給付加班費
臺灣高等法院 臺南分院(民事),勞上字,98年度,9號
TNHV,98,勞上,9,20091208,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　98年度勞上字第9號
上　訴　人　南科運輸股份有限公司
法定代理人　癸○○
上　訴　人　五崧捷運股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　戊　○
上2人共同
訴訟代理人　劉志鵬　律師
　　　　　　尤中瑛　律師
被 上訴 人　子○○
　　　　　　丑○○
　　　　　　壬○○
　　　　　　己○○
　　　　　　辰○○
　　　　　　巳○○
　　　　　　庚○○
　　　　　　辛○○
　　　　　　寅○○
　　　　　　丙○○
　　　　　　乙○○
　　　　　　甲○○
上12人共同
訴訟代理人　王正宏　律師
上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國98年4
月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度勞訴字第2號）提
起上訴，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）上訴人南科運輸股份有限公司（下稱上訴人南科公司）及 上訴人五崧捷運股份有限公司（下稱上訴人五崧公司）是 屬於關係企業，被上訴人子○○等12人（下稱被上訴人等 人）均是受雇於上訴人公司任職，任職期間及工資分別詳 如附件、附表二至附表十三所示，服務地點均以南部科學 園區為主，經常需要長時間的加班。雖上訴人公司有累計 被上訴人等人之加班時數，但對於被上訴人每日之工資， 卻僅以本薪計算，而非以被上訴人在每日正常工作時間內 每小時所得之報酬計算。換言之，上訴人公司僅以本薪計



算被上訴人的每小時工資，而不是將屬於經常性給與性質 之本薪、津貼或其他名義之工作報酬均列入作為【平日每 小時工資】之計算母數。二者計算不同，所算出之金額相 差幾達一倍，被上訴人等人辛辛苦苦加班之加班費，卻因 上訴人公司不依勞動基準法（下稱勞基法）規定計算加班 費，使被上訴人等人未能受領足額之加班費工作報酬，故 乃檢具明確之薪資條證明，提起訴訟請求上訴人公司給付 加班費。
（二）關於被上訴人等人請求給付加班費計算方式之說明如下： ⒈每月工資部分：被上訴人子○○、壬○○、丑○○、庚 ○○、己○○、辰○○、巳○○、辛○○、寅○○、丙○ ○、乙○○、甲○○等人任職於上訴人公司期間，就薪資 條上所記載之①本薪、②職級級數、③伙食津貼及④出車 費或運輸津貼，均是屬於經常性給付，屬於被上訴人因工 作所獲得之報酬，故將上開四項薪資列入每月工資。又壬 ○○及丑○○自民國（下同）95年1月至95年10月間，上 訴人公司將運輸津貼改為出車費，即將屬於固定金額的運 輸津貼，改為以出車次數論件計算方式計薪，仍屬各駕駛 因工作而獲得之報酬，具有經常性給付之性質，為每月工 資之項目。⒉平日每小時工資部分：即依照前項所計算出 之每月工資，除以240小時（30天×8小時），即得出平日 每小時工資。⒊加班時數部分：就薪資條上所記載之當月 加班時數，作為計算之依據。⒋每月加班費金額之計算： ⑴由於被上訴人僅有每月之總加班時數，故無法明確計算 出每日到底加班幾個小時，因此，以每月30日扣除4個禮 拜天後，得出可能工作之日數最多是26日，再依照勞動基 準法第24條規定延長工作時間在2小時以內者，按平日每 小時工資額加給3分之1以上，所以，將每月加班時數在52 小時（26×2）內的時數，均以平日每小時工資額加給3分 之1計算。⑵只有在當月之加班總時數超過52小時，就超 過的時數部分，才以勞動基準法第24 條「再延長工作時 間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上 」規定計算加班費。⒌上訴人應再給付之加班費之計算： 上訴人公司之薪資條均有明確記載被上訴人當月的加班時 數與其計算給付之加班費金額，故將前項所計算出來的每 月加班費金額，減除上訴人當月已經給付之加班費，即可 得出上訴人尚應給付之加班費金額。
（三）臺灣高等法院92年度勞上易字第54號民事判決指出：除了 本薪之外，關於職務津貼、技術津貼、生活津貼、交通津 貼、伙食津貼、獎金等勞工實質領得，只要是屬於勞動之



對價即應認為係經常性之給與，應列為計算延長工時加班 費之計算基準，並非以雇主所認定之本薪或底薪作為計算 加班費之基準；而平日每小時工資之「工資」內涵，應以 勞基法第2條第1項第3款及同法施行細則第10條第8款對工 資之定義為依據。又鈞院91年度勞上易字第9號民事判決 亦肯認加班費的計算應以經常性給付計算出平日每小時工 資為基礎，但要扣除已屬於延長工時之給付。
（四）又上訴人主張被上訴人駕駛貨車出勤，屬單人作業，其行 駛路線及休息時間往往操之在被上訴人，故上訴人無法控 制，而且產生休息時間高於勞基法規定云云，然：被上訴 人均是依照上訴人之指派，於其所指定之時間及地點至該 處所裝卸貨物，行車路線及行車位置均在上訴人GPS衛星 定位系統的掌握中，所以上訴人對於被上訴人的工作內容 十分清楚，且每月薪資條上之加班時數亦均是經過上訴人 之計算核定，上訴人之抗辯並無理由。蓋上訴人每日均會 交代次日之工作內容，被上訴人就必須要在指定之時間內 到公司報到，整理車輛後，出車到指定之廠商處進行裝貨 ，然後再依照指定之時間內前往卸貨廠商之地點進行卸貨 ，由於車輛上均裝設有GPS衛星定位系統，每位司機的行 蹤位置，均是在上訴人公司的掌握之中，甚至連被上訴人 在哪一條路？門牌號碼幾號？都知道，還距離客戶處有多 遠？都知道，上訴人也常常利用GPS衛星定位系統瞭解被 上訴人的車輛位置，緊急加派任務支援其他司機之工作， 故上訴人辯稱：被上訴人可以自主出車，決定回程或任意 休息云云，均與事實不符。又貨運司機之特性就是經常行 駛在高速公路上，而高速公路上之路況每日每小時均不相 同，去程與回程當然也會有所不同，有時遇到中午休息時 間也會讓去程與回程的時間有所不同，上訴人所提出之資 料，是否有造假？能否提出供客觀檢證？以及當時有無臨 時調派任務等等，均屬存疑。其以杜撰之特殊案例，企圖 以偏蓋全，誠不足採。
（五）上訴人傳訊證人卯○○，無非企圖以證人之證詞作為「兩 造已有針對加班費是以基本工資或本薪作為計算標準」之 證明，惟證人卯○○為上訴人之員工，其岳父與上訴人之 負責人間有親戚關係，其證詞當有所偏頗，不可採。依照 證人卯○○所提出之「如何有效徵聘人才」之主管手冊， 不僅是94年7月15日才印製，且其內容完全沒有提到「加 班費如何計算」之說明，足徵上訴人於應徵之時，根本未 曾向被上訴人說明加班費如何計算，僅是片面直接以基本 工資作為加班費之計算基準。又上訴人主張以基本工資計



算加班費之主張，於法不合。蓋勞資雙方對於薪資之約定 ，只要不低於基本工資之規定，依法當應予以尊重，換言 之，在不加班之情形下，勞工與雇主協議結果，勞工每月 所得領取之經常性給與只要高於基本工資，當應予以尊重 。但勞工在正常工時外，有延時加班之情形下，應如何計 算延時工資，則須依照勞基法的強制規定，亦即應以平日 每小時工資進行計算，除非勞資雙方之計算方式對於勞工 而言優於勞基法之規定。上訴人主張延時工資之計算，實 質上已經低於勞基法關於延時工資計算之基本保障。就正 常工時之薪資而言，上訴人與被上訴人約定之經常性給與 之薪資確實高於基本工資，但是，就延時工資而言，依照 勞基法規定之意旨，乃應依照經常性給與之薪資作為母數 以計算每小時工資，然上訴人卻逕以較低之基本工資作為 計算基準，顯已低於勞動基準法規定之法定最低標準，且 被上訴人並未針對「加班費如何計算」與上訴人達成協議 ，退萬步言，縱令鈞院認為兩造針對加班費如何計算有達 成協議（此為被上訴人所否認），此協議亦屬違反勞基法 就延時工資計算之最低保障規定而歸於無效。是以，本件 上訴人若主張其行業有其特殊性，故不以經常性給與之薪 資計算加班費，而應以「基本工資」計算加班費者，當應 依照前開勞基法第84條之1規定進行報請核備，現上訴人 既未依照前開規定報請核備，卻主張不以經常性給與計算 加班費，當無理由。
（六）本件有關加班費之給付，並非每月均有加班，縱令有加班 ，各該月份之加班費金額亦不相同，故應非屬定期給付之 債權而無短期消滅時效之適用。退萬步言，縱令鈞院認為 本件加班費差額之請求有5年短期時效之適用，則本件被 上訴人係於96年11月28日起訴，故反推5年，即91年11月2 8日之前之薪資債權將罹於請求權時效。經被上訴人逐一 查對，確認僅有被上訴人巳○○對上訴人南科公司91年5 月份加班費差額新台幣（下同）4,578元罹於時效，以及 被上訴人陳招詮對上訴人五崧公司自90年9月至91年11月 間之薪資差額計57,459元罹於時效，其餘被上訴人之請求 均無影響。末者，勞工未於受雇期間提出加班費不足之異 議，可能是勞工因經濟上弱勢，為保全工作而不敢提出， 或不瞭解勞基法規定，不知雇主所給付之加班費不足而未 主張，故不能因此即認勞工有默示合意承認雇主給付不足 之加班費。而勞基法有關加班費之給付及計算，係具有強 制性質之最低標準，勞工依該規定請求雇主補付不足之加 班費，係權利正當行使（台灣高等法院93年度重勞上字第



15號判決意旨參照）。是以，上訴人以被上訴人向來均對 薪資及加班費無異議，而以此主張兩造已經有合意云云， 殊無理由。
（七）綜上，被上訴人依據勞基法所規定給付加班費之法律關係 ，請求上訴人南科公司、五崧公司應分別給付如附表一所 示之加班費3,280,536元，及自起訴狀繕本送達翌日起（ 南科公司自96年12月11日、五崧公司自96年12月7日）至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審為被上 訴人全部勝訴之判決，上訴人就此敗訴部分全部上訴）。 並為答辯聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以下列等語資為抗辯：
（一）依民法第126條及第128條之規定，定期給付債權自請求權 可行使時起算，消滅時效為5年，據此，加班費（工資債 權）應自各期得請求之時起算5年時效。被上訴人於96年1 1月28日方提起本訴，超過5年之加班費部分，上訴人爰為 時效抗辯，被上訴人自不得再向上訴人提出請求。按勞基 法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假 及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵 得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性 關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」 ，而所謂勞工於休假日工作，工資應加倍發給之標準，係 指假日當日工資照給外，再加發一日工資而已，此有勞委 會87年9月14日臺（87）勞動二字第039675號函釋可稽。 是以，勞工平日延長工作或休假日工作之加班費即有加給 3分之1、加給3分之2暨加倍發給等3種標準，並視其每日 加班時數核實發給之。然被上訴人等人卻以每月加班時數 在52小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1計算， 逾52小時部分，則按平日每小時工資額加給3分之2計算。 矧被上訴人等人之計算方式明顯違反上開勞基法第24條第 1、2款、第39條之規定，殊無可採，被上訴人應依平日延 長工作2小時以內、再延長工作2小時以內及休假日工作等 3種加班時數，分別計算加班費，方符法制。
（二）次按「勞動基準法之制定，乃為規定勞動條件之最低標準 ，保障勞工權益，加強勞雇關係，是雇主與勞工所訂勞動 條件，不得低於本法所定之最低標準（勞動基準法第1條 ）。上訴人之敘薪是否合於勞基法規定之最低工資，應以 其是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工 資之總額以為斷」，此有臺灣高等法院高雄分院91年度重 勞上字第2號及最高法院94年度台上字第320號民事判決可 參。上訴人五崧公司、南科公司均係以汽車貨運業、理貨



包裝業等為其等主要業務，而運輸業之經營特性，必須隨 時應客戶之要求，將貨物分別運到客戶指定之場所，因此 ，駕駛運輸車輛之司機之勞務負擔程度，常因運送目的地 之遠近而有不同之負荷，且司機在往返途中，常因路上車 況變化而影響渠等返回公司之時間，上訴人基於上開因素 之考量，並為鼓勵司機勇於行事，因此，兩造在薪資內容 約定上，除以本薪、職級級數、伙食津貼為基本之報酬項 目外，為兼顧兩造利益之公平，乃以出車費、運輸津貼、 月績效獎金、抽成獎金等不同項目，作為被上訴人等人之 工作報酬。如以出車費為例，考慮司機出車地區別不同， 給予不同之出車費，意即出車較遠者，即獲得較高之出車 費，甚至因出車而需夜宿外地者，尚有加發夜宿費之約定 ，此有上訴人出車費計算辦法第6.1.4點、第6.4.5點及第 6.4.6點等條文可參。又如，抽成制司機薪資管理辦法約 定司機每月固定月薪中，即有包含固定加班費8,000元， 而不再核發加班費。意即，無論被上訴人等人有無加班之 事實，勞資雙方均同意以固定加班費8,000元為報酬。在 此同時，上訴人亦有同意以「抽成」方式，鼓勵司機勇於 任事，即每一車趟依大小貨車運輸牌價為基準，累積計算 當月營收，並依不同比例抽成，最高抽成比例高達16%。 由上可看出，兩造在考慮司機出車時，常因載貨重量、出 車時段不同，均已有考量「加班」或「超時」之性質在內 。換言之，兩造間有關被上訴人等人工作報酬之約定，自 應審酌被上訴人等人每月應領之報酬總數有無低於勞基法 所訂最低標準。若被上訴人等人每月應領工作報酬已逾法 定最低標準，基於契約自由原則，兩造間之約定自得有效 拘束雙方。故被上訴人等人之每月報酬是否有低於勞動基 準法所訂最低標準，自應以其所得總額是否低於基本工資 及以基本工資加計延時工資之總額為斷。如以被上訴人子 ○○於92年9月所領薪資為例，黃員在92年9月應領薪資數 額為50,319元，其在該月份薪資內容為本薪17,000元、電 話費163元、出車費2,150元、運輸津貼12,000元、月績效 獎金1,750元、全勤獎金1,000元、加班費16,250元。次依 黃員在92年9月份依最低基本工資15,840元，加計以最低 基本工資計算其加班費為15,301元，二者合計僅為31,141 元，而黃員在該月份應領薪資卻高達50,319元，二者相差 達19,178元。揆諸上開二件判決意旨所示，兩造間有關工 作報酬之約定，應為合法有效，被上訴人應不得再行請求 。退一步言之，若鈞院認被上訴人等人之請求為有理由時 ，則在計算被上訴人等人可得請求之加班費數額時，應將



「出車費」、「運輸津貼」、「月績效獎金」、「加班費 」、「抽成獎金」等項目之數額予以扣除，如仍有不足時 ，方為被上訴人等人可得請領之數額。
（三）再依被上訴人等人均不爭執之上訴人就被上訴人等人所得 薪資清冊記載，己○○於95年3月至96年3月止、辰○○自 93年5月起迄96年3月止、庚○○自96年1月起迄96年3月止 、丙○○自93年5月起迄96年3月止、乙○○自93年5月起 迄96年3月止、甲○○自96年1月起迄96年3月止，均有按 月領取固定加班費10,000元或8,000元及按月領取抽成獎 金數萬元，此等勞動條件之內容，有其等6人簽署之勞動 條件變更同意書可稽。從各該勞動條件變更同意書之內容 來看，被上訴人等人確實有同意在領取固定加班費（或稱 超時津貼）期間，其等工作係採責任制，而不計加班費， 故被上訴人等人在此等期間當無任何加班費請求權可言。 再從被上訴人等人在各該月份實際領得之薪資數額來看， 其等從事貨車司機工作，最高可領得7、8萬元之薪資（如 己○○95年7月、11月、辰○○95年1月），由此可見，兩 造間關於薪資內容之約定，顯然並未違背勞動基準法第1 條「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者 ，適用其他法律之規定」之立法目的。
（四）被上訴人請求上訴人給付加班費，自應就計算加班費基礎 之「加班時數」及「每小時工資額」，舉證證明之，惟被 上訴人迄今仍未舉證證明其實際之「加班時數」、「平日 加班時數」及「平日每小時工資額」。上訴人已提出被上 訴人子○○、丑○○96年5月1日之託運單、打卡紀錄，證 明被上訴人主張之加班時間實參有被上訴人自主決定之休 息時間。被上訴人確有於假日出勤之事實，而平日加班費 之計算標準優於假日加班費，被上訴人未舉證證明平日加 班時數，概依平日加班時數計算假日之加班費，於法未合 。被上訴人每月領得之出車費，有相當數額係於加班時間 所賺得，被上訴人未為扣除，逕將正常工時外之所得計入 「每小時工資額」，其主張顯不可採。
（五）被上訴人計算之加班費數額，並不可採：⑴休息時間不得 列入工作時間計算，被上訴人並未舉證證明其實際之「加 班時數」，反將其休息時間列入加班時數請求加班費，殊 無理由：①最高法院97年度台上字第2591號民事判決明揭 ，工作時間應以員工實際工作時間為準，休息時間（輪休 ）不得計入工作時間，且不得以計算酬金之時間，反推該 段時間均屬工作時間：「因飛航工作之特性使然，尤其現



代長途飛行（實則遠洋船運亦然）實際工作與其輪休之場 所無從為嚴格之區分，自不能單從計算酬金之時間，反推 其即係工作時間。原審以飛航組員之執勤時間依飛航管理 規則第2條第20項、第21項規定認定機師在飛航中均處於 執勤狀態，並不因其是否實際就位在駕駛座上而有不同； 上訴人訂定之飛航組員計酬時間登錄作業辦法亦規定實際 飛行時間係指每一航段之實際飛行時間，亦即從起飛至落 地時間。凡按派遣規定派飛之任務組員均按各員現任職務 登記其全部實際飛行時間為計酬時間，並未排除機師在飛 航中之輪休時間，並以之為標準認定被上訴人超過法定正 常工作時間及延長工作時間，而未考量空勤組員工作之特 性，殊嫌疏率。」②臺灣高等法院94年度勞上易字第36號 民事判決指明，客運司機之休息時間，不得計入工作時間 ：「勞動基準法所謂工作時間係指勞工處於雇主指揮命令 下之時間，或勞工在雇主明示或默示下從事業務之時間而 言，又所稱之待命時間，應指勞工縱未從事勞務，卻處於 隨時等待雇主指示命令之下而言。被上訴人之車服人員之 工作具間歇性，就以上訴人所隨車之北高線為例，從台北 出發在快到高雄站時，須以車機向該站之站務人員報到， 報到後站務人員會告訴該車人員回程時間，即業界所謂之 『報班』，而於報班至回程到班進站前之中間空檔，駕駛 員及車服人員之活動自由，不受被上訴人之指揮監督。… 堪認上訴人抵達高雄接班以後之時間為下班時間，而非上 班中之休息時間或待命時間。是上訴人主張其一日工作時 間之認定，應以到班等候出車時至下班離去時為止，亦即 其於前一趟車次結束，於等待下一趟次期間之所謂待命期 間，應屬上訴人之工作時間云云，並不可採。」③再「按 給付之訴除被告認諾原告之請求外，應先由原告負舉證責 任，須證明其起訴主張之事實，為真正後，始由被告就其 所抗辯之事實，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原 則，不容更易。…然查表列之收入及撥出各賬，係根據何 種資料所計算，並未於備考欄內逐一記明，原審未先行就 此予以審究俾明瞭。該上訴人起訴主張之數額，是否真正 ，於法已有未合…」最高法院43年台上字第377號著有判 例，足資遵循。④又最高法院20年上字第2466號判例明揭 ：「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而 被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之 請求。」⑤依托運單、被上訴人之打卡紀錄及證人卯○○ 之證詞，可證被上訴人將休息時間列入加班時間計算，不 容被上訴人空言否認，被上訴人請求上訴人給付加班費，



並無理由：(1)以被上訴人子○○、丑○○96年5月1日之 運輸狀況為例，其當天之任務為，自臺南善化車廠至臺南 科學園區康寧公司提貨，客戶指定提貨時間為早上6時， 運送至桃園龍潭友達公司交貨，指定交貨時間為早上10時 ，再空車返回，此有渠等當日之託運單可證。(2)臺南善 化車廠至臺南科學園區康寧公司外倉之合理車程約10分鐘 ，渠等早上5點30分打卡上班即可（5點40分抵達提貨地點 裝貨，早上6點自提貨地點出發），又臺南科學園區康寧 公司外倉至桃園龍潭之車程為3.5小時，早上5點30分打卡 ，至早上10點指定完成時間前，尚有20分至30分之休息時 間，且回程時間應與去程時間相當，約為4小時。(3)惟對 照被上訴人子○○96年5月1日之打卡紀錄可知，其於凌晨 3時54分即打卡上班，且遲至晚上18時33分打卡下班；而 依被上訴人丑○○96年5月1日之打卡紀錄所示，其早於凌 晨3時50分即打卡上班，晚上17時20分方打卡下班。(4)換 言之，渠等打卡上班時間早於指定提貨時間達2個小時， 扣除合理之交通及裝貨時間30分鐘，有長達1個半小時之 休息時間；甚且，渠等打卡下班之時點距當天任務完成之 時（即早上10時完成卸貨）約達8個小時之久，換言之， 回程時間長達8小時，顯有長達數小時之休息時間。(5)然 而，上訴人計算加班費時，係將被上訴人之打卡時間全部 列入計算，上證24號即明載被上訴人子○○96年5月1日休 假日之加班時數為14.5小時，上證24號亦載明被上訴人丑 ○○96年5月1日休假日加班時數為13小時。(6)有關上情 ，業經證人卯○○98年9月14日證述明確：「（司機的工 作時間是否以上下班打卡時間作為基礎？）是的，以打卡 作為上下班時間。」、「（打卡作為上下班時間，是否司 機出車和回車時的休息時間也會被當作工作時間？）是的 。」、「（這樣的工作時間，公司有給付加班費嗎？）有 的。」(7)依上開托運單及打卡記錄所示之上下班時間， 及證人卯○○之證詞，足證被上訴人主張之工作時間，確 實包括休息時間，被上訴人既爭執兩造原約定之加班費計 算方式，而依勞基法第24條規定及上開判決之意旨，休息 時間不得計入工作時間，被上訴人自應就「於其所主張之 加班時數有加班（工作）之事實」負舉證責任，被上訴人 將其駕駛時間與休息時間混為一談，併同請求加班費，顯 於法無據。⑥被上訴人雖主張其依薪資條記載之加班時數 請求云云，惟此仍不足以證明被上訴人於「於其所主張之 加班時數有加班（工作）之事實」：(1)上訴人基於行業 特性無從管理員工之工作時間，故員工約定依其上下班打



卡時間計算正常工時與加班時數，並據此計算加班費予員 工，因而，無論員工於打卡時間內係從事貨運工作或自主 休息，上訴人均依約定支付加班費，從而，薪資條、加班 紀錄單所記載之加班時數均包括被上訴人自主決定之休息 時間。(2)換言之，上訴人於原審對於薪資單表示不爭執 ，僅係表示上訴人確依打卡紀錄給付加班費，至於被上訴 人於該時段有無加班之事實，非薪資條或加班紀錄單所得 證明，上訴人既已提出上開托運單、打卡紀錄、卯○○之 證詞及GPS紀錄等，佐證被上訴人主張之工作時間包含休 息時間，被上訴人單單援引薪資條主張，不僅對於實際之 工作時間仍未盡舉證責任，反足證被上訴人主張之加班時 數顯有浮誇。⑦被上訴人雖又主張，GPS紀錄所顯示之停 留時間均為待命時間，非休息時間云云，顯無理由，蓋： (1)單單以被上訴人子○○96年5月1日之任務為例，客戶 指定提貨時間為早上6點，渠於早上5點30分打卡上班即可 ，惟其近凌晨4點即打卡上班，並於臺南車場休息達74分 鐘之久，且其卸貨完於桃園龍潭休息達221分鐘，方空車 返回，上開休息時間上訴人並未指示被上訴人子○○於臺 南車場或桃園龍潭待命，實際上也無待命之必要，由是足 見，被上訴人所主張之休息時間均為待命時間云云，並不 可信。(2)再者，被上訴人對於渠等於96年5月1日何有於 指定提貨時間2個小時前打卡之必要？回程時間何以高達8 小時之久？其受何人指示於何處待命？迄今仍無法自圓其 說，益證其主張顯屬不實。
（六）被上訴人未舉證證明平日加班時數，概以平日加班費之計 算標準，請求假日加班費，要屬無據：⑴依上訴人所提出 之上證24打卡紀錄，被上訴人子○○、丑○○於96年5月1 日出勤，而當日為勞動節，足證被上訴人確有於假日加班 之事實。⑵而依勞基法第24條及第39條之規定，平日加班 費之比例高於假日之1倍工資，被上訴人既請求上訴人依 「平日」加班費之計算標準給付加班費，自應舉證證明其 「平日」加班時數為何，被上訴人未舉證證明其「平日」 加班之時數，概依較為優厚之平日加班費計算標準，計算 假日之加班費，於法未合。被上訴人主張，假日加班時數 有利於上訴人，應由上訴人負舉證責任云云，對於「平日 」加班時數未為證明乙節，略而不提，顯係故為混淆，並 不可採。⑶被上訴人雖又依勞工退休金條第21條及其施行 細則第30條，主張上訴人應保存出勤紀錄至其離職後5年 止，據以主張上訴人應負加班工時之舉證責任云云，並無 理由：①「員工名冊（卡）」與「員工出勤紀錄（卡）」



並不相同，此觀勞基法第7條及同法第30條第5項嚴加區別 兩者之記載內容及保存年限即知，前者為員工之基本資料 ，保存年限為員工離職後5年；後者為員工之出勤情形之 記載，保存年限為員工離職後1年，被上訴人主張上訴人 應保存其出勤紀錄至離職後5年，委無足取。②再者，大 法官第367號解釋理由書明揭：「有關人民自由權利之限 制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第23條定有 明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行 政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民 自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之 條件時，亦為憲法之所許。…若法律僅概括授權行政機關 訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越 母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技 術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對 人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細 則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原 則。…上開細則及要點之規定…課予買受人申報繳納之義 務，均已牴觸營業稅法，有違憲法第19條及第23條保障人 民權利之意旨，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿1年時 失其效力。」③細觀勞工退休金條例第21條第1項及第2項 規定：「雇主提繳之金額，應每月以書面通知勞工。」、 「雇主應置備僱用勞工名冊，其內容應包括勞工到職、離 職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料。」 勞工退休金條例並未明文規定員工出勤紀錄之保存年限。 ④勞工退休金條例施行細則第30條固規定員工名冊應保存 至員工離職後5年，惟依勞工退休金條例第57條規定：「 本條例施行細則，由中央主管機關定之。」可知，勞工退 休金條例僅概括授權主管機關訂定施行細則，該施行細則 之內容自不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無 之限制，惟勞工退休金條例施行細則第30條課予雇主保存 員工出勤紀錄5年之限制，增加母法所無之限制，顯逾越 母法之規定，揆諸上開大法官解釋之意旨，應無效力，自 不得作為主張之依據。
（七）被上訴人將正常工時外之所得列入計算平日每小時工資， 於法未合：⑴勞基法「正常工時外」之所得，不得列入計 算平日每小時工資數額。上開見解，為司法實務判決所支 持，臺灣高等法院93年度重勞上字第15號民事判決即指明 ，勞工每月領取之浮動給付，包含「正常工時外」之加班 所得，將之列入平日每小時工資計算，據以主張雇主少付 加班費，並不可採：「上訴人於原審主張將其每月所得區



分為『固定給付』及『浮動給付』，並分該二部分計算平 日每小時工資，而據以計算該二部分之加班費再加總，後 與被上訴人已付之加班費比較；嗣於本院改主張按底薪、 載運米數金額、里程數金額三部分，分別平均算出每小時 工作報酬，再加總為平日每小時工資，據以計算加班費， 後與被上訴人已付之加班費比較。惟該二種算法中之載運 米數及里程數金額（即行車津貼），乃包括正常工時及正 常工時以外之加班工時所得，且上訴人也主張被上訴人依 其薪資結構所核發之加班費數額，有以載運米數計算者（ 即認同被上訴人核發之載運米數金額中包含有加班費之部 分），則其將正常工時以外加班所載運之米數金額、里程 金額，亦作為計算平日每小時工資之基礎，顯與前揭實務 認僅能以『正常工時』之所得來計算平日每小時工資，但 延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均 不計入之見解有異，即應先以每日八小時之正常工時內之 報酬算出平日每小時之工資，才能據以核算加班費。上訴 人以含有加班費性質之載運米數及里程數金額，作為計算 每小時工資之基楚，再以之計算加班費，有循環論斷之錯 誤，故其主張之平日每小時工資額已難以採信，其據以算 出加班費主張被上訴人少付加班費，自亦難以採信。…上 訴人Ｂ○○等司機主張之平日每小時工資額既非可信，於 計算上訴人加班時數又有膨脹部分，則其據以算出被上訴 人應給付之加班費即非可採，並不能證明被上訴人少付加 班費」⑵鈞院91年度勞上易字第9號民事判決同此見解： 「延長工時工資依前開之規定，係以勞工『平日每小時工 資額』作為計算基礎，而『平日每小時工資額』係指『勞 工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，至於延長工 作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資則均不計 入』，有行政院勞委會77年台勞動二字第14007號函可資 參照。…其中『假日津貼』及『逾時津貼』均為延長工時 工資，即所謂加班費，參諸上開行政院勞委會函釋，作為 計算延長工時工資基準之『平日每小時工資額』自應扣除 『假日津貼』及『逾時津貼』」⑶上訴人所發給之出車費 數額將隨工作時間增長而遞增，被上訴人所領取之出車費 有相當部分係於加班時間所賺得，被上訴人既請求上訴人 給付加班費差額，自應舉證證明其「正常工時內」每小時 所得之報酬為何，亦即，被上訴人應將「正常工時外」（ 加班時間）所賺得之出車費扣除，被上訴人逕將含有加班 費性質、加班時間所賺得之出車費部份，通通列入平日每 小時工資計算，顯屬無據。⑷退步言之，縱使鈞院採信被



上訴人之陳詞，認為出車費之全額均應計入平日每小時工 資，上訴人主張應以被上訴人實際工作時間（240小時加 計加班時數）作為平日每小時工資額之計算基準，其計算 式如下：平日每小時工資額＝每月工資額（包括正常工時 及加班時間所賺得之工資）／240小時+加班時數。（八）兩造業已約定不低於勞動基準之計薪方式，被上訴人應受 拘束，被上訴人臨訟翻毀，請求加班費差額，並無理由。 司法實務肯認行業特性為薪資計酬方式應考量之關鍵，且 勞資雙方所約定之計薪方式，如未低於基本工資，勞工應 受拘束，此有臺灣高等法院98年度勞上易字第73號、97年 度勞上易字第91號等民事判決可按，鈞院96年度勞上字第 1號判決（上證8號參照）同其意旨。上訴人基於行業特定 ，業已與被上訴人約定未低於勞動基準之計薪方式，被上 訴人應受拘束。司機均自主決定出車、回程及休息時間， 上訴人根本無法掌控與確認其加班時數，此有GPS車況記 錄足證。鑒於上訴人之行業特性，上訴人與被上訴人約定 如后之計薪方式：(1)工作時間之計算：出車之往返時間 由被上訴人自我管理，被上訴人之打卡時間均列為工作時 間（包括休息時間）。(2)工作報酬之計算：除本薪、職 級津貼、伙食津貼、電話費補助及依司機出勤、獎懲等事