臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第988號
98年度上易字第1011號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於台灣高雄第二監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度審訴字第2896號、第3736號中華民國98年11月25日
第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字
第3097號、3549號、4439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361 條 、第367 條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由 書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述 違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴， 即不符合上訴之法定要件。
二、本件原判決以：被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀 察、勒戒及強制戒治，於民國（下同）93年10月13 日 執行 完畢釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢察官以93
年度戒毒偵字第1056號為不起訴處分確定。復因竊盜案件， 經判處有期徒刑4 月確定；又因施用毒品，經法院先後於95 年及96年間判處罪刑確定，接續執行後，於96年10月4 日縮 刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命業經公 告分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第第2 款之第二 級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，分別於附表編號2 、4 、6 所示時地，以 上開各編號所示方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1 次 （附表編號1 、3 、5 所示施用第一級毒品海洛因部分未據 上訴），嗣經警分別查獲，並扣得如附表編號4 所示第二級 毒品甲基安非他命之事實，除經被告甲○○自承在卷外，其 先後3 次為警查獲經採集其尿液送驗結果均呈嗎啡即海洛因 代謝物及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院、臺 灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷 可稽。扣案附表編號4 所示之晶體1 包，經送鑑定結果，呈 甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1 紙及高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2 紙在卷可考。被 告甲○○上開自白與事實相符，其確有施用第第二級毒品甲 基安非他命之犯行堪以認定。復敘明其5 年以內再犯且係累 犯，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第47條 第1 項之規定，審酌被告甲○○前曾因施用毒品案件，經送 觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑且執行完畢，仍復犯 本件施用毒品等罪，顯見其自制力不足，尚未能戒絕毒癮， 實有不該；惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對 他人造成危害，犯後坦承犯行等一切情狀，就附表編號附表 編號2 、4 、6 所示犯行，均量處有期徒刑5 月，復依刑法 第51條第5 款之規定，就所犯上開之罪及附表編號1 、3 、 5 所示未經上訴部分之施用第一級毒品罪部分，合併定其應 執行刑為為2 年9 月，編號4 所示之晶體係第二級毒品甲基 安非他命，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定 諭知沒收銷燬之。已依卷存證據詳敘所憑認定之證據與認定 之理由。所為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則，量 處刑亦屬允當。
三、檢察官於98年12月2 日收受判決後於同年12月4 日具狀提起 上訴，上訴意旨以：㈠量刑輕重雖屬法院職權之行使，惟原 審量刑時需審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，亦須 依法形成心證而綜合全情予以裁量。次量刑雖屬法官之裁量 權，然法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍 應受一般法律原理原則之拘束，同時須符合法律授權之目的
，且考量法律秩序之理念、國民法律感情等，尤其應遵守比 例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法 。㈡本件原審認定被告甲○○有附表編號2 、4 、6 施用第 二級之犯行，且僅附表編號4 該次扣得被告甲○○所有之第 二級毒品甲基安非他命1 包。又原審認被告甲○○持有上開 第二級毒品甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸 收，不另論持有毒品罪。惟原判決書附表編號2 、6 所示施 用第二級毒品之犯罪事實，並未扣得毒品，惟原審對附表編 號2 、4 、6 之施用第二級毒品犯行，均判處有期徒刑5 月 ，未就是否扣得毒品，扣案毒品數量多寡等犯罪情節輕重， 分別視之，而均為相同之量刑，顯已違反比例原則及平等原 則，自難認妥適等語，指摘原判決不當。惟原判決附表編號 4 所示扣案之毒品甲基安非他命僅0.228 公克，數量極微， 則原判決就被告甲○○3 次施用第二級毒品均量處有期徒刑 5 月，並無違反比例及平等原則，是檢察官執上開事由指摘 原判決量刑不當，與未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證 ，指摘或表明第一審判決有何量刑等足以影響判決本旨之不 當，而構成應予撤銷之具體事由無異，按之上開規定，檢察 官之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367 條 前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日 書記官 郭榮芳
附表：
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│編號│犯罪時間│犯罪地點 │犯罪方法 │查獲時地 │所犯之罪及宣告刑 │ 本院案號 │
│ │ │ │ │ │ │（偵查案號）│
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│ 1 │98年4 月│高雄市前鎮│以將海洛因│於98年4 月25日12時30│甲○○犯施用第一級│98年度審訴字│
│ │24日21時│區○○街16│摻入香菸內│許，在高雄市前鎮區佛│毒品罪，累犯，處有│第2896號（98│
│ │許 │6 號住處房│點燃成煙霧│南街170 號前，因行跡│期徒刑捌月。扣案之│年度毒偵字第│
│ │ │間內 │狀之方式施│可疑為警盤查，並當場│第一級毒品海洛因叁│3097、3549號│
│ │ │ │用第一級毒│扣得其所有之第一級毒│包（驗前淨重分別為│） │
│ │ │ │品海洛因1 │品海洛因3 包（驗前淨│零點壹叁陸公克、零│ │
│ │ │ │次 │重分別為0.136 公克、│點零伍伍公克、零點│ │
│ │ │ │ │0.055 公克、0.143 公│壹肆叁公克，驗後淨│ │
│ │ │ │ │克，驗後淨重分別為0.│重分別為零點壹貳陸│ │
│ │ │ │ │126 公克、0.046 公克│公克、零點零肆陸公│ │
│ │ │ │ │、0.135 公克），且經│克、零點壹叁伍公克│ │
│ │ │ │ │警方採集尿液送驗，檢│）均沒收銷燬之。 │ │
│ │ │ │ │驗結果呈嗎啡、甲基安│ │ │
│ │ │ │ │非他命陽性反應。 │ │ │
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│ 2 │98年4 月│高雄市三民│以將甲基安│同上 │甲○○犯施用第二級│同上 │
│ │25日凌晨│區○○路某│非他命置於│ │毒品罪，累犯，處有│ │
│ │1、2時許│友人住處廁│玻璃球吸食│ │期徒刑伍月。 │ │
│ │ │所內 │器內用火燒│ │ │ │
│ │ │ │烤產生煙霧│ │ │ │
│ │ │ │吸食之方式│ │ │ │
│ │ │ │施用第二級│ │ │ │
│ │ │ │毒品甲基安│ │ │ │
│ │ │ │非他命1 次│ │ │ │
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│ 3 │98年5 月│高雄市前鎮│以將海洛因│於98年5 月13日12時30│甲○○犯施用第一級│同上 │
│ │12日17時│區○○街16│摻入香菸內│分許，在高雄市前鎮區│毒品罪，累犯，處有│ │
│ │許 │6號住處 │點燃成煙霧│佛南路162 號前，因行│期徒刑捌月。扣案之│ │
│ │ │ │狀施用之方│跡可疑為警盤查，並當│第一級毒品海洛因壹│ │
│ │ │ │式施用第一│場扣得其所有之第一級│包（驗前淨重為零點│ │
│ │ │ │級毒品海洛│毒品海洛因1 包（驗前│貳玖伍公克、驗後淨│ │
│ │ │ │因1 次 │淨重為0.295 公克、驗│重為零點貳捌肆公克│ │
│ │ │ │ │後淨重為0.284 公克）│）沒收銷燬之。 │ │
│ │ │ │ │及第二級毒品甲基安非│ │ │
│ │ │ │ │他命1 包（驗前淨重為│ │ │
│ │ │ │ │0.228 公克、驗後淨重│ │ │
│ │ │ │ │為0.223公克 ），且經│ │ │
│ │ │ │ │警方採集尿液送驗，檢│ │ │
│ │ │ │ │驗結果呈嗎啡、甲基安│ │ │
│ │ │ │ │非他命陽性反應。 │ │ │
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│ 4 │98年5 日│高雄市三民│以將甲基安│於上述時地經警查獲，│甲○○犯施用第二級│同上 │
│ │13日凌晨│區○○路友│非他命置於│並扣得同上所述之第二│毒品罪，累犯，處有│ │
│ │1、2時許│人住處 │玻璃球吸食│級毒品甲基安非他命1 │期徒刑伍月。扣案之│ │
│ │ │ │器內用火燒│包（驗前淨重為0.228 │第二級毒品甲基安非│ │
│ │ │ │烤產生煙霧│公克、驗後淨重為0.22│他命壹包（驗前淨重│ │
│ │ │ │吸食之方式│3 公克）。 │為零點貳貳捌公克、│ │
│ │ │ │施用第二級│ │驗後淨重為零點貳貳│ │
│ │ │ │毒品甲基安│ │叁公克）沒收銷燬之│ │
│ │ │ │非他命1 次│ │。 │ │
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│5 │98年7月4│高雄市苓雅│以將海洛因│於98年7月4日18時20分│甲○○犯施用第一級│98年度審訴字│
│ │日11時許│區○○○路│摻入香菸內│許，在高雄市苓雅區光│毒品罪，累犯，處有│第3736號（98│
│ │ │148之61號 │點燃成煙霧│華一路148之61號前， │期徒刑捌月。扣案之│年度毒偵字第│
│ │ │租屋處 │狀施用之方│因疑似交付海洛因予嚴│第一級毒品海洛因壹│4439號） │
│ │ │ │式施用第一│錦雄（轉讓毒品部分另│包（淨重壹點貳捌公│ │
│ │ │ │級毒品海洛│經檢察官簽分偵辦）為│克，空包裝重零點貳│ │
│ │ │ │因1 次 │警盤查，並經其同意前│零公克）沒收銷燬之│ │
│ │ │ │ │至上開租屋處執行搜索│。 │ │
│ │ │ │ │，當場扣得其所有之第│ │ │
│ │ │ │ │一級毒品海洛因1 包（│ │ │
│ │ │ │ │淨重為1.28公克，空包│ │ │
│ │ │ │ │裝重0.20公克），且經│ │ │
│ │ │ │ │警方採集尿液送驗，檢│ │ │
│ │ │ │ │驗結果呈嗎啡、甲基安│ │ │
│ │ │ │ │非他命陽性反應。 │ │ │
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│6 │98年7月4│同上 │以將甲基安│同上 │甲○○犯施用第二級│同上 │
│ │日中午某│ │非他命置於│ │毒品罪，累犯，處有│ │
│ │時 │ │玻璃球吸食│ │期徒刑伍月。 │ │
│ │ │ │器內用火燒│ │ │ │
│ │ │ │烤產生煙霧│ │ │ │
│ │ │ │吸食之方式│ │ │ │
│ │ │ │施用第二級│ │ │ │
│ │ │ │毒品甲基安│ │ │ │
│ │ │ │非他命1 次│ │ │ │
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