 竟仍呈報高雄縣政府轉呈職業訓練局，核撥其5 人所應領之 訓練生活津貼補助費各2 萬4,000 元；又「服裝代工創業班 」學員甲○○應領之生活津貼補助費2 萬4,000 元，雖已經 職業訓練局核撥，惟原住民就業促進會並未交付予甲○○之 事實，惟否認有何偽造文書、詐欺及侵占財物之犯行，辯稱 ：印領清冊係由丁○○提供學員名冊及學員印章，由丙○○ 負責繕打造冊，我只是單純向高雄縣政府勞工局送件申請受 訓學員之生活津貼補助費而已，至於孫金枝、胡慈芳、陳月 裡、林秀琴及吳惠娟等人，不能領取生活津貼補助之事，我 也是在結訓後才知道的，至於甲○○的生活津貼補助費未發 給，係因甲○○搬家一時未能聯絡，始未發給她生活津貼補 助費云云。經查：
㈠被告乙○○○之夫即同案被告洪天盛為原住民就業促進會理
事長，被告乙○○○平日即從旁協助各項業務之執行，並負 責該促進會之會計業務。90年間，被告乙○○○代表原住民 就業促進會與高雄縣政府簽訂90年度職業訓練合約書，接受 高雄縣政府委託代為辦理「觀光旅遊人才培訓班」、「廣播 人才培訓班」、「服裝代工創業班」等職業訓練，負責受理 受訓學員申請、資格審查及轉發訓練生活津貼補助費之業務 。又「觀光旅遊人才培訓班」中之孫金枝僅報名未上課，胡 慈芳報名後僅上課1 次，陳月裡及林秀琴則均未報名；「服 裝代工創業班」中之吳惠娟報名後僅上課2 次，渠等皆不符 合領取生活津貼補助費之規定，且渠等亦未申領生活津貼補 助，原住民就業促進會竟仍呈報高雄縣政府轉呈職業訓練局 ，核撥其5 人所應領之訓練生活津貼補助費各2 萬4,000 元 予原住民就業促進會；而「服裝代工創業班」學員甲○○應 領之生活津貼補助費2 萬4,000 雖已經職業訓練局核撥，惟 原住民就業促進會並未交付予甲○○等情，業據被告乙○○ ○自承在卷，核與證人即同案被告洪天盛、證人孫金枝、吳 惠娟、陳月裡、林秀琴、胡慈芳等人分別於調查局及偵查中 （洪天盛部分見93年度他字第4765號卷，下稱他字卷，第16 1 至166 頁、第158 至160 頁；孫金枝部分見調查卷第1 至 3 頁、他字卷第150 至152 頁；吳惠娟部分見調卷第4 至5 頁、他字卷第143 至144 頁；陳月裡部分見他字卷第25至26 頁；林秀琴部分見他字卷第28至29頁；胡慈芳部分見他字卷 第33至35頁）、證人甲○○於本院審理時（見本院98年12月 8 日審判筆錄）所證述情節大致相符，並有高雄縣政府委託 辦理90年度職業訓練合約書1 份在卷（見他字卷第4 至15頁 ），此部分事實已堪認定。
㈡又原住民就業促進會受高雄縣政府委託辦理之「觀光旅遊人 才培訓班」、「廣播人才培訓班」、「服裝代工創業班」， 雖係由證人丁○○擔任班主任，證人丙○○擔任助理，惟丁 ○○僅係負責課程規劃、老師評選及學員管理，丙○○則負 責協助丁○○處理文件彙整，其餘有關學員申領訓練生活津 貼補助費之事宜，丁○○並未參與，亦不知情；又前開3 班 別學員出席情形，亦由丁○○負責查核後，再將出席狀況報 告被告乙○○○，而於學員結業時，丁○○復將學員畢業成 果資料及現場所有人資料交予被告乙○○○等情，已據證人 丁○○於本院前審結證在卷（見本院上訴卷第131 頁反面至 136 頁正面）。又證人丁○○之母即證人孫金枝，雖曾報名 「觀光旅遊人才培訓班」，然因未實際上課，故未申請領取 該訓練生活津貼補助費，雖有人以其名義虛報申領該生活津 貼補助費，然該筆款項實際係匯入原住民就業促進會於臺灣
銀行鳳山分行申設之帳戶，嗣又轉入被告洪天盛於鳳山縣府 郵局之私人帳戶中，由被告乙○○○負責處理，孫金枝及丁 ○○始終未曾取得該筆款項之情，業據證人孫金枝於調查局 及偵查中證述明確（見調查卷第1 至3 頁、他字卷第150 至 152 頁），並經被告乙○○○自承在卷（見他字卷第174 至 179 頁）。本院審酌證人丁○○雖係於前開職業訓練培訓班 擔任班主任，然就有關以其母親名義具領之訓練生活津貼補 助費，竟毫不知情，且事後亦從未領取（或通知其母領取） ，復未自此培訓班所申領之學員訓練生活津貼補助中獲有何 種利益等節，顯見其所稱對於有關學員申領訓練生活津貼補 助費之事宜，其並未參與，亦不知情等語，應屬可採。 ㈢證人丙○○固於本院前審證稱：「結訓學員名冊」、「學員 基本資料卡」、「成績考核結果一覽表」、「就業成果表」 等資料，都是丁○○請我打上去的資料；「生活津貼補助印 領清冊」是丁○○提供給我，我打上去的，3 個培訓班的文 書製作完成後，都是交給丁○○，沒有交給乙○○○過，乙 ○○○只是指示我做一些修改而已等語（見本院上訴卷第92 至99頁）。惟被告乙○○○係證人丙○○之親姨母，此已據 證人丙○○陳明在卷（見本院上訴卷第92頁），故其證言是 否囿於親誼而偏袒被告乙○○○，已令人存疑。再者，觀之 證人丙○○於本院前審作證時，對於詰問所詢有關被告乙○ ○○是否曾在「成績考核結果一覽表」上蓋章？「生活津貼 補助印領清冊」是否乙○○○親自蓋章？又乙○○○是否原 住民就業促進會工作人員？有無參與會務？業務上是否須乙 ○○○決定之事務？等問題，若非答稱「不知道」、「不確 定」，即係「忘記了」（見本院上訴卷第93至97頁），反之 ，就所詢有關證人丁○○負責處理或交辦丙○○之事務部份 ，則記憶清晰（見同上卷第92頁至99頁），其就同屬原住民 就業促進會之業務，竟異其對象而異其記憶，實與常理有悖 ，堪認證人丙○○所述，無非係為被告乙○○○卸責，並企 圖將該責任推諉予丁○○甚明，是自難據其所言，即為被告 乙○○○有利之認定。
㈣又被告乙○○○係負責前開培訓班中有關受理受訓學員申請 、資格審查及轉發訓練生活津貼補助費之業務，而原住民就 業促進會向高雄縣政府申領之學員訓練生活津貼補助費，最 後又皆匯入同案被告洪天盛前開鳳山縣府郵局之私人帳戶內 ，而由被告乙○○○負責處理；再證人丁○○於點名後，均 會將出席狀況報告被告乙○○○，而於學員結業時，丁○○ 復已將學員畢業成果資料及現場所有人資料交予被告乙○○ ○等情，已如前述，參以證人孫金枝又係被告乙○○○之夫
即同案被告洪天盛認識之人，復係因孫金枝夫妻之故，始邀 丁○○擔任班主任，此亦據證人洪天盛結證在卷（見本院上 訴卷第104 頁），則若謂被告乙○○○竟不知所認識之孫金 枝從未到班上課，進而誤向高雄縣政府請領孫金枝之訓練生 活津貼補助費，實難令人置信。
㈤再者，參諸被告乙○○○既係負責原住民就業促進會會計業 務，有如前述，則其自應確實審核並積極處理該會對內、對 外之財務事項，詎其竟於職業訓練局轉由高雄縣政府核撥學 員孫金枝、吳惠娟、陳月裡、林秀琴、胡慈芳、甲○○等人 名下之訓練生活津貼補助費後，明知該等學員均尚未領取該 筆款項，竟遲至96年5 月4 日及同年6 月14日，本案件業經 檢察官起訴後，始分別交還高雄縣政府勞工局及甲○○（此 有高雄縣政府勞工局自行收納款項統一收據、甲○○出具之 切結陳各1 紙在卷，見原審卷第154 、155 頁），顯見被告 乙○○○事後還款，應係圖卸之舉，其確有詐取及侵占財物 之意圖，應無疑義。
㈥綜上所述，被告乙○○○上開所辯，應係事後卸責之詞，殊 無足採，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
二、被告乙○○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分 條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項 規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此 條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經 修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑 法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正 涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、 牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參 照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下： ㈠罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公 布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元） 以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定， 以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規 定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正 後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高 ，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告乙○○○。 ㈡又被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑 為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒
刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就 其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易 科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺 幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公 布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以 95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應 依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前 段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈢累犯部分：修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以 內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」係限於故意犯之 再犯罪，始有累犯之適用，而排除再犯為過失犯之情形，但 關於故意犯之再犯罪，應論以累犯，刑法修正前、後之規定 並無不同，自非法律有變更，本無比較新舊法之問題，且徵 諸刑法第2 條第1 項前段規定：「行為後法律有有變更時， 適用為時之法律。」係於行為後法律有變更時，始應適用行 為時之法律，故關於故意犯之再犯罪應論以累犯之規定，法 律既無變更，即應適用裁判時法（最高法院97年度臺上字第 1853號判決參照）。被告乙○○○於86年間因妨害家庭案件 ，經原審法院判處有期徒刑3 月確定，而於86年9 月19日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷 ，嗣於有期徒刑執行完畢後5 年內之如附表所示結訓時間後 ，故意再犯有期徒刑以上之本件犯罪，依諸前揭說明，關於 其故意犯罪應論以累犯之規定，法律既無變更，即應適用裁 判時法，而無庸為新、舊法之比較。
㈣連續犯部分：修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此 雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效 果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁 判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以 數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為 時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
㈤牽連犯部分：修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定， 被告乙○○○所犯之行使業務上登載不實文書罪、行使私文 書罪與詐欺取財罪間，有方法、目的之牽連犯關係，依修正 前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既 已刪除牽連犯之規定，則所犯上開各罪應依數罪併罰之規定 分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於 被告乙○○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行 為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。 ㈥定應執行刑部分：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後 刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 三十年。」經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法 第2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告乙○○○ 之行為時法律，即修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應 執行之刑。
三、按貪污治罪條例第2條所指受公務機關委託承辦公務之人， 係謂其所委託承辦者，必為該機關權力範圍內之公務，受任 人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範 圍內行使行政主體之權力而言。若所委任者並非機關權力範 圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能 謂為受公務機關委託承辦公務之人；又貪污治罪條例及新修 正刑法有關公務員定義之修正，其目的在於公務機關將其權 限之一部分，委託民間團體或個人辦理，該民間團體或個人 ，因受委託而取得原先公務機關所具有之權限，故在必要之 情形下，亦負有特別保護或服從之義務。觀諸刑法第10條立 法理由就此部分亦有參考國家賠償法第4 條第1 項：「受委 託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視 同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職 務行使公權力時，亦同。」因而，在判斷行為人是否為刑法 第10條第2 項第2 款之「受國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」或貪污治 罪條例第2 條後段之「受公務機關委託承辦公務之人」時， 便須先認定該項事務是否係機關權力範圍內之公務？公務機 關有無將其權限之一部分，委託該行為人辦理？該行為人是 否因而享有公務上之職權及權力主體之身分，且可以在其受 委託之範圍內行使行政主體之權力？而職業訓練係以培養國 家建設技術人力，提高工作技能促進國民就業為目的，其主
管機關在中央為行政院勞工委員會（由所設職業訓練局承辦 職業訓練之業務），在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為 縣（市）政府；而為辦理職業訓練，得由政府機關設立職業 訓練機構，也可由事業機構、學校或社團法人等團體附設或 由財團法人設立之。又職業訓練機構得依其設立目的，辦理 訓練，並得接受委託，辦理訓練，此觀職業訓練法第1 、2 、5 、6 條之規定已明。另依照行政院勞工委員會職業訓練 局推動地方政府辦理職業訓練實施要點暨相關規定彙編第5 、6 、13點規定，職業訓練機構辦理職業訓練所需經費，均 是向職業訓練局申請撥付，且有關受訓學員是否結業，乃由 培訓單位依據授課內容對學員施以考核，並將成績及格學員 名單送高雄縣政府製發結業證書核發並報職業訓練局備查， 亦經高雄縣政府96年5 月31日府勞就字第0960114446號函、 職業訓練局96年6 月1 日職公字第0960021881號函並檢附行 政院勞工委員會職業訓練局推動地方政府辦理職業訓練實要 暨相關規定彙編在卷可參（見原審卷第60頁、第125 至138 頁）。是依上開規定及說明，可知職業訓練係屬行政機關之 行政行為，應為高雄縣政府公權力範圍內之公共事務無疑。 本件被告乙○○○雖間接受高雄縣政府之委託辦理前開職業 訓練，而該職業訓練所需經費係經由高雄縣政府向職業訓練 局申請撥付，原住民就業促進會僅幫忙訓練、考核受訓學員 ，至可否領取結業證書、訓練生活津貼補助費等事項，其決 定權仍在高雄縣政府或職訓局，換言之，原住民就業促進會 雖受高雄縣政府委託承辦前開職業訓練之事務，此部分固為 高雄縣政府權力範圍內之公務，且與公共事務有關，然除消 極被動辦理職業訓練外，高雄縣政府並未將其他公務上之職 權及權力主體之身分賦予原住民就業促進會或其職員，原住 民就業促進會並未因而享有其他任何公務上之職權及權力主 體之身分，而在受委託之範圍內行使行政主體之權力。蓋原 住民就業促進會，只能消極被動的辦理職業訓練，並無主動 積極權力決定受訓學員可否領取結業證書、訓練生活津貼補 助費等事項，是高雄縣政府委託原住民就業促進會辦理職業 訓練，原住民就業促進會僅係在高雄縣政府指示下，協助高 雄縣政府處理行政事務（含公權力之行使），性質上僅為機 關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，並未享 有任何公務上之職權及權力主體之身分，則被告乙○○○難 認係刑法第10條第2 項第2 款及貪污治罪條例第2 條後段之 公務員，合先敘明。
四、本件被告乙○○○平日即從旁協助原住民就業促進會各項業 務之執行，並負責該促進會之會計業務，其代表原住民就業
促進會與高雄縣政府簽訂90年度職業訓練合約書，接受高雄 縣政府委託代為辦理「觀光旅遊人才培訓班」、「廣播人才 培訓班」、「服裝代工創業班」等職業訓練，負責受理受訓 學員申請、資格審查及轉發訓練生活津貼補助費之業務，應 係從事業務之人，而職業訓練局核撥之參加職業訓練及格之 學員甲○○所應領之2 萬4,000 元，既經匯入同案被告洪天 盛前開設於鳳山縣府郵局之私人帳戶內，則該筆款項，自已 失其公用性，因此，被告乙○○○變易持有為所有之意思， 予以侵占入己，核係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。 公訴意旨認被告此部分犯行涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項 第1 款之意圖得利，抑留不發職務上應發之財物罪，及刑法 第336 條第1 項之公務侵占罪，尚有未恰，惟其基本社會事 實既係同一，自應由本院依法變更檢察官所引之起訴法條。 又被告乙○○○行為時之身分，並非修正前刑法第10條第2 項所規定之「公務員」身分，既如前述，則被告乙○○○在 業務上所製作之「結訓學員名冊」、「成績考核結果一覽表 」上為前述不實之登載後，並持以行使，另將偽造附表所示 5 人之「90年度申請受訓學員訓練生活津貼補助印領清冊」 併呈報高雄縣政府審查，據以核發結訓證書，並使職業訓練 局撥付訓練生活津貼補助費，所為係犯刑法第216 條、第21 5 條之行使業務上登載不實文書罪、第216 條、第210 條之 行使偽造私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪；又被告 乙○○○嗣後偽造附表所示5 人之印領清冊報請核銷，查此 印領清冊意指所載名義人已領取補助費，具有收據之性質， 屬私文書之一種，是被告乙○○○持之向高雄縣政府辦理核 銷，其此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書罪（被告乙○○○先後行使偽造私文書犯行，顯係 基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條論以連續犯）。 公訴意旨認被告乙○○○此部分犯行係涉犯刑法第216 條、 第21 3條之行使公務員登載不實公文書罪嫌，起訴法條容有 誤會，然因起訴之基本社會事實同一，自應由本院變更起訴 法條。被告乙○○○1 行為同時侵害附表所示5 人之個人法 益，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。被告乙○○○未 經附表所示5 人之同意，分別偽刻「陳月裡」、「林秀琴」 2 人之印章、2 次偽造「陳月裡」、「林秀琴」印文及盜用 「胡慈芳」、「孫金枝」、「吳惠娟」等人印章之行為，係 其偽造印領清冊等私文書行為之部分行為；被告乙○○○業 務上登載不實文書及偽造私文書之低度行為，已為行使之高 度行所吸收，均不另論罪。被告乙○○○利用不知情之刻印 人員，偽刻「陳月裡」、「林秀琴」2 人之印章，復利用不
知情之丙○○犯前揭業務上登載不實文書及偽造私文書罪， 均應論以間接正犯。又被告乙○○○所犯上開行使業務上登 載不實文書罪、行使偽造私文書罪與詐取財罪3 罪間，有方 法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一 重之行使偽造私文書罪論處。檢察官就被告乙○○○行使業 務登載不實文書罪、偽造私文書（指申請津貼補助部分）之 犯行固未起訴，然此部分與已起訴之詐取財物罪及行使偽造 文書罪（指偽造已領取補助費之印領清冊部分）間，有方法 、目的之牽連關係或連續犯關係，有如前述，為起訴效力所 及，本院自得併予審判。再被告乙○○○就所犯上開行使偽 造私文書及業務侵占罪間，犯意各別，行為互異，應分論併 罰。又被告乙○○○曾於86年間因妨害家庭罪，經原審法院 判處有期徒刑3 月確定，於86年9 月19日易科罰金執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其於有期徒刑 執行完畢後5 年內故意再犯前揭有期徒刑以上之罪，俱應依 修正前刑法第47條規定，加重其刑。
五、原審對被告乙○○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按 貪污治罪條例第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，係 謂其所委託承辦者，必為該機關權力範圍內之公務，受任人 因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍 內行使行政主體之權力而言。若所委任者並非機關權力範圍 內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂 為受公務機關委託承辦公務之人。本件被告乙○○○雖受高 雄縣政府之委託辦理前開職業訓練，然高雄縣政府委託原住 民就業促進會辦理職業訓練，原住民就業促進會僅係在高雄 縣政府指示下，協助高雄縣政府處理行政事務（含公權力之 行使），性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具 有自主之地位，並未享有任何公務上之職權及權力主體之身 分，則被告乙○○○難認係刑法第10條第2 項第2 款及貪污 治罪條例第2 條後段之公務員，已如前述，則被告乙○○○ 就侵占應核發予甲○○之2 萬4,000 元部分，所為係犯刑法 第336 條第2 項之業務侵占罪，原判決竟以被告乙○○○係 犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪，至 其詐領職業訓練局核撥之訓練生活津貼補助費，所為係犯刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪，原判決認係犯貪污治罪條 例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，均有 未恰。㈡本件犯行係被告乙○○○單獨所犯，原判決認係與 同案被告洪天盛共同所犯，尚屬有誤。㈢被告乙○○○利用 不知情之刻印人員，偽刻「陳月裡」、「林秀琴」2 人之印 章，原判決就此部分，並未論以間接正犯，亦有疏漏。㈣被
告乙○○○於前因妨害家庭案件，經原審法院判處有期徒刑 3 月確定，而於86年9 月19日易科罰金執行完畢，嗣於該有 期徒刑執行完畢後5 年內之如附表所示結訓時間後，故意再 犯有期徒刑以上之本件犯罪，關於其故意犯罪應論以累犯之 規定，法律既無變更，即應適用裁判時法，乃原判決竟認應 依修正前刑法第47條論以累犯，容有未恰；被告乙○○○上 訴意旨，猶執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決此部分既 有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○○部 分，予以撤銷改判。審酌被告乙○○○為圖私利，利用其受 託承辦職業訓練上之機會侵占學員訓練生活津貼補助費，並 以製作不實之印領清冊詐取財物，所為固屬非是，惟念其除 有前開妨害家庭犯罪前科外，並無其他前科，有前揭臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參，且犯後又已將所得財物退 還高雄縣政府勞工局及甲○○，實際已無獲利等一切情狀， 分別量處如主文第2 項所示之刑。又被告乙○○○所犯行使 偽造私文書、業務侵占罪，犯罪時間均在96年4 月24日以前 ，是依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第2 款之規 定，應各減其宣告刑2 分之1 ，並依法定其應執行刑及諭知 易科罰金以300 元即新台幣900 元折算1 日。偽造之「陳月 裡」、「林秀琴」2 人之印章各1 枚，及在「90年度申請受 訓學員訓練生活津貼補助印領清冊」上偽造之「陳月裡」、 「林秀琴」之印文各1 枚、「觀光旅遊人才培訓班印領清冊 」上偽造之「陳月裡」、「林秀琴」之印文各1 枚，不問屬 於犯人所有與否，均依刑法第219 條規定宣告沒收。至盜蓋 之「胡慈芳」、「孫金枝」、「吳惠娟」、「甲○○」等人 印文，因其印章並非偽造，故不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告乙○○○明知「廣播人才培訓班」學員 吳惠雯已依照規定上課並取得結業證書，應可領取訓練生活 津貼補助費2 萬4,000 元，此應發給之款項，高雄縣政府已 連同上開3 項培訓班結訓學員所請領之訓練生活津貼補助費 ，於90年11月20日，分別依各培訓班請領訓練生活津貼補助 之人數及金額，開立面額各為64萬8,000 元、66萬元、67萬 8,000 元之臺灣銀行鳳山分行支票3 紙，交付原住民就業促 進會，洪天盛當日即將3 紙支票存入原住民就業促進會於臺 灣銀行鳳山分行申設之帳戶後，旋即將所有款項領出，並將 其中180 萬元轉存入鳳山縣府郵局00000000000000號洪天盛 帳戶中，然被告乙○○○竟又另意圖得利，基於共同之犯意 聯絡，將上述應發給吳惠雯之訓練生活津貼補助費2 萬4,00 0 元予以抑留不發，並隨之侵占入己云云，因認被告乙○○ ○此部分犯有貪污治罪條例第6 條第1 項第1 款之對職務上
應發給之財物抑留不發罪，及刑法第336 條第1 項公務侵占 罪云云。本件公訴意旨認被告乙○○○涉有此部分罪嫌，無 非係以證人吳惠雯調查時陳稱並未領取該筆訓練生活津貼補 助費等語，為其主要論據；經訊據被告乙○○○雖不否認吳 惠雯確有參加「廣播人才培訓班」訓練課程，已結訓領取結 業證書，及依規定向職業訓練局領得吳惠雯應得之訓練生活 津貼補助費2 萬4,000 元等事實，惟堅詞否認有公訴意旨所 指犯行，辯稱：吳惠雯應領取之訓練生活津貼2 萬4,000 元 ，已由莊珍莉代為領取等語。查證人吳惠雯應領取之訓練生 活津貼2 萬4,000 元，已由莊珍莉代為領取之情，已經證人 莊珍莉於原審證述明確（見原審卷第174 至177 頁），雖證 人吳惠雯於原審審理時雖仍證述並未領取該筆生活津貼補助 費，然其承認莊珍莉有拿切結書給其簽名，並說明在切結書 上簽名後就可以領錢等語（見原審卷第162 、163 頁），經 與證人莊珍莉對質後，其等2 人均證實莊珍莉代為領取該筆 款項，是要作為莊珍莉開班，吳惠雯為該團團員之「南島舞 集」到紐西蘭表演之費用補助之用，經核渠2 人所述之情相 符，是被告乙○○○所辯上情，應與事實相符，而堪採信。 此外，復查無其他積極證據，足以證明被告乙○○○涉有檢 察官此部分所指之犯行，本應為其無罪之諭知，然因公訴意