臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(三)字第330號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李合法 律師
趙培皓 律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院93年
度訴字第597號中華民國94年2月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第10865號，移送併辦案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第13166號），提起上訴，
判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器對於女子以強暴、脅迫而為性交，處有期徒刑玖年；並於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾叁年；扣案瑞士刀壹把沒收。 事 實
一、甲○○係某技術學院學生與Ａ女之某高職女學生（警詢代號 000000000號，民國73年12月16日生，其餘姓名、年籍等詳 卷，下稱Ａ女），於民國92年2月24日雙方經由網站聊天室 而認識，Ａ女並留下行動電話予甲○○。甲○○遂於92年2 月27日晚上7時15分許，撥打電話與Ａ女聯絡，並約定於同 日晚上在臺南縣新化鎮○○路315號前見面。嗣於同日晚上8 時14分許，甲○○駕駛其所有車牌號碼H4-0132號三菱紅色 自小客車至前揭地點，Ａ女依約前往，進入甲○○駕駛之自 小客車前座乘客座，甲○○見Ａ女獨自赴約，認有機可乘， 竟基於加重強制性交之犯意，於同日晚上8時34分許，將Ａ 女帶至臺南縣新化鎮○○路395號「鎮溪三元帥廟」廣場， 藉故欲上廁所，而將上開自小客車停於「鎮溪三元帥廟」廣 場後，甲○○即將手伸入Ａ女衣服內，欲撫摸Ａ女乳房，Ａ 女見狀隨即奮力抵抗，並趁機撥打電話求救時，為甲○○發 覺予以制止，並以其所有且攜帶之凶器瑞士刀抵住Ａ女脖子 ，對Ａ女恫稱：「不要動，否則殺死你」等語，使Ａ女心生 畏懼，僅能以手護住脖子，致Ａ女受有左手食指1公分傷痕 之傷害，甲○○嗣以強暴之手段將Ａ女壓制於車內座位上， 強行將Ａ女之上衣及胸罩下拉露出乳房，再強脫Ａ女之褲子 後，以其性器插入Ａ女之性器，對Ａ女為性交行為得逞。嗣 後甲○○以上開自小客車將Ａ女載至同縣鎮○○路與信義路 口時，讓Ａ女下車，後即駕車逃離。
二、案經Ａ女訴由臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院
檢察署檢察官偵查起訴
理 由
甲、程序方面：
一、被告辯護人主張被告甲○○於警詢中，因受員警之誘導所作 之自白，為非任意性之自白，無證據能力云云。惟查，被告 於92年3月12日於臺南縣警察局新化分局應訊之調查錄音帶 ，經原審勘驗結果：「①第一捲錄音帶係警察、被告及被告 父親於被告住處有關案情之對話，且該部分未作成筆錄。② 第二捲錄音帶係警察於臺南縣警察局新化分局刑事組辦公室 訊問被告所錄製，錄音帶內容是警察先針對案情與被告討論 ，得到初步結果，經整理後，再逐句打成筆錄，過程中並詢 問被告筆錄中之記載是否即被告陳述之真意，經被告認可才 完成該句筆錄之製作，筆錄內容是警察整理被告陳述後以電 腦打字完成，警察與被告在製作筆錄過程中，有關案情的討 論及被告的陳述部分，筆錄未完整顯現出來。」有原審93年 11月8日準備程序筆錄乙份在卷可稽（附於原審卷第65頁至 第68頁）。嗣於93年12月13日，原審再對被告於92年3月12 日於高雄縣阿蓮鄉復安村復安20號家中（錄音帶第一捲）、 92年3月12日於臺南縣警察局新化分局警詢錄音（錄音帶第 二、三捲）與譯文（即臺灣臺南地方法院檢察署93年11月25 日南檢惟至93蒞4351字第66551號函所附錄音帶譯文）是否 相符進行勘驗，勘驗結果：「三捲錄音帶內容與錄音譯文一 致」，另警詢筆錄係整理被告之陳述所為之摘要記錄有原審 93年12月13日準備程序筆錄乙份在卷可按（詳原審卷第114 頁至第117頁）。以上勘驗結果，被告於警詢中之陳述顯非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正方法所取得，且與事實相符，其自白具有任意性，應認 有證據能力。雖員警曾向被告提及可以幫被告與被害人和解 云云，應係對被告犯罪後之規勸與善意協助，難認有何誘導 之意思，被告辯護人抗辯被告因受此誘導而於警詢中自白， 非具任意性云云，並不足採。
二、被告辯護人另主張告訴人Ａ女、證人馮聖博於警詢中之陳述 ，為被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力云云。惟 按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人（含共同被 告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書 面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係 以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證 據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實 性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背 直接審理及言詞審理之原則，故除具有必要性及信用性情況
之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力（最 高法院96年度台上第1245號判決意旨參照）。如被害人、證 人於法院審理中到庭以證人之身分接受詰問，被告得對上開 之人就其等於警詢中之陳述加以詰問，自得擔保其陳述之真 實性，而認有證據能力。本件被害人Ａ女及證人馮聖博於警 詢中分別以告訴人及證人之身分所為之陳述，已因其等已先 後於原審審理時，以證人之身分接受詰問（詳原審卷93年12 月30日、94年1月19日審判筆錄），滿足被告交互詰問權之 行使，依上所述，其於警詢中之陳述，自應認有證據能力。三、除上開說明外，於其他如內政部警政署刑事警察局鑑驗書、 奇美醫院診斷證明書、行政院衛生署嘉南療養院鑑定報告書 、行動電話通聯記錄、車牌號碼H4-0132號自小客車之車籍 資料、蒐證照片等文書部分，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且當事人於審判期日均陳明對卷內所有之卷 證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲 明異議，依刑事訴訟法第159條之4第3款、159條之5之規定 ，本院認為以之作為證據為適當，自得為證據。乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○承認有於上揭時間、地點曾與Ａ女 發生性交之行為，惟辯稱：伊與Ａ女碰面後，先在車外聊天 ，嗣Ａ女才上車，並叫陪同Ａ女前來的男子先行離開，伊和 Ａ女在車上的過程中氣氛平和，和Ａ女互相撫摸，發生性關 係前，Ａ女還要伊帶保險套，之後還帶Ａ女回家，且在Ａ女 她家附近多人聚集處讓她下車，故與Ａ女發生性關係，是雙 方你情我願的，並無脅迫，至扣案之瑞士刀，是警察在伊車 上發現，並非持以脅迫Ａ女發生性關係之用，否認有對Ａ女 為加重強制性交之犯行云云。
二、惟查：
（一）被告確於上開時、地，利用Ａ女獨自赴約之機會，持其所 攜帶之凶器瑞士刀抵住Ａ女脖子，對Ａ女恫稱：「不要動 ，否則殺死你」並致Ａ女左手食指1公分之傷害，嗣以強 暴之手段強行將Ａ強制性交得逞等情，業據證人即告訴人 Ａ女於警訊證稱：「被告將車開至新化鎮○○路395號『 鎮溪三元帥廟』廣場，他說要去上廁所，回來汽車後就要 對我性侵害，且用手伸進去衣服內摸我的胸部，我極力用 手反抗推開他，乘機拿起手機按上OK重撥鍵給我男朋友， 他制止我打電話並拿起小刀威脅我叫我不要動，否則殺了 我，我很害怕不得已就任他對我進行性侵害，他脫掉我的 內衣、長褲及內褲，用手撫摸我的胸部及用陰莖插入我的 陰道內磨擦約20分鐘，我感覺非常疼痛」、「他是持小刀
架在我的脖子上，並稱如果我再反抗就要將我殺死」（見 臺南縣警察局新化分局卷第5頁、第6頁）。復於偵查中證 稱：「警訊筆錄實在」、「被告要強暴我時，我們有扭打 ，我打他胸部，我偷偷打手機給馮聖博，但被告有發現， 他叫我關機，後來被告拿車上的刀子架我脖子，我掙扎， 為了不讓他傷到我，我用手抵住，所以手指有受傷…，過 程中我都有跟他說不要，後來我就被他強暴。他有戴保險 套，我有搬（扳）動車門但因被告把車門鎖住，所以我逃 不出去，被告一手持刀，一手脫我左腳長褲，被告並將陰 莖插入我的陰道內，性交過程中我沒有要求開音樂，也沒 有要求SM，我只記得他威脅我如果我要反抗，他要拿刀殺 死我，我告他傷害與強制性交」（見發查字第1028號卷第 42頁）、「被告是以刀子抵住我的脖子，叫我不要反抗， 我就用左手去抵住他的刀子，因而左手被刀割傷，他將我 的白上衣往下拉，並脫左腳的牛仔褲右腳的褲子也拉到臀 部以下，也拉下我的內褲，他的性器要進入我的性器時， 我要求他戴保險套，他有戴，過程中我有撥馮聖博的手機 很多次向他求救，被甲○○發現，叫我關機」（見偵字第 10865號卷第7頁)。再於原審結證稱：「我與被告是網路 上聊天認識，只見過一次面，就是案發那一次」、「被告 上完廁所回到車上後，我要求他載我回見面的地方，但他 沒有載我回去，也不放我下車，我就再打電話給馮聖博求 救，被告就持刀押在我脖子上，並且要求我關機，不然他 就要殺了我，因為我當時有用手將被告手上的刀抵住，所 以我的手有受傷」、「被告用手把我左腳的褲子脫下來， 但另一半褲子還留在右腳上，長褲、內褲都是這樣的情形 」、「當時他用刀子押著我，我沒辦法抗拒」、「我因怕 得性病，所以要求被告戴保險套」、「被告的性器官，有 插入我的性器官性交得逞」等語（見原審卷第136頁至第 143頁）。查Ａ女先後證述之情節互核相符，堪認其指訴 ，並非虛構。另Ａ女遭被告性侵害致處女膜於3點鐘及9點 鐘方向有裂痕；其為抵抗被告之性侵害，因而遭被告所持 瑞士刀割傷致左手食指有1公分傷痕，亦有財團法人奇美 醫院受理性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可憑。又經奇美 醫院採集Ａ女陰道棉棒與被告唾液棉棒，送請內政部警政 署刑事警察局鑑驗：由ＳＴＲ型別檢測結果，不排除被害 人陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ混有被告ＤＮＡ乙情，有該 局刑醫字第0920051338號鑑驗書1紙在卷可考（見發查字 第1028號卷第34頁），此外，復有被告所有持以強迫Ａ女 性交之凶器瑞士刀1把扣案可資佐證。觀之Ａ女所敘其係
遭被告兇惡地持鋒利的凶器瑞士刀抵住脖子，無法抗拒的 情形下，任由被告撫摸胸部復褪去褲子，進而被告以其性 器插入Ａ女性器得逞等情節及前揭診斷證明書、鑑驗書之 佐證，被告自係攜帶凶器以強暴、脅迫之方式對Ａ女為強 制性交，甚為明確。
（二）證人即曾見Ａ女與被告見面及與Ａ女通電話之馮聖博於警 訊時證稱：「我當時在公車上我同學打手機給我，而我從 電話中聽到我同學的求救聲，求救聲內容中有聽到我同學 叫那名男子不要過來，然後我同學的手機就打不通了」、 「我聽到Ａ女的求救聲，及要那男子不要靠近，那男子要 他把手機放下」（見臺南縣警察局新化分局卷第10頁、第 12頁）。於偵查中結證稱：「Ａ女與我分手後，總共打3 通電話給我，第1通只說被告開車了，第2通A女沒講話， 只有一連串尖叫聲，說『不要過來』，聲音驚恐。我也有 聽到被告說『把手機放下』，聲音帶有威脅、有點兇，第 3通是Ａ女回新化後，問我在那裡……我在她家旁十字路 口找到她，她那時面無表情」（見發查字第1028號卷第40 頁）、於原審結證稱：「92年2月27日那天我和Ａ女書包 剛好拿錯，我拿去跟她換回來，她有告訴我要跟一名網友 見面」、「Ａ女有打通電話給我，第1通A女跟我講說，對 方把門關起來，準備踩油門啟動，第2通是被告已經下車 不知要去哪裡，她告訴我她被載到一個很暗的地方，我問 她人在哪裡，她本來要告訴我她人在哪裡，但好像被告回 來了，她沒有回答我，我聽到被告要求A女將手機關掉。 第3通是A女已經下車，在回來的路上，我問她人在哪裡， 她說在她家裡附近的紅綠燈那裡」、「我聽到對方對A女 說『你現在幹嘛？把手機關掉！』口氣很兇，後來手機就 關掉了」、「第2通Ａ女好像是希望我趕快到哪裡去救她 ，她有說她人在哪裡，要我趕快到那裡去救她。第2通電 話以後，我有聽到電話那端類似打架衝突的聲音，沒有聽 到講話內容，那種情形持續約30秒左右，在電話中，有聽 到Ａ女一直喊叫，但電話中不是很大聲，並有聽到Ａ女掙 扎，感覺2人有在拉扯的情形等語（見原審卷第154頁、第 155頁、第159頁、第160頁），並有本件案發時證人馮聖 博與Ａ女使用之0000000000號與0000000000號電話之通聯 紀錄一份存卷足稽（附於發查字第1028號卷第47頁至第60 頁)。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限 ，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實 之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法 院44年台上字第702號著有判例可資參照。查證人馮聖博
雖未目賭被告對Ａ女強制性交之過程，惟從其所述本件案 發過程中與Ａ女通話時，被告強令Ａ女關機，Ａ女電話那 端沒有Ａ女對話的聲音，卻聽到Ａ女一直喊叫及掙扎聲音 ，及傳來類似打架拉址衝突的聲音等情，與Ａ女證述遭強 制性交之情節相符，顯見Ａ女所指係遭被告以強制手段性 交之事實，應非虛構。
（三）參以本件被告復承認與Ａ女約會期間車上放置扣案之瑞士 刀屬實（見原審卷第160頁、第213頁），其雖否認曾持瑞 士刀脅迫Ａ女就範，並否認其於警詢中供述持瑞士刀抵住 Ａ女脖子等情為真正，稱警詢筆錄之記載與其陳述不符云 云。惟經原審受命法官會同檢察官、被告及辯護人當庭勘 驗被告警詢錄音結果，被告於警詢中確曾與承辦警員為如 下之對話「問：你講你一氣之下隨手拿起置於那個你放在 那裡，那個瑞士刀？答：在那個手煞車那裡我也不知道那 裡怎麼會有因為剛好她在那邊打嗎，我在那邊摸摸摸因為 我隨手就隨便拿這樣子」、「問瑞士刀呢？答：嗯，車上 怎麼會放瑞士刀氣死了」、「問：瑞士刀嗎抵住嗎？答： 嗯」、「問：放在脖子上面嗎？答：嗯就是旁邊啦就是架 在脖子旁邊（頸部啦）她也知道這支沒有特別利，這支根 本就不利了，不利了」、「問：喔，抵住其頸部旁邊，來 怎樣？答：因為她打我罵我討厭其實我是持瑞士刀背面， 我不是拿正面，因為我也怕割傷她，我拿背面啦我拿它的 背面其實它凹下去差一點割到這裡，你看割到我自已，然 後她剛好握著手把嗎刀柄因為她不知道有凹下過去」「問 ：凹過去嗎我將它寫下去喔，你就是隨手拿取置於手剎車 處之瑞士刀並用瑞士刀刀柄？答：對啦因為背面呀」、「 問：刀背啦背部的背抵住其頸部旁邊，如何告訴她？答： 我說你不要再打我再罵了我會抓狂這樣」、「問：你跟她 說啦喔，我並告訴她，不要打我及罵我不然我會生氣啦喔 ，再來？答：然後她所…她手也有抓到那個刀子嗎，她也 知道那沒利，她有握著它啦，有握著啦」、「問：她的手 喔？答：她的手…，我記得她用這手嗎，好像用正手握著 那個刀啦，她知道這支不利嗎，她也知道，握著它啊」等 情，有錄音譯文及勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第71頁至 103頁、第115頁、第116頁）。經核上開勘驗警詢錄音與 警詢筆錄記載雖非完全一致，惟警詢筆錄係整理被告之陳 述後所為之摘要記載，而被告於警詢之供述亦無遭受不法 取供或違反其自由意志之情形，已如前述，是其供述，自 屬可採。由被告上開供述，足證被告確有持凶器瑞士刀以 強暴、脅迫方式對Ａ女為強制性交之犯行。復衡諸一般日
常生活之經驗，被告與Ａ女在網路上認識，Ａ女係就讀高 職之學生，毫無社會經驗，豈有可能初次與被告相約見面 ，不到幾分鐘，即合意與被告性交，且若以合意性交行為 ，必然隱密為之，鮮有過程中打電話予第3人求救，並報 警請求究辦被告犯行。
（四）至被告辯稱：Ａ女要求其戴保險套，可證係經雙方同意， 並無強暴、脅迫亦無違反Ａ女意願云云。查Ａ女在被強制 性交前確曾要求被告戴保險套，已據Ａ女證述在卷，固係 實情。惟Ａ女稱係因其遭被告持刀脅迫性交，在無法抗拒 之情形下，又怕得性病或受孕，才要求被告戴保險套，自 難以Ａ女此舉動，即認Ａ女同意與被告性交而阻卻被告罪 責。另奇美醫院法院專用病情摘要二紙雖記載「病人（Ａ 女）左手食指之傷痕，不知為何所傷，而病人也不知何及 何情況下得到這傷痕」、「病人自訴不知傷口為何所傷」 乙節，此雖與Ａ女嗣後所述受傷情節有出入，但衡之案發 當時被告確攜帶鋒利之瑞士刀，復持以要脅Ａ女，且Ａ女 係於案發翌日上午即報警究辦，並到醫院驗傷諸節，Ａ女 所述該傷痕係遭被告所持瑞士刀割傷，應非虛詞，其於奇 美醫院所陳不知何受傷一節，可能驚嚇過度所致，亦難執 為被告有利之認定。
（五）綜上所述，被告所辯：未持刀強制Ａ女性交云云，顯係卸 責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行，應可認定 。
三、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所犯加重強制 性交行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施 行，修正後法律比較適用如下：
㈠刑法業於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其 中第222條第1項法定刑度由「處無期徒刑或七年以上有期 徒刑」，修正為「處七年以上（十五年以下）有期徒刑」 ，修正後之刑度較有利於被告，自應適用修正後之刑法第 222條第1項之規定。
㈡最高法院96年2月6日針對刑法第91條之1修正前後，新舊 法比較適用之問題，作成統一見解認為:「民國95年7月1 日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前 治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之 日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項所 定罰金數額，較修正前規定不利於被告。」（參最高法院 96年度第3次刑事庭會議決議），是本件比較新舊法結果
，自以修正前之刑法第91條之1第1項之規定較有利於被告 。
㈢本次最高法院98年度台上字第6590號判決發回意旨之一載 明【按拘束人身自由之保安處分（如刑法第91條之1規定 之強制治療），如因法律變更而發生新舊法律之規定不同 者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用之法律， 但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合 比較之範圍內。修正前刑法第91條之1就犯強制性交等罪 於刑之執行前為強制治療之規定，於修正後，將刑前治療 改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之 日數，無折抵刑期之問題，較修正前之規定不利於上訴人 ；是本件關於強制治療，應以修正前刑法第91條之1對上 訴人有利。原判決以上訴人犯加重強制性交罪，雖經行政 院衛生署嘉南療養院鑑定結果稱：「建議宜施予刑前強制 治療，著重突破否認、澄清再犯之動態高危險因子」；然 「本件有關強制治療部分，應一體適用修正後之新法」， 故不令上訴人於刑前入相當處所，施以身心治療等情（見 原判決正本第11頁理由欄乙之三(四)、四）。誤將強制治 療與罪刑有關各項情形綜合比較，而一體適用修正後刑法 之規定，自有判決適用法則不當之違法。】。是本案關於 論罪科刑法條應適用修正後之刑法第222條第1項之規定， 但關於就被告有關強制治療部分，應適用修正前刑法第91 條之1之規定。
四、查被告攜帶兇器瑞士刀割傷Ａ女，並以強暴、脅迫方式對Ａ 女強制性交，核其所為，係犯修正後刑法第222條第1項第8 款之攜帶兇器對女子以強暴、脅迫而為性交罪，被告為強制 性交犯行時割傷Ａ女左手食指，應係施強暴之當然結果，不 另論罪。按「犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條 、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治 療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治 療。」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止 。但最長不得逾三年。」修正前刑法第91條之1第1項、第2 項定有明文。本院上訴審於裁判前將被告送請行政院衛生署 嘉南療養院鑑定被告之精神狀態，據該院鑑定稱：「…再犯 危險評估：分數為4-5分，為中高再犯可能性，其性犯罪的5 年再犯率為33%，10年再犯率為38%。甲○○對於正常之兩性 互動及性行為責任歸屬之問題，在認知上有明顯之偏差，缺 乏對被害人之同理心，且全無悔意。在鑑定過程中，甲○○ 呈現出明顯性偏差傾向之思考或行為。以其年紀尚輕、未婚 、犯行有一定之模式，加上其認知功能中等、性格上情緒穩
定，有自信、好辯、自我中心缺乏內省，有事前計畫習性之 行為特質，其再犯之可能性，不宜輕忽。故建議『宜施予刑 前治療，著重突破否認、澄清再犯之動態高危險因子』。並 建議『在刑後、刑之假釋、緩刑、赦免或緩起訴後，對甲○ ○施予身心治療及輔導教育，協助其確立目標與生涯規劃、 建立合宜的婚姻與家庭觀念，增進兩性平權觀念與修正認知 扭曲，強化對被害人同理心與法律常識教育，同時宜配合社 區監督機制」，有該療養院94年10月31日嘉南般字第094000 4991號函附卷可佐（見本院上訴卷第66至71頁）。故本院認 有令被告於刑前入相當處所，施以身心治療，協助其建立適 宜情緒之表達、衝動控制能力、重建及修正兩性互動模式之 必要，爰依上開規定諭知於刑之執行前，令入相當處所，施 以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾3年。至於被 告是否並於刑之假釋後，持續對其施予身心治療及認知輔導 教育，協助與平穩其情緒，建立正向之衝動因應方式，並提 供人際溝通等方面之輔導訓練，應非法院判決時所能認定事 項；辯護人雖指摘鑑定機關鑑定意見流於主觀，聲請送請其 他機關再行鑑定一節，經查鑑定機關係檢察官聲請被告辯護 人同意而選定（見本院上訴卷第59頁），而嘉南療養院係行 政院指定鑑定醫院，且鑑定難免介入價值判斷，被告對其不 利之鑑定任意指摘並聲請再行鑑定，顯無必要，併此敘明。五、移送併辦意旨略以：被告甲○○於92年5月9日晚間7時許， 邀Ｂ女（警詢代號0000-0000，民國73年8月29日生，其餘姓 名、年籍等詳卷，下稱Ｂ女）在高雄縣燕巢鄉某科技大學門 口相會，Ｂ女不疑有他，前往赴會，甲○○遂駕駛YU-8377 號綠色ＢＭＷ自小客車載Ｂ女在燕巢鄉郊外閒逛，途經燕巢 鄉阿公店水庫時，邀約Ｂ女下車觀賞夜景遭拒，即以身體強 壓在Ｂ女之身上，並壓住Ｂ女雙手，同時撕破Ｂ女上衣，Ｂ 女因力氣小，又因衣物被撕破不敢下車，致無法抗拒，被告 即以此強暴、脅迫之方式將Ｂ女強拉往車後座並將Ｂ女衣褲 強行脫去強制性侵Ｂ女，得逞二次（Ｂ女指訴有二至三次） 。嗣後帶Ｂ女回其就讀之某科技大學門口時，淫念又起，復 基於上開強制性交之概括犯意，將Ｂ女載往旗楠公路往旗山 方向路旁拍攝Ｂ女之裸照以控制Ｂ女行動自由，Ｂ女唯恐裸 照外流，甲○○即以Ｂ女亟欲取回裸照之心理，逼迫Ｂ女與 其發生性關係，以此違反Ｂ女意願之方式，再性侵害一次得 逞，再帶Ｂ女返回某科技大學門口後離去等情，認此部分之 犯行，與本案前述判刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係， 移送併辦云云。經查，修正前刑法第56條連續犯之構成要件 ，須具備基於概括犯意於時間密接之期間，而以相類之犯罪
手法犯同一構成要件之罪名始足當之。但查：⑴移送併辦部 分，被告之犯罪時間係92年5月9日，本案部分犯罪時間係92 年2月27日，兩者之間相隔達二月有餘，難認係在時間密接 情況下之犯行。⑵移送併辦部分，被告係駕車載Ｂ女至阿公 店水庫時，邀約Ｂ女下車觀賞夜景遭拒，即以身體強壓在Ｂ 女之身上，並壓住Ｂ女雙手，同時撕破Ｂ女上衣，將Ｂ女強 拉往車後座並將其衣褲強行脫去強制性侵Ｂ女，得逞二次， 並拍攝Ｂ女裸照，甲○○即以Ｂ女亟欲取回裸照之心理，逼 迫Ｂ女與其發生性關係，以違反Ｂ女意願之方式，再性侵害 一次。而本案部分，甲○○係駕車載Ａ女，Ａ女獨自赴約， 而基於對Ａ女強制性交之犯意，先以手伸入Ａ女衣服內，欲 撫摸Ａ女乳房，因Ａ女奮力抵抗，並趁機撥打電話求救，甲 ○○發覺予以制止，並以所攜帶之凶器瑞士刀抵住Ａ女脖子 ，使Ａ女心生畏懼不敢抵抗，強行將Ａ女之上衣及胸罩下拉 露出乳房，再強脫Ａ女之褲子後，以其性器插入Ａ女之性器 ，對Ａ女為性交行為得逞；兩者之犯罪手法不同。是難認移 送併辦部分與本案部分，有修正前刑法第56條連續犯規定之 適用，即移送併辦部，應係另行起意所犯之罪，即本案判刑 部分與移送併辦部分既無裁判上一罪關係，而移送併辦部分 尚未經檢察官提起公訴，本院自不得併予審理，應退回原移 送機關另行依法處置，附此敘明。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴ 被告所犯加重強制性交行為後，94年2月2日修正公布之刑法 ，自95年7月1日施行，原審不及比較新、舊法而適用最有利 於被告之法律，尚有未合。⑵移送併辦部分與本案判刑部分 ，其間應無修正前刑法第56條連續犯規定之適用，已如前述 ，原判決誤以有修正前刑法第56條連續犯規定之適用，而將 未經檢察官起訴之Ｂ女部分，依連續犯之規定併予審判，亦 有欠當。被告上訴意旨否認有對Ａ女為強制性交，及檢察官 上訴指摘原判決量刑過輕，雖均不足取，惟原判決既有上開 可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌 被告於案發時係某技術學院學生，其藉網路交友認識單純且 無社會經驗之高中女生之被害Ａ女，於初次見面即以強暴、 脅迫之方式對Ａ女強制性交，嚴重危害社會治安及婦女人身 安全，更戕害被害人身心，造成難以抹滅之恐懼，被告犯後 猶狡飾犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑9年；且 認有令被告於刑前入相當處所，施以治療，協助其建立適宜 情緒之表達、衝動控制能力、重建及修正兩性互動模式之必 要，並諭知於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期 間至治癒時為止，但最長不得逾3年。又車牌號碼H4-0132號
係被告所有，為其供明在卷且有該車籍資料在卷可憑（見臺 南縣警察局新化分局警卷第3頁反面及第24頁），而扣案瑞 士刀1把，係放置在被告所有上開車上，且由被告攜帶作為 凶器而為本案犯行之用，顯係被告所有供犯罪所用之物，應 依刑法第38條第1項第2款沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第222條第1項第8款、第38條第1項第2款，修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 陳顯榮
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃全忠中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
附錄本判決論罪科法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第222條第1項第8款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：八 攜帶兇器犯之者。