臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上易字第45號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺東地方法院96年度易字
第424號中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東
地方法院檢察署96年度偵字第2715號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○（原名陳冠漳）於民國95年11月至96年1月間，係設 於臺東縣臺東市○道路1號1樓景泰汽車股份有限公司（下稱 景泰公司）之業務員，負責銷售汽車，為從事業務之人，詎 分別意圖為自己不法之所有而有下列犯行：
（一）95年11月2日，甲○○以新台幣65萬5千元之價格，向景泰 公司購買馬自達廠牌車號4736-MK自小客車（下稱甲車） ，並由乙○○代表公司處理購車事宜，甲○○準備以舊換 新、分期付款方式購車，並委託乙○○代為辦理無息貸款 、代為出售甲○○原有之豐田廠牌車牌號碼8436-GS號之 自小客車（下稱乙車）。乙○○乃於95年11月9日，以動 產擔保交易附條件買賣之方式，向設於臺北市松山區○○ ○路205號9樓902室之福灣企業股份有限公司（下稱福灣 公司）辦理24期38萬元之無息貸款，並辦理動產擔保交易 登記完畢，復應允以34萬元之價格賣出乙車，雙方約定由 乙○○以70萬元承包甲車之購車費用，包括繳納車款、保 險費、使用牌照稅及燃料使用費等款項，如有剩餘，應返 還甲○○。詎乙○○意圖為自己不法所有，基於業務侵占 之犯意，將上開70萬元之購車費用除其中65萬5千元購買 款項外，再給付辦理動產擔保交易手續費3,500元、富邦 產物保險股份有限公司保險費3,551元、友邦產物保險股 份有限公司之保險費4,278元及領牌費、使用牌照稅、燃 料使用費共3,977元後，餘額共計29,694元，原應退還甲 ○○，未料，乙○○竟將餘額侵占入己。
（二）甲○○於甲車交車後，旋於95年11月29日發生車禍，車輛
幾近全毀，無法使用。甲○○除委託乙○○將甲車送修外 ，另於96年1月21日，再度向乙○○購買馬自達（MAZDA） 廠牌之自小客車（下稱丙車），並約定車款為65萬5千元 ，頭期款為5萬5千元，其餘車款則向福灣公司貸款60萬元 。甲○○先於同年1月22日對保當日，在臺東縣關山鎮○ ○路邊，交付頭期款5千元予乙○○，詎乙○○另行起意 ，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將應交 予景泰公司之上開5千元侵占入己；甲○○再於同年1月24 日至景泰公司委託不知情之該公司業務員陳志誠轉交剩餘 頭期款5萬元予乙○○，乙○○收取後，復承前犯意，接 續將該應交予景泰公司之5萬元侵占入己，嗣景泰公司通 知甲○○繳交丙車頭期款，甲○○始知上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；次按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本案以下所引用之證據，有部分屬傳聞證據，當事人於本 院審理時均表示不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前 ，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認 均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力，合先敘明。
貳、事實認定之理由
一、訊據被告否認犯罪事實（一）所載之業務侵占犯行，辯稱： 與告訴人甲○○約定以告訴人賣出乙車所得34萬元及貸款38 萬元共72萬元，退還2萬元予告訴人後，以70萬元承包甲車 之購車費用（含價金及其他雜項支出），該車售價為65萬5 千元，其中有3萬元是被告販賣應得之佣金，另支出頭期款 24萬5千元、動產擔保交易手續費3,500元、領牌費、使用牌 照稅、燃料使用費及手續費共3,977元、贈送配件6千元、補 貼貸款利息1萬8千元、保險費1萬元，已依約完成服務項目 ，並無侵占情事云云。惟查：
（一）告訴人甲○○於95年11月間，準備以賣舊換新的方式，購
買馬自達廠牌汽車，並由臺東經銷商景泰公司之業務員即 被告乙○○負責處理。由於告訴人與被告雙方針對多筆款 項多有爭執，以下就雙方款項支付情形一一論述本院認定 之理由。首先就當時告訴人交付購車款項的總額而言，其 中38萬元是經由向福灣公司辦理貸款，為被告所承認，也 為告訴人所不爭執，此部分之金額自可確定。
（二）告訴人另外將其原有之豐田廠牌舊車，交由被告轉售該車 ，實際轉售的價格，被告與告訴人陳述不同。甲○○在原 審證稱：當時要求賣35萬元，被告卻說只值32萬元，並證 稱雙方最後議定的價格是34萬元（原審卷頁45）。在本院 也做同一之陳述（本院卷頁38）。甲○○一再說舊車的價 格是34萬元，被告卻說只有32萬元，並且陳稱當時原本只 估了31萬元，之後又提高1萬元，因此最後的價格是32萬 元（本院卷頁59）。由於雙方並沒有就舊車的買賣簽下任 何文件，只能依賴其他佐證認定甲○○與被告之間，究竟 約定以34萬元或32萬元購買舊車。從甲○○前述證述的過 程中，對於價格一一證述明確，還證稱當時有問過豐田汽 車的銷售員，認為該車還值35萬元，所以當時再退讓1萬 元，而以34萬元交給被告轉售，其證述的情節詳細而合理 。而且從當時被告退還2萬元後，將剩餘款32萬元併同前 述貸款38萬元共計70萬元，向告訴人表示願意以此總額承 包購車事宜，被告並且將該款項總額70萬元寫成書面的價 格詳目（本院卷頁48），也可以推知當時被告應允舊車出 售的價格是34萬元，並不是32萬元。至於當時景泰公司業 務部主管丙○○在本院證稱：當時舊車的報價是31萬元， 被告好像賣了32萬元（本院卷頁68）。則被告雖然當時實 際轉售舊車的價格應該是32萬元。不過這只是實際上轉售 的價格，與被告應允告訴人的估定價格並不需一致。此從 被告當時退還2萬元，而以總額70萬元承做本件購車事宜 ，可得確定。因此當時告訴人貸款的38萬元，加上被告應 允之舊車車款34萬元，扣除已先退還的2萬元，可證被告 與告訴人當時雙方確實談妥以70萬元的款項，讓被告代為 處理購車所有事宜，並且多退少補等情。
（三）至於告訴人購買新車的車款究竟是65萬5千元或者是62萬5 千元，告訴人甲○○在原審審理中證稱，買車時，乙○○ 口頭上說價格是655,000元，後來發票只有625,000元（原 審卷頁42以下），而根據甲○○與景泰公司所簽訂之買賣 契約書（本院卷頁88），購車的價額確實是65萬5千元。 再根據景泰公司交錢前費用明細表上的記載，也是記載為 65 萬5千元，足證當時告訴人購買新車的價額是65萬5千
元，而不是62萬5千元。其中3萬元的價差係源自於被告所 能收取的佣金，亦即被告當時有無向景泰公司或者是告訴 人談到不再收取佣金一事，此由前述明細表上記載有現金 折讓3萬元，證人丙○○證稱該筆款項3萬元便是給被告的 佣金（本院卷頁100），可得而證。依此證據，更足以證 明告訴人甲○○與景泰公司間購買新車的價額確實是65萬 5千元。至於被告一再指稱景泰公司並沒有將佣金3萬元給 付被告，涉及逃稅罪等語，係屬被告與景泰公司間之法律 關係，與本案事實之認定無關。
（四）告訴人交給被告買車的款項是70萬元，扣除車款65萬5千 元，剩餘的款項應繼續支應購車的相關費用。其中領牌的 相關燃料費、牌照稅等費用計3,977元以及辦理動產擔保 交易的費用3,500元，為告訴人與被告所不爭執，並有前 述前述明細表以及被告所書寫之價格詳目為證，此部分之 金額可堪認定。
（五）至於被告當時究竟有無為告訴人所購買的新車投保全險， 告訴人一再主張被告當時有答應代為投保全險，被告則一 意否認，一再辯稱當時應告訴人的要求，只有投保強制險 。依照被告在告訴人購車時所書寫的前述價格詳目之記載 ，保險費部分，記載富邦13,500元、強制1,500元，車碰 車18,000元。其中13,500元的保險，根據當時景泰公司的 業務主管丙○○證稱可能是包含碰撞險、竊盜、意外、乘 客等保險項目的費用，屬於丙式車碰車險（本院卷頁69） 。至於另外的18,000元，被告陳稱是投保兩家公司，丙○ ○則證稱可能是重複投保（本院卷頁70）。則從被告之陳 述以及證人之證述，可知除了汽車強制險之外，被告當時 確實應允還必須代為投保將近31,500元的汽車保險。則被 告所辯當時只答應代為投保汽車強制險，應非實情。至於 證人丙○○證稱當時有聽到甲○○要求不需要保全險（原 審卷頁53），另外一位證人陳志誠則證稱當時有點模糊， 並不清楚是否辦理全險（原審卷頁127），2位證人所述都 只是聽說，並沒有接觸被告所書寫給告訴人的價格詳目， 也不是親耳聽聞被告向告訴人所為之說明，其證詞自不可 採信。被告既然應允幫告訴人投保全險，理應將剩餘款項 轉做投保之用，但是被告實際上並沒有幫告訴人所購買的 新車投保，此除了被告無法提出確實的保險單為證外，根 據景泰公司的負責人黃樹福(原名黃建清）在原審詰問後 所補提之保險費收據，其中友邦公司為4,278元、富邦產 物為3,551元，有收據為證（原審卷頁96以下）。再經本 院函查後，也據各該保險公司回覆確認無誤在卷（本院卷
頁84以下）。足以認定被告當時投保的保險費只有4,278+ 3,551元，共計7,829元。
（六）據上所述，被告收了70萬元，扣除車款65萬5千元，剩餘 45,000元。再扣除以上費用3,500+3,977+7,829元，總計 是15,306元，仍然應該有45,000-15,306＝29,694元的款 項退還甲○○。惟被告卻未退還，將款項侵占入己。（七）至於辦理無息貸款增加之利息4,743元部分，證人黃樹福 於原審審理時證稱：當初是以30萬元20期無息貸款為甲車 之促銷優惠方案，總代理公司會補助貸款利息，甲車貸款 利息14,667元已由總代理公司補助，且因30萬元20期無息 貸款為販售條件，縱使業務員與客戶談好由客戶自行支出 ，總代理仍會補助14,667元，惟因告訴人是貸款38萬元24 期，超過總代理的補助，所以需再補貼4,743元利息，如 被告同意客戶以38萬元24期承作，即應自行吸收補貼利息 等語（原審卷頁66）。既然應該由被告從自己的佣金或薪 資中吸收，自不能再轉嫁給客戶，從而該項目自不得從金 額中扣除。
（八）縱據上述，被告此部分侵占之犯行，應堪認定。二、訊據被告固不否認曾收受告訴人所支付之5萬5千元，惟矢口 否認犯罪事實（二）所載之業務侵占犯行，辯稱：告訴人駕 駛甲車出車禍後，委託處理維修事宜，被告將車輛從國源汽 車保養廠拖吊到隆成汽車保養廠，告訴人即在拖吊當天（即 庭呈拖吊費估價單所記載之日期96年1月13日）交付5千元拖 吊費，並於隔日委託陳志誠轉交修車費5萬元，故上開5萬5 千元並非新購車輛之頭期款，並無業務侵占之情事云云。惟 查：
（一）告訴人於96年1月21日以其弟李潤生名義向被告購買丙車 ，並簽訂汽車買賣契約書，且於96年1月22日辦理對保， 嗣景泰公司於96年1月30日告知告訴人未繳納丙車頭期款 ，促其繳納，告訴人乃至景泰公司取消訂車等情，業據證 人甲○○、黃樹福證述明確，並有汽車買賣契約書、李潤 生貸款申請書及附條件買賣合約書附卷可參，可堪認定。（二）證人甲○○於原審證稱：在駕駛甲車出車禍後，再以其弟 李潤生名義向被告購買丙車，於96年1月22日對保當天晚 上，被告與陳志誠至其關山之住處，因其當時現金不足， 先在關山鎮○○路邊交付被告5千元丙車之頭期款，隔了2 、3天其親自拿5萬元至景泰汽車，因被告不在，陳志誠值 班，故請陳志誠轉交該5萬元等語（原審卷頁139）；核與 證人陳志誠證述：其曾與被告於對保當日至告訴人關山之 住處，告訴人確實有交付5千元予被告，但其不清楚是否
為拖吊費，又對保後1、2天，告訴人亦確實曾拿5萬元至 公司請其轉交，其業已轉交被告（原審卷頁140）相符。 復參以告訴人與被告間確實曾簽訂買賣契約並辦理對保， 足認告訴人確實於96年1月22日對保當日交付5千元，及對 保後第2日即96年1月24日交付5萬元予被告。（三）關於告訴人所交付之款項究竟是何用途，被告與告訴人固 各執一詞。然查告訴人於95年11月29日駕駛甲車出車禍後 ，因甲車毀損，暫無法使用，乃將車輛拖吊至國源保養廠 估價、維修，復因該車係屬自行撞擊路邊障礙物，無法獲 得保險理賠，告訴人乃委託被告處理維修事宜，被告遂將 車輛由國源保養廠拖吊至隆成保養廠等情，業據證人甲○ ○及被告陳述在卷，堪以認定。甲○○又證稱：車輛修理 費要報出險，所以由保險公司支付，當初被告是好意，說 找熟識的修車廠比較便宜，他還在處理中，公司就把他辭 掉，就沒有辦法幫我處理，我也無法跟他聯繫，當時還沒 有談到修理費的事情，也沒有報價，也沒有說有付拖吊費 ，車子根本不知道到哪裡去（原審卷頁50以下、頁192以 下）。參以被告自承係於96年1月28日離職，無法再處理 修車事宜等語，足認被告受託處理甲車修車事宜，嗣因離 職而中斷，甲車並未修復等情屬實。更且如果告訴人所交 付的5萬5千元是修車費用，被告也應該交付給修車廠，但 是在本院審理中，被告與告訴人一同前往修車廠，察看車 輛修理或者是否尚積欠修理費的情形，結果都沒有給付任 何修車費，反而由告訴人再支付給隆成保養廠2萬元保管 費，而被告竟陳稱因為告訴人沒有交付任何款項，所以無 法支付積欠修車廠的費用。顯見被告所辯當時5萬5千元是 修車費用，並非實情。
（四）雖被告辯稱修車費經估價後為35萬元（含工資與零件）， 業經告訴人同意，告訴人乃於96年1月13日交付5千元拖吊 費，隔日再請證人陳志誠轉交5萬元修車費，惟因告訴人 未再支付其餘款項，致甲車至今未修復云云，並庭呈拖吊 費估價單2紙為證。惟其所辯與證人甲○○、陳志誠所結 證5萬5千元之先後交付日期均有未合，且該2紙估價單亦 無從證明告訴人有無支付、何時支付上開款項，是其所稱 金錢交付日期顯屬無據，而關於其上開款項用途之辯解亦 非無疑。復參以被告與證人陳志誠於簽約對保後特地至關 山告訴人之住處，顯見渠等對於銷售丙車之積極心態，理 應於當日即收取頭期款以確保合約，卻反而僅收取一星期 前之拖吊費，亦徵被告所辯尚與常情不符；反觀甲車始終 未修復，而既經隆成保養廠拖吊到廠維修，則告訴人盤算
嗣甲車修竣再一併支付修車費與拖吊費，應合於常情。再 者告訴人雖自陳尚未支付拖吊費，不知被告有無代為支付 ，然被告縱然已代為支出上開拖吊費，亦僅是其對告訴人 享有民法之債權請求權，得請求返還，尚不得挪用告訴人 交付之其他款項作為債務之抵償甚明，自難以之證明上開 5千元之用途。另查告訴人因甲車自撞無法獲得保險理賠 ，於購買丙車前曾究責被告當初代辦之保險未包含車體險 ，致其無法理賠，雙方對此頗有爭執，被告乃應允為其處 理修車事宜等情，亦據被告自陳在卷及證人甲○○證述明 確，是衡以告訴人當初究責被告並寄望保險公司理賠之心 態，其當不可能再行支付修車費。再被告離職為一突發事 件，均非告訴人與被告當初所能預料，則如被告所言屬實 ，告訴人在被告離職前已透過被告向保養廠支付5萬元修 車費，甲車之維修事宜應不致停擺，蓋保養廠如已收取部 分修車費，於被告離職後不再替告訴人處理維修事宜時， 衡情應與告訴人聯繫是否繼續維修甲車，而如告訴人已支 付部分維修費，亦不致於未加聞問，任令車輛閒置不予維 修，顯見告訴人將車輛拖吊至隆成保養廠時，係委託被告 全權處理維修事宜，並代理告訴人與保養廠交涉，當時應 尚未或無意願支付任何費用，以致突然發生被告離職一事 ，告訴人與被告再無聯繫，甚而至96年1月30日景泰公司 通知未支付頭期款，告訴人取消購買丙車，96年4月13日 向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官對被告提出告訴，雙方 即開始對簿公堂，更遑論談及修車事宜，至今仍未維修車 輛；況汽車保養廠於汽車送修時通常僅先予估價再向車主 報價，經車主同意後即開始維修，罕有需先支付全額修車 費始予維修之情，被告所辯，亦迥異於一般交易習慣。是 被告上開所辯，洵無可採，應以告訴人所言較為可信。（五）被告另辯稱：告訴人購買丙車之售價為65萬5千元，並折 讓5萬5千元，且向福灣公司再貸款60萬元，即無需支付頭 期款，是上開5萬5千元自非丙車之頭期款云云。惟查：告 訴人購買丙車車價為65萬5千元，簽約當時契約書上並未 記載折讓5萬5千元等情，業據證人甲○○證述綦詳（原審 卷頁191），被告亦自承丙車汽車買賣契約書上所記載之 折讓5萬5千元為其訂約後自行記載，揆諸上揭甲車車款認 定之說明，丙車車價應為65萬5千元，並無折讓乙情已堪 認定，是告訴人於簽訂丙車買賣契約及對保時，已知需支 付頭期款甚明，是其於簽約對保後共支付5萬5千元頭期款 與被告殆無疑義。況告訴人之弟李潤生向福灣公司申請貸 款60萬元並未通過，後改貸款50萬元，亦據證人甲○○結
證明確，並有福灣公司分期件申請附條件說明函1紙附卷 可參，益證告訴人購買丙車需支付頭期款，被告所辯自不 足採。
（六）至被告辯稱：丙車是告訴人授權購買用來維修甲車之零件 車，所以不是購車，是零件，也不打算領牌云云。惟證人 即甲○○證稱：其係因為甲車撞毀，無車可開，購買丙車 是供代步之用，如係零件車，其就不必買車了等語；且衡 諸被告自稱甲車經估價後修車費用為35萬元（含工資與零 件），此經告訴人同意云云，如被告所言屬實，則丙車售 價為65萬5千元，告訴人豈可能寧願花費65萬5千元購買同 款新車當作零件，而不願花費35萬之工資與零件費維修舊 車？是被告上開所辯實乖違常理，殊難採信。
（七）從而，告訴人於96年1月22日被告與證人陳志誠至其關山 之住處時，交付5千元丙車頭期款予被告，再於96年1月24 日親自至景泰公司委託證人陳志誠轉交5萬元丙車頭期款 予被告，而被告嗣後均未將上開款項交予景泰公司等情， 堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
參、論罪科刑
一、查被告乙○○為景泰公司之汽車業務員，為從事汽車銷售業 務之人，是核被告乙○○所為，係犯刑法第336條第2項業務 侵占罪。又按如數行為於同時同地或密切接近之時、地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價， 較為合理，固屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院著有86 年臺上字第3295號判例可資參照）。查被告先於對保當日侵 占告訴人交付之5千元丙車頭期款，再於對保後第2日侵占5 萬元頭期款，前後2行為係在密切之時、地實施，侵害同一 法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，應論以接續犯，僅評價為1行為。另被告所犯上述犯罪事 實之侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審 酌被告為汽車公司業務員，為景泰公司銷售汽車，受告訴人 信任，接連購買2車，被告竟未恪遵業務員本分，罔顧客戶 之信任，反而侵占應返還告訴人之剩餘車款及丙車之頭期款 ，惡性匪淺，不過本案所侵占的金額並不高，犯後告訴人要 求賠償5萬5千元，被告卻仍然拒絕，犯後態度不佳暨其犯罪 之手段、動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。又被告上開所為之犯罪時間均係在96年4月24日以前，且
合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，乃依同條例第2 條第1項第3款之規定，均諭知減其宣告刑2分之1如主文所示 ，並定其應執行之刑。被告犯後，刑法第41條第2項，於98 年1月21日修正為同條第8項，該條項限制數罪併罰定應執行 刑超過6個月者，不得再諭知易科罰金，均於98年6月19日經 司法院大法官會議釋字第662條解釋違憲，因此應就被告所 處之刑以及應執行刑，均諭知易科罰金折算標準。二、原審論處被告罪刑，固屬無誤，被告上訴否認犯行，雖無理 由，但原審就犯罪事實（一）所侵占之金額認定有誤，將其 中被告所稱4,743元之利息款亦計入告訴人應負擔之金額中 ，尚屬有誤，已如前述。而且被告本案所侵占之金額不到10 萬元，雖然事後飾詞卸責，所辯有與調查所得證據不符，對 於告訴人的損失毫不理會，一再指責他人，雖有不當，但與 被告犯行所造成之損害相比，原審各量處有期徒刑10月、1 年，仍嫌過重，應由本院撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第51條第5款、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日 刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日 書記官 邱廣譽
附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
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