臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上易字第50號
上 訴 人即
附帶被上訴人 丙○○
育達文教事業股份有限公司
法 定 代理人 甲○○○
訴 訟 代理人 林春榮律師
上 二 人共同
訴 訟 代理人 吳美津律師
被 上 訴人即
附 帶 上訴人 乙○○即私立文新文理短期補習班
訴 訟 代理人 李殷財律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月
31日臺灣花蓮地方法院98年度訴字第65號第一審判決提起上訴，
本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人育達文教事業股份有限公司連帶給付及 該部分假執行之宣告、命上訴人二人連帶於更生日報頭版以 新聞內文使用之字體刊登道歉啟事部分，與訴訟費用（除確 定部分外）之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人丙○○應於更生日報頭版，以16號字 體、刊登長16.5公分、寬9公分版面之如附件所示道歉啟事 內容壹日。
三、其餘被上訴人於原審之訴及假執行之聲請（即關於育達文教 事業股份有限公司部分）均駁回。
四、其餘上訴及附帶上訴均駁回。
五、第一審（除確定部分外）及第二審（含附帶上訴部分）訴訟 費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人丙○○負擔。 事 實 及 理 由
壹、被上訴人起訴主張：
一、上訴人即附帶被上訴人丙○○受僱於上訴人即附帶被上訴人 育達文教事業股份有限公司（以下簡稱育達公司）擔任花蓮 班班主任，因育達公司與被上訴人為同業競爭關係，丙○○ 先於民國95年8月中旬某日，要求學員劉威志撰寫考上國立 臺北科技大學感言並攻擊被上訴人稱：「國文講義歷年不變 、題目老舊，不合統測趨勢；數學則只是教基礎題型，中高 難度都沒有上到…電子專二的師資能力明顯不足」等語，並 於同年8月底某日，將上開誹謗被上訴人名譽之感言印製為 育達補習班之招生廣告，大量寄發給花蓮地區之高職生作為 招生之用，致被上訴人之商譽嚴重受損及招生嚴重受挫，爰 依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第195條第1
項之規定，請求上訴人賠償被上訴人財產上損害新台幣（下 同）350萬元、非財產上損害150萬元，並依民法第195條第1 項後段、第213條第1項、第3項之規定，請求上訴人應在中 國時報、更生日報、蘋果日報等報刊登道歉啟事，回復被上 訴人名譽。並聲明：1.上訴人應連帶給付被上訴人500萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之 利息。2.上訴人應連續3日在中國時報全國版雙版頭版、更 生日報頭版、蘋果日報全國版雙版頭版等報刊登4分之1版面 內容（如附件1，見原審卷第43頁）之道歉啟事。3.訴訟費 用由上訴人連帶負擔。4.願供擔保請准宣告假執行。（原審 判命上訴人應連帶給付被上訴人60萬元，並應連帶於更生日 報頭版，以其新聞內文使用之字體刊登道歉啟事一日；就連 帶給付部分並准供擔保為假執行或免為假執行，被上訴人其 餘之訴及假執行之聲請駁回）。
二、被上訴人就原審判決第2項命上訴人登報部分，提起附帶上 訴，其餘敗訴部分則未上訴。其主張除與原審判決相同者予 引用外，另補充如下：
㈠被上訴人並無當事人能力欠缺之問題：
私立文新文理短期補習班（以下簡稱文新補習班）係乙○○ 獨資經營，有扣繳單位設立（變更）登記申請書（見原審卷 第230頁）及財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局98年4月29 日函一件（見原審卷第139頁）可憑。而獨資商號雖無當事 人能力，但依最高法院的判例及判決均認為獨資商號既然以 法定代理人的名義為訴訟行為，與實際上自為當事人無異， 只需改列，即不生當事人能力欠缺的問題，甚至最高法院97 年度台抗字第667號民事判決更認為法院可直接改列其名， 藉資糾正即可，另有最高法院44年台上字第271號判例、43 年台上字第601號判例可資參照。
㈡被上訴人於原審起訴狀訴之聲明已請求刊登道歉啟事，被上 訴人嗣後將訴之聲明具體載明，並非訴之擴張： 關於回復名譽及刊登道歉啟事，訴訟標的均為民法第195條 第1項、第213條的回復原狀請求權，經原審於98年4月7日闡 明後，被上訴人將刊登的版面、時間及內容，予以特定，在 相同的請求權基礎下，訴訟標的仍為相同的回復原狀請求權 ，當無訴之擴張問題，且上訴人的共同訴訟代理人亦當庭親 自見聞此事，嗣後再主張有訴之擴張，恐有違誠信原則。 ㈢育達補習班與丙○○確係捏造不實內容之文宣來打擊被上訴 人，藉此達到招生目的，根本不是善意評論：
1.丙○○係主動慫恿劉威志寫下不實的感言來作為招生廣告之 用，顯然是真正惡意：
雖劉威志在刑事審理中說：「我只是寫給育達的學弟妹看， 不知道會拿來當著招生廣告」、丙○○則辯稱：「我是相信 劉威志所寫的內容，所以沒有誹謗的犯意」云云，惟查，劉 威志在案發後的錄音譯文（見原審卷第260-266頁）提到： 「沒有，那裡面都是他們叫我寫的，按照他們的意思寫的。 」、「（問：那你知道寫了以後，要負擔什麼責任？）我以 為要告也是告育達而已啊！」、「我就按照他們的意思寫就 這樣子！」、「（問：你是按照他們的意思，你知道他們要 做廣告打擊文新？）對，我知道。可是他們的意思要寫，我 沒辦法啊！」、「（問：...什麼叫國文歷屆沒有改？）那 是照他們的意思。」、「（問：裡面的誰，裡面的誰叫你寫 的？）他們的班主任。...是花蓮班的班主任。...就丙○○ 。」；另依劉威志所寫的感言（見原審卷第267頁），第一 段先攻擊被上訴人的國文講義、數學題型及電子科師資；第 二段最後還寫「總之選擇育達，好處多多，不跟你講，你絕 對不知，趕快加入育達吧！」，上開感言證明劉威志也知道 該篇感言不是用來給育達的學弟妹看的，而是用來招收不是 育達的學生，益證劉威志與丙○○間有誹謗的共同犯意聯絡 及行為分擔。而丙○○是主動慫恿劉威志寫下系爭感言作為 招生廣告用，而不是無意間拿到感言後，才被動拿來作為招 生廣告，自上開譯文可知，丙○○係主導者，其與劉威志為 該誹謗文宣之製造者，是劉威志應丙○○要求而造假寫的， 當具有真正惡意。依司法院66年例變字第1號會議及最高法 院67年台上字第1737號民事判例，不論上訴人育達公司故意 或過失透過丙○○與劉威志散布不實文宣，均可構成共同侵 權行為。
2.育達補習班與丙○○所製作的招生廣告內容完全不實： 被上訴人93、94及95學年度之國文科講義，其中93學年度共 有12課，94學年度增加至26課，形式上即有不同，而95 學 年度更增加至28課，此有被上訴人國文科講義及劉威志提出 個人所使用之講義原本附於刑事卷可稽。顯見系爭感言「文 新補習班之國文科講義歷年不變，題目老舊，不合統測趨勢 」等語，自形式上觀之即與事實不符。又被上訴人之數學講 義，每一單元均有多項主題，每一主題項下，均有不同之範 例題型及隨堂練習，且單元結束後之實力演練，除基本型外 ，亦有綜合型等情，亦有被上訴人數學科講義及劉威志提出 之講義原本於刑事卷可參。自形式上觀之，系爭感言「數學 則是只教基礎題型，中高難度都沒有上到」等語，難謂與卷 附講義內容相符。另被上訴人電子科（專業科目二）之2位 老師，分別為交通大學資訊工程研究所碩士及東華大學資訊
工程研究所博士一節，有學位證書影本2份附於刑事卷可查 ，可見被上訴人之2位師資，均畢業於電子相關科系，亦均 具有一定教學經驗，亦有被上訴人所提之師資能力證明1份 ，附於刑事卷可稽，是系爭感言「電子專二的師資能力明顯 不足」等語，顯與事實不符。
㈣育達補習班為上訴人育達公司在花蓮地區之分班，而丙○○ 確係育達補習班之受僱人，上訴人育達公司與丙○○自應依 民法第188條第1項前段規定連帶負損害賠償責任： 1.上訴人主張育達補習班與上訴人育達公司係不同主體，係新 攻擊防禦方法的提出：
上訴人遲至二審始提出此攻擊方法，原審判決亦認定上訴人 育達公司是丙○○之僱用人，為兩造所不爭執等語，則上訴 人顯已違反民事訴訟法第447條第1項之規定。 2.花蓮育達補習班係上訴人育達公司所設立之分班： ⑴依上訴人育達公司之網頁資料（見本院卷第77頁）可知， 花蓮育達補習班係上訴人育達公司之分班。況依經驗法則 ，若花蓮育達補習班、丙○○與上訴人育達公司沒有關係 ，上訴人育達公司接到起訴狀時，應該會馬上表示：「有 人冒用育達名義在花蓮開設補習班。」怎麼可能請同一律 師為一審之攻防，於一審判決敗訴後，上訴人方才驚覺： 「花蓮的育達補習班與上訴人育達公司沒有關係。」，是 上訴人育達公司所辯，顯有違常情。
⑵上訴人育達公司不只在網頁及文宣廣告上均宣稱花蓮育達 補習班為其花蓮分班，而且在全省均採同一企業標誌，對 外廣告亦均採綠底白字表明為「育達文教事業集團」，此 有上訴人育達公司照片及花蓮班照片二張（見本院卷第10 7頁）為證，足證花蓮分班確為上訴人育達公司在花蓮地 區所設立之分班。
⑶上訴人雖答辯：「育達補習班只是與花蓮育達補習班抽象 的策略性聯盟，合作方法只是：⑴師資配合調度、⑵教材 統一製作、⑶全國性文宣統籌製作（但不及於在地廣告） 」云云。然而，法律關係無法用「抽象的策略性盟」的模 糊字眼，即可規避法律責任。而且不論是家族企業也好， 加盟也好，或是「抽象性策略聯盟」也好，難道掛著「育 達」的名義，在外面為侵權行為時，上訴人育達公司豈無 責任？
3.學者王澤鑑所述：「...就公平正義言，僱用人利用他人擴 大其活動範圍，理應承擔受僱人侵害他人權利所生損害賠償 ，始足保護被害人（損益兼歸原則）。又從經濟分析的觀點 言，僱用人得以較少的成本預防損害的發生，並透過價格機
能或保險分散損害，較具資源配置的效率...」，大法官黃 茂榮、學者林更盛先生亦同此看法。
4.實務上亦採相同標準，有從寬認定受僱人執行職務的範圍， 以擴大被害人求償機會的傾向：
⑴最高法院42年度台上字第1224號判例認：「...即受僱人 之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害 他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」 ，如依「客觀說」，上訴人丙○○是上訴人育達補習班花 蓮分班的班主任，使用育達補習班的名義，並且以誹謗的 文宣抹黑被上訴人文新補習班，藉此來替育達補習班的花 蓮分班招攬生意，從客觀上以觀，足認與其執行職務有關 。
⑵最高法院77年度台上字第665號判決亦認：「...蓋該靠行 之車輛，無論係由出資人自行駕駛，或招用他人合作駕駛 ，或出租，在通常情形，均為該交通公司所能預見，苟該 駕駛人係有權駕駛，在客觀上似應認其係為該交通公司服 勞務，而應使該交通公司負僱用人之責任，方足以保護交 易之安全。」
㈤上訴人應連帶為非財產上的損害賠償：
上訴人共同侵害文新補習班之名譽，自係侵害文新補習班負 責人名譽（參見臺灣高等法院臺南分院91年度訴字第41號、 臺灣臺中地方法院92年度訴字第2616號及臺灣高等法院臺中 分院97年度訴字第1號等民事判決），而被上訴人乙○○10 多年來兢兢業業於花蓮經營補教業，而且在花蓮地區歷年來 的招生人數均遠高於花蓮育達補習班，被上訴人多年辛苦累 積之聲譽，竟因上訴人之故意誹謗而毀於一旦，造成文新補 習班商譽嚴重受損，招生因而受挫，使被上訴人乙○○精神 上受有莫大痛苦。
㈥並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、另被上訴人提起附帶上訴部分，除與原審相同者予以引用外 ，並補充：原審判決未載明刊登之版面篇幅，且字體僅使用 新聞內文之字體，其字體為9號字體，字體極小，根本看不 清楚。且原判決僅命刊登一日，實無法達到回復名譽之效果 ，爰提起附帶上訴，並聲明：㈠上訴人應連帶於更生日報頭 版，以24號字體刊登四分之一版面（即長26.28公分乘以寬 17.54公分）如附件1（內容詳見本院卷第93頁）之道歉啟事 一日。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。
貳、上訴人則辯以：
一、被上訴人以文新補習班由乙○○獨資經營而提起本件訴訟， 顯無請求權而無理由：
依花蓮縣政府98年5月6日府教社字第0980072298號函（見原 審卷第221-222頁）附「私立文新文理短期補習班」基本資 料之記載，該補習班設立人兼代表人為乙○○，另有兼班主 任之共同設立人鍾英華；該函說明二更載明「95、96年度該 班無申請變更事項」，故該補習班為乙○○、鍾英華二人合 夥經營，而非乙○○獨資設立，亦屬明確。乙○○既非該補 習班之獨資經營者，顯無單獨請求權，更不得僅為自己之利 益而請求，是被上訴人在原審所為請求，顯無理由。二、被上訴人於原審附帶民事訴訟起訴狀記載訴之聲明為：「上 訴人應在中國時報、更生日報、蘋果日報等報刊登道歉啟事 」，於98年3月30日於原審擴張為「上訴人應連續3日在中國 時報全國版雙版頭版、更生日報頭版、蘋果日報全國版雙版 頭版等報刊登4分之1版面內容之道歉啟事」，原審判決認定 被上訴人新的訴之聲明，僅將聲明予以具體載明，僅屬於更 正訴之聲明，尚非屬於訴之擴張。惟查：
㈠依據蘋果日報廣告價目表（見本院卷第48頁）所示，全國版 雙頭版刊登4分之1版面，連續3日刊登，須耗費300萬元至 450萬元不等，較之被上訴人起訴時所主張刊登基本單位1版 面，僅要價18萬元，顯然係訴之擴張；依據中國時報廣告價 目表（見本院卷第49頁）所示，連續3日刊登全國版雙頭版4 分之1版面，須耗費150萬元，較之被上訴人起訴時所主張刊 登基本1單位版面，僅要價4萬元，顯然係訴之擴張；另依據 更生日報廣告價目表（見本院卷第50頁）所示，連續3日刊 登頭版4分之1版面，須耗費100萬元，較之被上訴人起訴時 所主張刊登該報基本1單位版面，僅要價2,405元，顯然係訴 之擴張。
㈡關於被上訴人就應受判決事項之聲明為擴張，應補繳裁判費 ，否則，應以起訴不合法為由，駁回其訴。按如原告於移送 民事庭後，為訴之變更、追加或擴張應受判決事項之聲明， 超過移送前所請求之範圍者，就超過移送前所請求之範圍部 分，仍有繳納裁判費之義務（最高法院76年台上字第781號 判例意旨可資參照）。查本件經原審法院刑事庭裁定移送民 事庭後，被上訴人方為訴之聲明擴張，即應就超過移送前之 範圍者，負繳納裁判費之義務。
三、上訴人無庸負賠償責任：
㈠丙○○具有相當理由確信劉威志之感言內容為真： 劉威志提出之感言全文，確係依其個人所見資料所生之認知 ，非憑空捏造，全係以被上訴人所供講義為主，說明二間補 習班之差異，內容雖提及被上訴人，然其感言所憑之資訊來 源，並非全無根據，其發表目的亦為促使學弟妹們謹慎選擇
，具正當理由及符合公益之原因，即難認丙○○有何故意散 布不實言論之惡意，亦即劉威志之感言非出於「實質惡意」 。況縱其所言未必全部確符真實，苟其言論非出於明知不實 之惡意，自無課予其內容須完全符合真實之義務。從而，上 訴人雖不能證明言論內容為真實，依劉威志所提出親身感言 及被上訴人歷年講義，足可認定上訴人應有相當理由確信其 為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。
㈡劉威志在被上訴人處補習3年（92年至94年），92年、93年 並未付費補習國文，但均向他人借閱被上訴人該年度的國文 課本，孰料，94年劉威志自費上被上訴人開設之國文課，竟 發現被上訴人當年度最新出版之國文教材，與2、3年前之教 材相同，僅頁數些微變動，連測驗題都相同，甚至教育部已 明文公告國文考試廢除文言文，要大幅增加白話文之比例， 然被上訴人當年度最新出版之國文教材卻未因此更動，因此 ，伊於系爭感言內向學弟妹說明文新補習班教材內容為何及 其自身看法，其目的藉己身親身經歷來提醒學弟妹們留意自 身權益，是劉威志個人依親身所見所聞之認知，其個人參加 文新、育達補習班後，所生個人意見，並非對被上訴人名譽 有何指摘、傳述或毀損。
㈢丙○○所製之宣傳單內容，論及被上訴人之師資、講義內容 ，係對於可受公評之事而為適當之評論：
1.刑法第311條所謂「可受公評之事」，係指與公眾利益有密 切關係之公共事務而言。故行為人所製作有關可受公評之事 之文宣內容或公開發表意見，縱嫌聳動或誇張，然其目的不 外係在喚起一般民眾注意，藉此增加一般民眾對於公共事務 之瞭解程度。因此，表意人就該等事務，對於具體事實有合 理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，提出主觀之 評論意見，且非以損害他人名譽為唯一目的者，不問其評論 之事實是否真實，即可推定表意人係出於善意。 2.又所謂「言論」，學理上可分為「陳述事實」與「發表意見 」。「事實陳述」始有證明真實與否之問題；「意見表達」 則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否。我國刑法第310條 誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項 ，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，屬同法 第311條第3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合 理評論原則」之範疇。是就可受公評之事項，縱批評內容用 詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦 應認受憲法保障。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論， 係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言 論，則透過「合理評論原則」，亦即刑法第311條第3款所定
以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論為誹謗罪之 阻卻違法事由，賦予絕對保障。經查：被上訴人文新補習班 屬公開營業法人，其教學內容係藉由公開之講義公諸於世， 而講義內容與不特定學生受教權等公共利益有關，係可受公 評之事，以講義內容評論補習班教學成果，自有其根據。則 丙○○依據劉威志比較文新補習班講義及親自在該補習班上 課之經驗，就考試題型比較嗣後在花蓮育達補習班親身上課 經驗成果之差異，得出被上訴人講義內容較花蓮育達補習班 為差之結論，並相信其為真實而加以評論、撰寫為廣告宣傳 單文字，顯無何誹謗之故意。
3.況查被上訴人94年之國文講義與91年者大部分相同；再依被 上訴人數學講義與育達補習班講義對照可發現：被上訴人數 學講義中，於特殊行列式、複數、向量內積及運用、特殊雙 曲線、極限、導數之運用、定積分、積分公式等數學原理介 紹很少；拋物線一般式、和差化積、積化和差、隱函數積分 之弧長等基礎數學，完全無提及，故劉威志所寫感言，確實 有據。又老師之學歷為何，並非即為品質之保證，故學歷高 者，有時會因其表達能力之欠佳或不用心教學，致學生完全 未蒙老師高學歷之利益；就學生而言，該老師之能力確實明 顯不足，依最高法院93年度台上字第1979號判決意旨，製作 文宣之丙○○自無庸負侵權行為責任，育達補習班更無與丙 ○○連帶負責之問題。
四、上訴人育達公司非上訴人丙○○之僱用人： ㈠被上訴人在原審起訴狀係主張丙○○為育達教育事業集團花 蓮班之班主任，而非主張丙○○為上訴人育達公司之班主任 （見起訴狀第2頁）。另依卷附扣繳憑單之記載，丙○○自 95年1月起至12月止之薪資所得為288,000元，扣繳單位為育 達補習班，地址在花蓮市○○○路167號6樓，扣繳義務人為 江月琴（見本院卷第42頁），此與丙○○在95年度綜合所得 稅各類所得資料清單之記載相符（見本院卷第43頁），故丙 ○○於95年間之僱用人為設在花蓮市○○○路167號6樓之育 達補習班，已屬至明。
㈡另依立案證書（見本院卷第44、45頁）之記載，位在花蓮市 ○○○路167號6樓之「私立育達文理短期補習班」，其設立 人為江月琴；位在台中市○○路○段219號1至3樓之「育達文 教事業股份有限公司附設台中市私立育達文理短期補習班」 ，其設立人為上訴人育達公司，公司負責人為甲○○○，營 業項目14雖包括短期補習班業，惟特別載明「（補習班地址 ：台中市○○路○段219號1、2、3樓）」，亦有營利事業登 記證（見本院卷第45頁）在卷可稽。依各該事證，上訴人育
達公司與位在花蓮市○○○路167號6樓之「私立育達文理短 期補習班」確屬不同之權利義務主體，不得僅因二者之名稱 均有「育達」，即認屬同一權利義務主體。
㈢依被上訴人卷附照片所示（見本院卷第107頁），府教社字 第055591號核准立案之「私立育達文理短期補習班」固屬「 育達教育事業集團」之一，惟該廣告招牌完全未出現「育達 文教事業股份有限公司」（即上訴人育達公司）之字樣，自 不得先將上訴人育達公司與育達教育事業集團予以混淆，再 據以認府教社字第055591號核准立案之「私立育達文理短期 補習班」屬於上訴人育達公司之成員。又被上訴人主張上訴 人育達公司在網頁及文宣廣告上均宣稱「花蓮育達補習班為 其花蓮分班」，上訴人育達公司否認之，且被上訴人在所舉 汽車靠行之相關案例，均以大貨車登記在車行名下，該大貨 車並漆上車行之名稱為前提。反觀府教社字第055591號核准 立案之育達補習班，其設立人係江月琴，而非上訴人育達公 司，且該補習班之廣告招牌亦未出現上訴人育達公司名稱， 此有被上訴人所提照片可證，故本件與大貨車靠行之情形完 全不同，自不得以大貨車靠行之案例作為本件認定事實之依 據。
㈣全省各「育達」系列之補習班，雖各自獨立，惟因大多數均 有「育達」之名稱，故採策略性之聯盟，就師資部分可互相 支援，並由被支援之補習班支付老師薪資，直至該老師歸建 原補習班為止；若僅部分時段支援，則由二個補習班依比例 支付老師薪水。就教材、文宣部分，各補習班若欲使用他補 習班老師所編教材，可將所需數量向該老師所屬補習班提出 需求，並依需求量直接付費與印刷廠商。故此策略聯盟並無 強迫性，且未訂立書面契約，不得因此即認各補習班屬同一 法人或自然人所有。又同一自然人常為數法人之法定代理人 ，各該法人仍為獨立之人，不得僅因負責人相同，而認數法 人實為一人，故花蓮育達補習班之設立人江月琴雖為上訴人 育達公司法定代理人甲○○○配偶之姑姑，惟不得據以認定 花蓮育達為上訴人育達公司所設立或有隸屬關係，更不得進 一步認定丙○○屬上訴人育達公司之受僱人。
㈤被上訴人在起訴狀係主張丙○○為「育達教育事業集團花蓮 班之班主任」，而非主張丙○○為上訴人育達公司之班主任 ，第一審法院始終未就「育達教育事業集團」是否即上訴人 育達公司行使闡明權，致上訴人育達公司未就其非丙○○之 僱用人作抗辯；又上訴人育達公司在上訴理由狀所提上證2 至5（見本院卷第43-47頁），均屬公文書，二審法院據此即 可知悉上訴人育達公司非即育達教育事業集團，更非丙○○
之僱用人，亦即事實在二審法院已顯著。況上訴人育達公司 未參與花蓮育達補習班之營運，系爭文宣更非上訴人育達公 司之人員所製作或散發，若僅因上訴人育達公司未在一審作 非僱用人之抗辯即命其負僱用人之責任，顯失公平，故依民 事訴訟法第447條第1項第1、4、6款規定，應許上訴人育達 公司在二審作非丙○○僱用人之抗辯。
㈥綜上，上訴人育達公司既非丙○○之僱用人，依法對丙○○ 之行為無庸負連帶賠償責任，故鈞院縱認丙○○應負侵權行 為責任，其登報內容亦不應隻字提及上訴人育達公司名稱， 否則，即變相命上訴人育達公司負賠償責任。
五、原判決認定，被上訴人因丙○○之行為而受有非財產上之損 害。然查：
㈠被上訴人既無權利能力及意思能力無精神上痛苦可言，不得 請求非財產上損害賠償：
按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦 可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項 規定，請求精神慰撫金之餘地（參照最高法院62年度台上字 第2806號判例要旨）。是本件被上訴人並非自然人，自不得 依民法第195條第1項請求非財產上之損害賠償。 ㈡本件被上訴人名譽並無受到毀損，蓋被上訴人並未提出任何 證據證明因上訴人之廣告宣傳單受有何損害：
按臺灣高等法院88年度訴字第265號判決意旨謂：「業務上信 譽之損失，因侵害而致減損，係指被害人因加害人上開行為 ，致其原市面上銷售額因而減少，或原訂貨者因而退貨，或 其他可期待之利益，因加害人之行為因而減損等情，惟原告 自始未對上開減損情形舉證以實其說，亦未舉證證明其受有 減損係因被告等上開行為所致，二者間是否有因果關係，被 告等抗辯，尚可採信，原告空言主張其業務上信譽受損而為 求償，自難遽信，其為上開金額之請求，尚非法之所許。」 經查，原審向花蓮縣教育局、國稅局調閱被上訴人於95年度 、96年度之資料，均無招生銳減之資料，至被上訴人所提招 生人數減少之數據，為其單方面製作之文書，尚難認為真正 。準此，本件被上訴人迄未就其所稱累積多年的良好聲譽遭 上訴人故意毀損而造成無法彌補之損害一節，舉證以明，更 未就其減損係因上訴人等行為所致之情，舉證以實其說，其 請求自無理由。
六、爰聲明：
1.上訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人如受不利判決
，請准上訴人供擔保，免予宣告假執行。
2.附帶上訴部分答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡第二審訴訟費 用由附帶上訴人負擔。
參、得心證之理由：
甲、程序部分：
㈠被上訴人乙○○即文新補習班有當事人能力： 被上訴人主張文新補習班為設立人乙○○獨資經營之事實， 有卷附之扣繳單位設立（變更）登記申請書、財政部臺灣省 北區國稅局花蓮縣分局98年4月29日函檢送之95、96年度文 新補習班業務狀況調查紀錄表4紙均記載文新補習班經營方 式為「獨資」可按。另花蓮縣政府90年5月23日函亦記載文 新補習班設立人為乙○○、班主任為張紹仁、並於92年8月 19日函准文新補班變更班主任為鍾英華等情，亦有花蓮縣政 府上開函文附卷足憑（見原審卷第139、174、186、230頁） ，足認被上訴人主張文新補習班為乙○○獨資經營之事實屬 實。上訴人雖以：依原審卷附第222頁文新補習班基本資料 之記載，該補習班設立人兼代表人為乙○○，另有兼班主任 之共同設立人鍾英華，故該補習班為乙○○、鍾英華二人合 夥經營，非乙○○獨資設立等語置辯。惟查，上開基本資料 中有關鍾英華部分雖係登記在「班主任及共同設立人」一欄 ，惟在有關鍾英華姓名欄前方已註明為「班主任」，參酌前 開花蓮縣政府函文內容，足認鍾英華應是班主任而非共同設 立人，上開補習班基本資料應僅為簡化欄位而將「班主任及 共同設立人」合併為一欄，不能將登記於該欄位者率認非班 主任而為共同設立人，上訴人此部分抗辯洵無可採。又文新 補習班既未為法人登記，亦無多數設立人，上訴人亦未舉證 證明文新補習班有何合夥人、設立章程或與設立人個人財產 分離之獨立財產，即難認其為合夥或非法人團體。又文新補 補習班既為乙○○獨資經營之事業，與乙○○即為一體，訴 訟上應以乙○○為當事人即可。而被上訴人於原審既以文新 補習班之名義為當事人，並列乙○○為法定代理人而為訴訟 行為者，因與乙○○實際上自為當事人無異，法院自得逕於 當事人欄內改列其名，藉資糾正（參最高法院43年台上字第 601號判例要旨）。從而，本件被上訴人乙○○即文新補習 班自有當事人能力，先此敘明。
㈡本件附帶民事訴訟為合法：
按經移送後之附帶民事訴訟是否合法，應以刑事法院裁定移 送時為準，如移送時原係宣告被告有罪，該附帶民事訴訟即 屬合法，民事庭自不得以刑事部分被諭知無罪或不受理，而 裁定駁回其訴（參臺灣高等法院89年度重訴更㈠字第7號、
臺灣高等法院臺中分院89年度上字第96號、臺灣高等法院臺 南分院88年度上字第332號民事判決要旨）。本件上訴人丙 ○○所涉刑案部分，經原審刑事庭判決有罪，並將本件附帶 民事訴訟裁定移送民事庭後，刑案部分嗣經本院以98年度上 易字第22號刑事判決諭知不受理，有刑事判決書1份在卷可 按（見原審卷第145頁），揆諸上開說明，並不影響先前原 審刑事庭將本件移送民事庭審理之效力，上訴人抗辯本件提 起附帶民事訴訟不合法，並非可採。
㈢被上訴人於原審附帶民訴訟起訴狀記載訴之聲明為上訴人「 應在中國時報、更生日報、蘋果日報等報刊登道歉啟示」， 有刑事附帶民事起訴狀1份可按（見原審97年度花簡附民字 第9號卷），其訴訟標的為民法第195條第1項後段之回復名 譽請求權，屬非因財產權而起訴，依民事訴訟法第77條之14 第1項之規定訴訟費用為3千元；又被上訴人嗣於98年3月30 日將上開聲明更正為上訴人「應連續3日在中國時報全國版 雙版頭版、更生日報頭版、蘋果日報全國版雙版頭版等報刊 登4分之1版面內容之道歉啟事」（見原審卷第41頁民事準備 書狀㈡），因被上訴人原訴之聲明已經記載道歉啟事刊載之 報紙，惟因刊載之內容、時間、版面等並未具體載明，新的 訴之聲明僅將上述各點予以具體載明，核其性質僅屬於更正 訴之聲明，且訴訟費用仍是依上開民事訴訟法第77條之14第 1項之規定計算，但因被上訴人是合法提起附帶民事訴訟， 故免徵費用。上訴人抗辯被上訴人就擴張訴之聲明部分，應 補繳裁判費，亦非可採。
㈣按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各 款事由，當事人應釋明之。」民事訴訟法第447條第1項定有 明文。上訴人育達公司於原審對於被上訴人主張丙○○為其 受僱人之事實並不爭執，其上訴後始抗辯其並非丙○○之僱 用人，其於原審時未注意到此問題等語，核屬提出新攻擊防 禦方法，被上訴人則不同意上訴人育達公司提出上開抗辯。 經查，上訴人丙○○為花蓮育達補習班僱用之班主任，有被 上訴人不爭執其真正之丙○○95年度所得扣繳暨免扣繳憑單 、95年度綜合所得稅各類所得資料清單、花蓮育達補習班立 案證書、育達公司營利事業登記證等影本在卷可按（本院卷 第42頁起），則上訴人育達公司主張丙○○非其僱用，而是 花蓮之育達補習班所僱用一節，核屬有據。而花蓮育達補習 班設立人為江月琴，有上開立案證述等資料可按，則江月琴 即花蓮育達補習班與上訴人育達公司顯為不同之權利義務主 體，可堪認定，如因上訴人育達公司疏未注意而未適時提出
抗辯，致應對於非其選任僱用之丙○○之行為連帶負賠償之 責，情理上亦非公平，故上訴人育達公司於本院提出丙○○ 非其受僱人之新攻擊防禦方法，應認合於前開民事訴訟法第 447條第1項第6款之規定，應予准許。
乙、實體部分：
本件爭執之重點，應為：㈠上訴人丙○○是否為上訴人育達 公司之受僱人？㈡上訴人丙○○依劉威志所寫感言製作之廣 告傳單，是否構成侵害名譽之侵權行為？㈢被上訴人請求上 訴人2人連帶為非財產上的損害賠償是否適當？㈣被上訴人 請求上訴人2人連帶於更生日報刊登4分之1版面如附件所示 之道歉啟事1日，有無理由？茲敘述如下：
一、上訴人丙○○並非上訴人育達公司之受僱人： 1.上訴人育達公司主張丙○○非其僱用，而是江月琴即花蓮之 育達補習班所僱用一節，核屬有據，已如前述，而花蓮育達 補習班設立人既為江月琴，與上訴人育達公司在法律上即為 不同之權利義務主體，被上訴人雖主張上訴人育達公司在網 頁及文宣廣告上均均稱花蓮育達補習班為其分班，在全省均 採同一企業標誌，對外廣告均採綠底白字表明為「育達文教 事業集團」，足證花蓮分班為育達公司所設立等情，並提出 台中育達補習班及花蓮育達補習班廣告招牌照片2張以資為
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