臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第145號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡淑媛律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳秋麗律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第1526號中華民國98年2 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34508 號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0.2 公克）沒收銷燬；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）沒收；扣案新台幣壹萬壹仟元應與乙○○連帶沒收。乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0.2 公克）沒收銷燬；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）沒收；扣案新台幣壹萬壹仟元應與甲○○連帶沒收。 事 實
一、甲○○、乙○○意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意 聯絡，於民國96年11月29日下午某時許，邱弘毅撥打乙○○ 持用之門號0000000000號行動電話，向乙○○表示欲購買第 一級毒品海洛因，經乙○○將上情告知甲○○（綽號13）後 ，乙○○即與邱弘毅約定交易第一級毒品海洛因之時間、地 點。同日下午5 時許，甲○○駕駛7325－XC號自用小客車搭 載乙○○，自高雄市○○路與鼎山街口出發，同日下午6 時 許，到達高雄縣大寮鄉之約定地點，邱弘毅上車乘坐後，甲 ○○即在車上交付第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重1.72公 克，空包裝重0.2 公克）予邱弘毅，邱弘毅亦交付現金新臺 幣（下同）1 萬1 千元予甲○○，邱弘毅並將購得之第一級 毒品海洛因1 包藏放在皮帶處。隨後，甲○○遂駕車至高雄 縣大寮鄉○○○路446 號某超商前停車。另司法警察張一晴 因早已接獲線報得知7325－XC號自用小客車駕駛人將有交易 毒品之情事，即依線報內容於同日下午5 時許在高雄市○○ 路與鼎山街口監控7325－XC號自用小客車，並一路尾隨至高 雄縣大寮鄉○○○路446 號某超商前，乃下車查緝及逮捕甲 ○○、乙○○、邱弘毅，當場在邱弘毅之皮帶處扣得上開第
一級毒品海洛因1 包，在甲○○身上扣得交易所得現金1 萬 1 千元，在乙○○之背包內扣得其所有行動電話1 具（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）及與本案無關如附表編號1 所 示第二級毒品甲基安非他命1 包。復於同日下午8 時30分許 ，經甲○○同意帶領司法警察至高雄市○○區○○路59巷1 號12樓租處，而搜索扣得與本案無關甲○○所有如附表編號 2 所示第一級毒品海洛因2 包、如附表編號3 所示第二級毒 品甲基安非他命1 包、如附表編號4 所示之空夾鏈袋20個、 附表編號5 、6 所示之行動電話2 具。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：
被告乙○○辯稱警詢因遭司法警察毆打及提供毒品施用，故 警詢之自白與事實不符，而被告甲○○及其辯護人則稱: 乙 ○○警詢屬於證人於審判外之陳述，無特別可信性，應無證 據能力等語。經查：
壹、有關被告乙○○警詢自白有無欠缺任意性之問題:（1）就是否遭受刑求而言:
1、被告乙○○於96年11月30日偵查中先辯稱遭警毆打頭與後背 等語（偵查卷第19頁），嗣於97年8 月6 日原審準備程序中 則辯稱：「警察打我胸部及頸部」、「在大辦公室旁的一個 小房間被刑求，當時邱弘毅在場，是當著邱弘毅的面打我， 警察用長形鐵製手電筒，先打我左胸或右胸，又拿手電筒打 我後背」等語（原審卷1 第35、38頁），被告乙○○就其遭 毆打之部位，前後陳述不一，亦核與國軍高雄總醫院診斷書 上所記載被告乙○○受有胸部挫傷、腹部挫傷情形相異。況 被告乙○○於96年11月30日經檢察官准予交保後，於96年12 月2 日始前往國軍高雄總醫院急診，驗傷日距交保日已有2 、3 日之差距，則其於97年11月24日在原審準備程序中始提 出國軍高雄總醫院診斷書其上記載胸部挫傷、腹部挫傷之傷 勢，該胸、腹部挫傷是否是製作警詢筆錄時遭警毆打造成？ 於警詢之間有無關聯性？已難加以證明。至於乙○○於移送 檢察官訊問時陳稱: 遭警毆打頭與後背等語，檢察官因而對 其拍照採證，依96年11月30日偵訊當時所拍攝之照片，乙○ ○後背部固有輕微紅腫現象（偵1 卷第22頁），而此輕微紅 腫現象是否係警員刑求所造成？傳訊承辦警員張一晴、鄭銘 陽均否認有刑求情事，就有關查獲之經過，據承辦警員張一 晴於偵查中證稱: 「接到線民檢舉... ，一輛銀色小客車停 放在那邊交易毒品，... 我看到甲○○在開車，他停在超商
前面準備下車，我們就把車子擋在他的車前方，下車表明身 分，甲○○就開車倒車，他車上還有三個人，甲○○開門往 外跑，『另兩人』也往外跑，『乙○○被我們當場抓到』， 邱弘毅一直坐在車上躲在後座，我們先把甲○○抓回來，請 邱弘毅下車，在邱弘毅皮帶、乙○○背包裡起獲毒品，乙○ ○後背的傷應該是逮捕時有碰撞到」等語（偵1 卷第45-46 頁）；於原審時證稱: 「我們要抓這三人時，他們開門後就 向車外衝，甲○○還跑回車內要倒車，撞到我同事的車子， 車停下來後，我們到車上將他拉下來制止他衝撞的行為，抓 這3 人都有使用強制力。逮捕時，我們表明身分後，乙○○ 跟邱弘毅比較沒有反抗，但甲○○有反抗... 我不了解為何 乙○○說他被施暴，後頸部有紅腫，可能逮捕時有小拉扯， 因我們逮捕時會先控制這個人，可能會抓肩膀」等語（原審 卷第76-79 頁）。於本院前審時則證稱: 「甲○○在我們表 明身份後，就跳回車上準備開車逃走，是我們同事車子擋住 他他才停下，乙○○於查獲時是否有反抗之行為，我並不知 情，而邱弘毅則是躲在車子裡。乙○○當天並沒有什麼反抗 ，在我們表明身份後，他就蹲下」等語（本院前審卷第111 頁），由上可知，被告乙○○攜帶毒品突遇警攔查，心驚之 下企圖逃離現場，可想而知，而警員對逃逸之嫌犯加以制止 ，所施用之腕力衡情亦足使乙○○之後背部或後頸部輕微紅 腫成傷，是承辦警員所稱: 乙○○比較沒有反抗、乙○○當 天並沒有什麼反抗等語，應係相較於甲○○而言（警員曾制 止甲○○之衝撞行為），乙○○並無強力抵抗，容易制伏； 此由被告乙○○96年11月30日檢察官對於拍照採證僅發現乙 ○○之後背部有輕微紅腫，傷勢在靠近頸、背部，屬動手制 伏時，容易抓握、碰觸之位置，足認被告於當日所受之傷勢 ，應係警方制伏時，腕力施用過大所造成，乙○○所辯遭司 法警察毆打成傷一節，應屬無稽。
2、證人邱弘毅於98年1月7日在原審固結證稱: 乙○○有被警察 毆打成傷等語（原審卷2 第82-83 頁）。但證人邱弘毅又結 證稱被告乙○○係被帶到警備隊之小房間裡毆打，因房間門 關著，其無法見到被告乙○○被毆打情形，被告乙○○出來 後，其見被告乙○○之臉或其他部位有腫起來，其向被告乙 ○○詢問，始知被告乙○○被毆打等語（原審卷2 第82-83 頁）。則證人邱弘毅就有無目擊被告乙○○遭司法警察毆打 及被告乙○○遭毆打受傷部位，所述亦核與被告乙○○不同 《邱弘毅指乙○○臉部有腫起來、乙○○指後頸、背部被打 》；況證人邱弘毅於97年3 月14日偵查中先僅結證稱: 「因 被告乙○○要其共同誣指被告甲○○，其乃同意配合」等語
，並未陳稱被告乙○○有受司法警察毆打之情（偵查卷第41 頁）。是證人邱弘毅證述被告乙○○有受司法警察毆打，其 真實性如何，同屬可疑。
(2）警方是否以餵食毒品交換乙○○自白仲介販毒及指證甲○○ 販毒之問題:
1、經原審勘驗被告乙○○於96年11月29日第1 次警詢之錄音結 果，警詢筆錄內容與錄音相符，採一問一答，詢問員警與被 告乙○○說話之語氣平和，被告乙○○回答問題迅速，對不 知答案的問題，經重覆詢問，仍回答不知道；再經原審勘驗 被告乙○○於96年11月30日第2 次警詢之錄音結果，警詢筆 錄內容與錄音相符，亦採一問一答，現場有打字聲，詢問員 警與乙○○說話之語氣平和，被告乙○○均能針對詢問之問 題迅速回答；此有原審勘驗筆錄在卷足憑（原審卷2第35、3 7 頁）。當原審法院97年11月24日實施勘驗完畢，詢問乙○ ○對勘驗內容有何意見時，其雖答稱：答話時我在停藥期間 ，我精神不清楚云云（原審卷2 第36頁），惟乙○○於檢察 官96年11月30日偵訊及原審97年8 月6 日初次準備程序訊問 時，皆未提及96年11月29日警詢時有何精神不濟之情，且尚 就警詢時所為陳述，縱警員多方重覆詢問，企圖突破案情， 其仍回答不知道，未有答非所問或精神恍惚等情狀，觀其應 答之語調自然平和，並無勉強驚懼或毒癮發作時打瞌睡、打 噴嚏等情，由上開勘驗結果以觀，乙○○既始終不曾表示有 何不能陳述之不適，亦未以因毒癮發作為由而拒絕接受訊問 ，是依警員張一晴之證言及原審勘驗警詢錄音之結果，顯不 能證明被告乙○○於警詢中有何毒癮發作之事實，及因毒癮 發作致無法自由陳述或受餵食毒品之利誘之情形，此外，復 未見被告乙○○前揭警詢筆錄所為陳述出於出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情 事，應認被告於警詢中之陳述出於其自由意思，無任意性之 瑕疵，況且，乙○○於96年11月30日偵查初訊及97年8 月6 日原審準備程序中，均僅陳述受司法警察刑求之情，並無隻 字片語提及警察有提供毒品施用而利誘其配合指證被告甲○ ○一節（偵查卷第19、21頁、原審卷1 第35頁），直至98年 1 月7 日原審審理及本院前審、本院中始辯稱警察有提供毒 品施用而利誘其配合指證被告甲○○之情（原審卷2 第82頁 、本院前審卷第119-120 頁、本院卷第52頁），被告乙○○ 前後辯稱既先後矛盾不一，被告乙○○所辯遭司法警察以毒 品利誘之情，亦難遽信。
2、又原審傳訊證人張一晴亦自始否認有對邱弘毅、乙○○餵毒 之情事。乙○○警詢時既無毒癮發作之情形，則警員端無以
餵食毒品以交換乙○○自白或指證甲○○之可能。況本案係 經檢舉，而當場查獲被告2 人與邱弘毅，並在邱弘毅身上查 扣毒品海洛因；及被告身上扣得現金，已有相當之人證、物 證，警員實無必要違法偵查甘冒工作不保之風險而竟提供毒 品以利誘乙○○自白及指證甲○○之必要。
3、證人邱弘毅於97年3 月20日在原審97年度審訴字第433 號毒 品案件審理中以被告身分供述及在本院前審審理中結證時， 固均陳述警察為使其與被告乙○○配合查證販毒案件，故提 供第一級毒品海洛因供其2 人施用等語（97年度審訴字第43 3 號卷第17-18 頁、本院前審卷第104-108 頁）；但證人邱 弘毅於97年3 月14日偵查中僅結證稱: 因被告乙○○要其共 同誣指甲○○，其乃同意配合等語，並未陳稱其與被告乙○ ○有受警察以毒品利誘之情（偵查卷第41頁）。證人邱弘毅 前後陳述即屬不一致，其證言真實性尚屬有疑。 4、甲○○之辯護人雖稱本案毒品有短缺，應是警員用以餵食證 人邱弘毅、乙○○毒品所致云云；經查:
①、本件扣案毒品海洛因有3 包，其中邱弘毅所有之毒品海洛 因1 包鑑定前毛重2.25公克，其他屬被告甲○○所有之毒 品海洛因2 包鑑定前毛重各為16.2公克、13.45 公克，此 有扣押物品目錄表及照片在卷足參（警卷第28、38、70、 72、78頁），而依證人邱弘毅於在本院前審結證所稱: 警 察將毒品海洛因扣案及秤重後，再自扣案其中毛重約2 公 克包裝者取出毒品海洛因供其2 人（指邱弘毅及乙○○） 施用等語（本院前審卷第107 頁），可認扣案及秤重後遭 邱弘毅所指取出毒品者係指證人邱弘毅所有、鑑定前毛重 2.25公克之毒品海洛因。
②、然查，證人邱弘毅所有之毒品海洛因1 包扣案時毛重2.25 公克，鑑定後淨重1.72公克，空包裝重0.2 公克，純度31 .26 ％，純質淨重0.54公克；有法務部調查局鑑定書在卷 可稽（原審審訴字第433 號卷第19頁），固有0.33公克之 差距。然參以扣案被告甲○○所有之第一級毒品海洛因2 包扣案時毛重各為16.2公克、13.45 公克，合計29.65 公 克，鑑定後淨重26.86 公克，空包裝重0.96公克，純度49 .77 ％，純質淨重14.27 公克；此有法務部調查局鑑定書 在卷可憑（偵查卷第31頁），扣案時毛重與鑑定後重量亦 相差1.83公克。且二者純度不一，應非來自同一批毒品以 相同之夾鏈袋分裝而來；扣案第一級毒品海洛因於鑑定前 後，可能因時間不同、處所不同、空氣溼度不同、磅秤靈 敏度不同及鑑定耗損等因素，導致重量有差異，亦與常情 尚非明顯違背，況且，警詢筆錄關於毒品毛重之記載，乃
鑑定前警察局初步大略秤重之結果；此大略秤重並非精細 之定論，此由警詢筆錄僅記載毛重，而無淨重、外包裝塑 膠袋重、甚至取樣鑑定用罄量之區別即知。扣案毒品經法 務部調查局鑑驗時為較精確之秤量，與警察局個別之大略 秤重情形，縱有出入，亦不能認有矛盾，上開警局並非毒 物之專業鑑定機關，其大約秤重所得之重量僅係於移送案 件入檢察署時，供檢察官初步明瞭犯嫌持有約略多少毒品 之參酌而已，並非重要數據；故尚不得以警局時，邱弘毅 所搜扣之毒品毛重暨事後所秤得之淨重與甲○○所搜扣之 毒品毛重暨事後所秤得之淨重，二者間有些許差距，而遽 推論邱弘毅所有之毒品海洛因重量於扣案後已有明顯短少 且該短少係因為司法警察取出部分餵食邱弘毅及乙○○所 致。
（3）綜上，被告乙○○並無為了在警局得以施用毒品而與警交 換條件誣指甲○○販毒，其於警詢自白並無欠缺任意性， 應係出自由意志之陳述，應可認定。
貳、至於甲○○及其辯護人主張共同被告乙○○於警詢之供述屬 於審判外陳述，無證據能力而言:
1、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定 有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院 除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正 方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外 ，應兼顧基於發見真實之需求有無具有重要關係。經查：關 於共同被告乙○○於警詢時所為不利於己之陳述，對其他共 同被告甲○○而言，屬被告以外之人審判外之陳述。又所謂 「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判 斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述 作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件乙○○於警詢 供稱甲○○有販毒予邱弘毅，於法院審理時則否認此重要爭 點；其供述前後已有不一。又所謂「具有較可信之特別情況 」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情 況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所 稱「外部情況」之認定，例示如下：
①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。
③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅 迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實 。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本 能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩 乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
④事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無 時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串 情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可 能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原 先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等 情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。
⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論 意旨及調查證據所得，依法認定之。
2、本院觀乙○○警詢筆錄之過程記載，警方告知乙○○依法得 行使3 項權利，筆錄採一問一答方式，就警詢筆錄製作之背 景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、警方詢問時亦有踐 行應先告知義務，並無外力之干擾，以警詢過程而言，予其 等自然完全陳述之機會，當無不正取證之瑕疵，且乙○○於 警詢時之供述，亦非僅陳述不利其他共同被告甲○○之事， 亦含不利於己之陳述（仲介買賣毒品），顯然警詢時較少權 衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，亦較事後翻異之詞 為可信，其憑信性甚高，自具有較可信之特別情況。 3、乙○○於法院審理時既已改稱無共同販賣第一級毒品犯行云
云，是其警詢筆錄基於發見真實之需要，為證明共同被告犯 罪事實之存否所必要，乙○○之警詢陳述，合於刑事訴訟法 第159 條之2 之情形，而有證據能力。
參、被告2 人主張邱弘毅警詢之陳述為證人於審判外之陳述，不 具憑信性，無證據能力等語。
1、按證人邱弘毅於警詢之陳述雖係審判外之陳述，其於警詢先 係陳述向被告被告甲○○、乙○○購買第一級毒品海洛因， 嗣於審判中陳述未向被告被告甲○○、乙○○購買第一級毒 品海洛因，此重要爭點，證人邱弘毅之前後陳述已有不相符 合之情形。
2、本院審酌證人邱弘毅之警詢筆錄，員警於詢問前亦已明確告 知渠「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述，詢問完畢 後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等情，形式上觀之就警詢 筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。而證人邱弘毅之 警詢筆錄，與其在原審之證詞不符部分，經審酌上開警詢筆 錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時 清晰，且較無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘暇相互 勾串迴護，且彼此間又查無任何仇怨嫌隙，實無挾怨報復、 設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，且邱弘毅有 多次毒品前科，亦應知販賣毒品之罪刑重大，證人邱弘毅倘 無向被告甲○○、乙○○購買第一級毒品海洛因，亦無虛搆 事實誣陷被告甲○○、乙○○之可能。邱弘毅事後於法院審 訊時雖陳稱：伊製作警詢筆錄時仍在提藥之狀態，且警察要 伊與乙○○配合指證甲○○，並以毒品交換云云，惟查，邱 弘毅於警詢之證述，就其何以與乙○○聯絡，如何坐上甲○ ○駕駛之自小客車，於車內如何給予金錢、取得毒品，其後 遭警方查獲等情，所述人、事、時、地均具體明確，並非一 般提藥精神不佳之人可擬，參以證人即為承辦警員張一晴等 人均否認有以餵食毒品交換證詞之情事，此外，復無證據可 認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自 堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而此又為 證明犯罪事實之必要證據，依上開規定，證人邱弘毅之警詢 筆錄，應有證據能力，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自 得為證據。
肆、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟
法第159 條之5 第2 項定有明文。除上述部分外，就其餘本 判決所引用之卷內證據，被告、辯護人、公訴人均未爭執其 證據能力，應視為已同意上開各該傳聞證據得作為證據，而 本院審酌上開各該證據均非違法取得之證據，並無證據力明 顯過低或公務員不法取得之情形，依法自有證據能力。乙、實體事項:
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○均否認有共 同販賣第一級毒品海洛因予邱弘毅之犯行，被告甲○○辯稱 其係應被告乙○○之請，而開車載被告乙○○去向邱弘毅借 錢，並非販賣第一級毒品海洛因予邱弘毅等語；被告乙○○ 辯稱被告甲○○係開車載其前往向證人邱弘毅借款，並非居 間聯絡被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予邱弘毅等語。二、經查：
㈠、被告甲○○、乙○○於事實欄所載時、地販賣第一級毒品 海洛因1 包予邱弘毅之事實，業據證人邱弘毅於警詢中陳 述「警方在我褲腰皮袋內查獲海洛因1 小包是我向同車駕 駛綽號「十三」男子購得。96年11月29日18時許，在高雄 縣大寮鄉由綽號「十三」男子駕駛7325-XC 自小客車，內 載乙○○，我之前打電話給乙○○要買毒品，後來乙○○ 聯絡甲○○，我上了該車，甲○○就扣案的海洛因1 包給 我，向我收取1 萬1 千元。甲○○就是綽號「十三」的男 子」、「我先以我0000000000號電話打給0000000000號乙 ○○手機，問他可否聯絡綽號「13」的男子購買毒品，之 後乙○○幫我聯絡上綽號「13」的男子，並叫我在高雄縣 大寮鄉○○○路446 巷內等他，然後綽號「13」的男子（ 即甲○○）與乙○○開車找我，我上車交易毒品，我共向 甲○○買過1 次海洛因」等語明確（警卷第17-19 頁、偵 查卷第53-55 頁）；且證人張一晴於偵查及原審審理中亦 結證稱: 因接獲線報，得知7325－XC號自用小客車將於該 日下午5 時許出現在高雄市○○路與鼎山街口，而該車駕 駛人有交易毒品之情事，其即尾隨監控7325－XC號自用小 客車，而後在高雄縣大寮鄉○○○路446 號某超商前查緝 及逮捕被告甲○○、乙○○及邱弘毅，當場扣得邱弘毅購 得之毒品海洛因1 包及甲○○販毒所得1 萬1 千元等語在 卷（偵查卷第45-46 頁、原審卷2 第76-77 頁）；互核證 人邱弘毅、張一晴上開證述大致相符；並有邱弘毅持有之 第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0. 2 公克）；及被告甲○○持有之現金1 萬1 千元扣案可佐 。再邱弘毅持有之第一級毒品海洛因1 包成分亦經鑑定無 訛，有法務部調查局鑑定書在卷可稽（97年度審訴字第43
3 號卷第19頁）。另參以被告甲○○、乙○○並未經實施 通訊監察，是倘被告甲○○、乙○○無販賣毒品海洛因之 情事，如何有人提供此訊息予司法警察張一晴知悉，使司 法警察張一晴等有明確訊息得以順利監控7325－XC號自小 客車？而且，其後果真查獲被告甲○○、乙○○及邱弘毅 ，並扣得邱弘毅持有之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重 1.72公克，空包裝重0.2 公克）及被告甲○○持有之現金 1 萬1 千元？是證人邱弘毅、張一晴上開證述應屬可採。 ㈡、證人邱弘毅於97年3 月14日偵查及98年1 月7 日在原審審 理中固均結證改稱其係聽從被告乙○○之意見而共同誣指 被告甲○○等語（偵查卷第41頁、原審卷2 第82-83 頁） ，另於本院前審審理中亦結證稱: 其與被告乙○○於96年 11月29日警詢時毒癮發作，員警為使其2 人配合查證販毒 案件，故提供第一級毒品海洛因供其2 人施用等語（本院 前審卷第104-108 頁）。然觀諸證人邱弘毅於97年3 月14 日偵查中之供詞，邱弘毅僅結證稱: 因被告乙○○要其共 同誣指被告甲○○，其乃同意配合等語，當時邱弘毅並未 陳稱被告乙○○有受司法警察刑求以及警員以餵食毒品利 誘之情（偵查卷第41頁）；98年1 月7 日於原審審理中邱 弘毅復結證稱: 其於警詢時有見到被告乙○○被帶到另一 房間，而後見被告乙○○臉或其他部位有腫起來，被告乙 ○○向其稱係遭司法警察毆打，被告乙○○乃要其共同誣 指被告甲○○，其乃同意配合等語（原審卷2 第82-83 頁 ）；證人邱弘毅就其何以誣指被告甲○○之緣由，前、後 陳述即屬不一致，其證言真實性即非無疑。參以被告乙○ ○於96年11月30日偵查中及97年8 月6 日原審準備程序中 均僅陳述受司法警察刑求之情，並無隻字片語提及司法警 察有提供毒品施用而利誘其配合指證被告甲○○一節（偵 查卷第19、21頁、原審卷1 第35頁），且被告乙○○於97 年11月24日原審準備程序實施勘驗警詢錄音時，猶辯稱其 於96年11月29日、96年11月30日警詢時均因停用毒品，精 神狀況不好等語（原審卷2 第36-37 頁）。直至98年1 月 7 日原審審理及本院前審、本院審理中始辯稱司法警察有 提供毒品施用而利誘其配合指證被告甲○○之情（原審卷 2 第82頁、本院前審卷第119-120 頁、本院卷第52頁）。 被告乙○○前後辯稱既矛盾不一，被告乙○○所辯遭司法 警察毆打及以毒品利誘之情，亦難遽信。是證人邱弘毅其 後證述被告乙○○有遭司法警察毆打及以毒品利誘情節， 尚無從令人信為真正。
㈢、本件扣案第一級毒品海洛因共有3 包，其中證人邱弘毅所
有之第一級毒品海洛因1 包鑑定前毛重2.25公克，其他屬 被告甲○○所有之第一級毒品海洛因2 包鑑定前毛重各為 16.2公克、13.45 公克，此有扣押物品目錄表及照片在卷 足參（見警卷第28、38、70、72、78頁），而依證人邱弘 毅於本院前審結證所稱，係指司法警察將第一級毒品海洛 因扣案及秤重後，再自扣案其中毛重約2 公克包裝者取出 第一級毒品海洛因供其2 人施用等語（本院前審卷第107 頁），故可認被告乙○○及證人邱弘毅所指扣案及秤重後 遭取出第一級毒品海洛因施用者係指證人邱弘毅所有之第 一級毒品海洛因該包。又證人邱弘毅所有之第一級毒品海 洛因1 包扣案時毛重2.25公克，鑑定後淨重1.72公克，空 包裝重0.2 公克，有法務部調查局鑑定書在卷可稽，固有 0.33公克之差距。然參以扣案被告甲○○所有之第一級毒 品海洛因2 包扣案時毛重各為16.2公克、13.45 公克，合 計29.65 公克，鑑定後淨重26.86 公克，空包裝重0.96公 克，此有法務部調查局鑑定書在卷可憑，扣案時毛重與鑑 定後重量亦相差1.83公克。足佐扣案第一級毒品海洛因於 鑑定前後，可能因時間不同、處所不同、空氣溼度不同、 磅秤靈敏度不同及鑑定耗損等因素，導致重量有差異，與 常情尚非明顯違背，已如前述（見上開甲、程序事項中（ 2 ）之4 之說明），尚不得因此貿然推論證人邱弘毅所有 第一級毒品海洛因重量於扣案後有短少且該短少係因司法 警察取出部分餵證人邱弘毅食及被告乙○○所致。況證人 即司法警察張一晴於本院亦結證否認有自扣案之證人邱弘 毅所有第一級毒品海洛因該包取出毒品供證人邱弘毅及被 告乙○○施用之情（本院前審卷第109 頁）。從而，證人 邱弘毅證述司法警察有提供毒品予其與被告乙○○施用而 利誘一節，亦無足以證明。另毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須補強 證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，必須 與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度 之關聯性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒 品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當 之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴 格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時， 因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有 合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。而本 件證人邱弘毅之警詢供述既核與證人即承辦警員張一晴之 證詞相符，並有扣案毒品、現金可證，邱弘毅指述被告甲 ○○、乙○○有於上開時、地販賣毒品海洛因1 包與伊之
供詞，應可採信。
㈣、又被告乙○○於警詢已坦承: 「邱弘毅供稱查獲的第一級 毒品海洛因是由我居中向甲○○聯絡後，再由甲○○駕駛 7325-XC 自小客車，在高雄縣大寮鄉○路段載得邱弘毅後 ，於車內由甲○○將海洛因交予邱弘毅，邱弘毅當場交現 金11000 元予甲○○實在，我都親眼目睹。邱弘毅購買毒 品只是透過我向甲○○聯絡後，由何某親自交給他的，我 沒有經手，邱弘毅查獲的海洛因是我居間與甲○○聯絡， 我只有賺取甲○○及邱弘毅提供的免費毒品來吸食，我都 是從事中間介紹人」之事實，其自白居中聯絡、仲介邱弘 毅向甲○○購買毒品海洛因，藉此賺取免費毒品施用之情 節（警卷第12頁、第15-16 頁），且被告乙○○警詢之自 白係出自由意志，已如前述，復核與證人邱弘毅、證人即 司法警察張一晴上開證述及扣案證物相符，被告乙○○警 詢中之自白以及指證甲○○有販毒行為之供述，應可信為 真。本件被告乙○○先接獲邱弘毅購買第一級毒品海洛因 之電話，經被告乙○○聯絡轉告被告甲○○後，再由被告 乙○○與邱弘毅約定交易時間、地點，而後被告乙○○偕 同被告甲○○前往交付第一級毒品海洛因及收取價金，被 告乙○○藉此賺取甲○○給予免費毒品施用，已如前述， 則本件甲○○欲販賣毒品營利，適邱弘毅需用毒品，電詢 乙○○聯絡綽號「13」之男子即甲○○購買毒品，乙○○ 居間聯絡後，與邱弘毅約定地點後，邱弘毅乃向甲○○購 毒，甲○○並收取價金之行為；被告乙○○與被告甲○○ 顯係有共同販賣第一級毒品海洛因之意思聯絡，並各自分 擔部分行為。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責。乙○○既分擔販賣毒品之構成要件行為，即應與甲○ ○共負販賣之責，至於乙○○是否出資、2 人所獲利潤若 干等細節，均無礙於2 人已成立共同正犯之事實。 ㈤、末按，販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式 ，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量 俱臻明確供述外，委難察得實情，況政府為杜絕毒品氾濫
，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導 既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對 於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪更係重罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，而平白無端為該買賣之行為，被告甲○○、乙○○因 否認有販賣毒品海洛因，故無從得知被告甲○○、乙○○ 獲利究竟多少。但販賣第一級毒品海洛因之罪重大，被告 甲○○、乙○○苟無利可圖，應無甘冒被查緝而觸犯重刑 之危險，而販賣第一級毒品海洛因之理。被告甲○○、乙 ○○意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，應可認定。三、綜上所述，被告甲○○、乙○○辯稱未販賣第一級毒品海洛 因，均無可採。被告2 人販賣第一級毒品海洛因，事證明確 ，犯行可以認定。
四、論罪科刑與改判：
（一）被告等行為後，毒品危害防制條例第4 、11、11之1 、17 、20及25條，經立法院修正後，於98年5 月20日由總統公 布，迄今已生效，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後 法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「 從舊從輕」原則而為比較。而毒品危害防制條例第4 條第