臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第898號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
選任辯護人 陳郁芬 律師（扶助律師）
蘇文奕 律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97
年度訴字第2174號中華民國98年7月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署97年度營偵字第1983號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年，販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之0000000000號行動電話沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度上 訴字第1647號判決定應執行有期徒刑五年六月確定，於民國 91年2月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束。嗣 丁○○再因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經臺灣臺南 地方法院以93年度訴字第300號及94年度簡字第234號判決分 別判處有期徒刑1年、3月確定，上開案件與丁○○前經撤銷 假釋殘餘刑期2年10月又11日接續執行，甫於96年7月17日因 減刑及縮短刑期而執行完畢。
二、詎丁○○仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有 、販賣。竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以其所 有門號0000000000之行動電話（未扣案）為販毒之聯絡交易 之工具，先於97年10月15日20時許，在臺南縣學甲鎮縣旁之某榕樹下，以新臺幣（下同）500元之代價販售第 一級毒品海洛因1小包與乙○○（61年2月10日生）；又於97 年10月17日12時許（起訴書誤載為97年10月18日），在臺南 縣將軍鄉忠興村之「文衡殿」廟前，以1,000元之代價販售
第一級毒品海洛因1小包與甲○○（69年9月25日生）。嗣警 方因接獲線報聲請對丁○○所使用之上開行動電話門號實施 通訊監察後，於97年10月27日持臺灣臺南地方法院所核發之 搜索票，在丁○○位於臺南縣學甲鎮○○路16巷10號之住處 內扣得供其施用毒品用之塑膠吸管4支、玻璃吸食器2支、空 夾鏈袋3個等物；繼又於97年11月11日在臺南縣將軍鄉長榮 村長榮212號丁○○之藏身處實施搜索後，當場自丁○○身 上扣得供其施用毒品用之注射針筒3支，因而查獲上情，計 販賣毒品所得共一千五百元（未扣案），另丁○○所有供販 賣海洛因聯絡用之0000000000號行動電話亦未扣案。又丁○ ○於偵審中均自白上開犯行，且供出毒品來源，因而查獲其 前手呂國光販賣毒品。
三、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159 條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定 人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證 據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述 或公正誠實之可信性。查證人乙○○、甲○○於偵查中具結 證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時 ，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保 其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可 信之情形，是證人乙○○、甲○○於偵查中之證言，自得為 證據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證 據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據 ，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；
本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當 時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備 合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實 ，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性， 均得作為證據。
二、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。經查：證人甲○○於 警詢中所為之供述，其中經本判決引為不利被告之供述部分 ，雖與證人甲○○嗣後於審判中所為之供述不符，惟本院審 酌上開證人甲○○於警詢中之供述均係本於其所見所聞而為 之陳述，依筆錄所載，其係於筆錄製作完成後經其親閱內容 ，並確認無訛後，始簽名按捺指印，設若其間確有違背其自 由意思，或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情其應 可請求更正或拒絕簽名，雖證人甲○○於原審審理中陳稱其 警詢時供述有壓力等語，惟始終未明確供稱於警詢中係有何 遭威脅、利誘或其他不正取供之手段取供，亦始終均未表明 警詢中之供述非出於自由意志，足見其於警詢中所為不利被 告之供述，並無違背其意思或違法取供之情形，而具有可信 之特別情況至明，且該等陳述攸關被告是否成立本件犯罪， 而為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，證人甲○ ○於警詢中所為之經本判決引為不利被告之供述部分，自得 為證據。
三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及 「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認 有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記 、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且 該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所 不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存 在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開 審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言。查證人乙○○於警詢供述之證據能力
，被告及選任辯護人於本院準備程序當庭表明不同意作為證 據，又證人乙○○於原審時到庭具結作證，且其證詞與其於 警詢時之供述大致相符，是其於司法警察調查中所為之陳述 ，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣毒品與乙○○、甲○○之 犯行，辯稱：伊是分別與乙○○、甲○○合資購買海洛因云 云。經查：
㈠、被告丁○○自警詢、偵查、原審及本院上訴審審理時均供承 門號0000000000號行動電話係其申請使用等情不諱（見警卷 第2頁、偵卷第45頁、原審卷第17頁、本院上訴卷第142頁） ，並於警詢中供承：「（警方播放97年10月18日18：09：48 秒，00-0000000號電話撥打0000000000號電話之通信監察錄 音暨譯文內容）這是我跟甲○○的對話無誤，『那一張是假 的也在拿』是指甲○○拿假鈔向我購買毒品海洛因事後被我 發現是假鈔的意思，『要二張』指甲○○要再向我再購買新 台幣2千元海洛因，但是我沒有毒品，所以這次交易沒有成 功。」、「（甲○○拿假鈔向你購買毒品是於何時？）97年 10月18日中午許向我購買毒品。」、「（甲○○共向你購買 幾次毒品海洛因？）只有97年10月18日中午那一次，在將軍 鄉長榮村212號交易的。」等語（見警卷第5頁）、「（最後 有無其他陳述？）我要補充說明的是乙○○我確實有販賣毒 品海洛因給她施用。」（見警卷第11頁）。又被告於偵查中 經檢察官訊問：「（是否承認販賣毒品海洛因給乙○○及甲 ○○？）被告點頭。」、「（對甲○○所述97年10月18日12 時許在臺南縣將軍鄉的文衡殿前向你購買1千元的海洛因， 你有何意見？）我無意見。」（見偵卷第45頁、第60頁）。 再檢察官以被告涉嫌販賣毒品（即販賣第一級毒品海洛因與 乙○○部分）向原審法院聲請羈押，經原審法院法官訊問時 ，被告對於檢察官聲請羈押之犯罪事實均表示無意見（見原 審97聲羈字第508號卷第5-6頁）。另97年12月8日被告復自 承：「（97年10月15日下午8時許，有無以此手機與乙○○ 聯絡，而販賣1小包海洛因與乙○○？）當時是有拿1小包海 洛因給乙○○，但當時乙○○沒有拿錢給我。」、「（有無 約定該包海洛因要500元？）電話中乙○○有講，但交海洛 因給乙○○時，乙○○沒有拿錢給我。」、「（約定在何處 交付此毒品海洛因？）台南縣學甲鎮○○○○路上。」、「 （是否台南縣學甲鎮縣旁的某榕樹下？）是的。」 、「（97年10月18日中午12時許，是否以上開手機與甲○○ 聯絡，而交付海洛因給甲○○？）當時甲○○說要拿1小包
，但其交付之現金1,000元為假鈔。」、「（事前是否約定1 小包多少錢？）約定是500元，甲○○拿1,000元給我找，但 他拿出的是假鈔。」等語（見原審卷第17頁、18頁），按販 賣毒品罪為死刑或無期徒刑之重罪，若被告果是與乙○○、 甲○○合資購買而非販賣毒品給乙○○、甲○○者，被告為 何甘冒為法院判處此重刑之危險，卻無抗辯係與渠等是合資 購買，卻自警詢、偵查及原審法院聲押庭及移審初次訊問時 均一再自白坦承販賣第一級毒品與乙○○、甲○○之理？被 告所辯係合資購買云云，並不足採。
㈡、次查，證人乙○○除於偵查中具結證稱確有於上開時、地向 被告購買毒品海洛因1包5百元之外（見偵卷第23頁），復於 原審審理中到庭證稱：「（97年10月15日你付500元給他那 次，是在何處付錢給他的？）在榕樹下。」、「（你拿500 元給他，他拿海洛因給你？）沒有，錢我之前就拿給他了， 我跟他約在那邊。」、「（你之前就拿500元給他，然後跟 他約在榕樹下？）是。」、「（沒有冤枉他？）沒有。」、 「你如何拿錢給他的？）跟他約在那邊，我騎機車去榕樹下 【台語：青仔腳】拿錢給他的。」、「（不是你出500元， 他出500元去買的？）我已經先拿錢給他了，然後再跟他約 在榕樹下拿毒品。」、「（他拿毒品給你時，是否拿給你整 包？）是。」、「【提示警卷第23頁】（這監聽譯文中的『 5』是何意思？）就是500元的意思。」、「（【一張】是何 意思？）【一張】就是1,000元。」等語（見原審卷第96頁 至97頁），依證人乙○○於偵查、原審審理時之證言可知， 證人乙○○確有於上開時、地向被告購買500元海洛因無誤 ，且係由被告交付整包毒品海洛因予乙○○，亦可認定，顯 非與被告約定各出資500元共同購買1包海洛因後再均分，被 告所辯，與乙○○合資購買乙節純屬卸責之詞，不足採信。 至證人乙○○於原審審理時證述：「有時候如果我出500元 ，他有可能也會出500元，毒品是他去拿的我不知道，我就 是有時候買500元，有時候買1,000元。」、「（當時你讓他 用一半的用意是當作他所賺的，或是朋友分一分一起用？） 我認為是朋友之間分享」等語（見原審卷第94頁反面、第96 頁），惟查證人乙○○於原審審理時對於渠並不知道被告是 否有出資購買乙節已證述明確（見原審卷第95頁反面），況 被告於上開時、地交付與證人乙○○之毒品係為整包，亦如 上述，而證人乙○○於上開時、地所購買之毒品，於被告所 交付後即攜回自己施用，並無一起分取部分施用乙情，並經 證人乙○○於原審審理時證述屬實（見原審卷98頁反面）， 則證人乙○○上開可能合資購買或購買分享之證述，核與上
開被告販賣毒品與證人乙○○之情節不相符合，實不足採。㈢、又被告辯稱與證人甲○○亦是合資購買云云，惟查被告於警 、偵訊、原審聲押庭及移審初次訊問時均一再自白坦承販賣 毒品與甲○○，迄到98年3月13日原審審理庭時始改口辯稱 ：「甲○○當天來電給我，請我幫他調海洛因，我聯絡朋友 ，我朋友過來後，由我朋友與甲○○直接接洽，其等有無成 功，我不清楚。但我朋友後來有打電話給我，告訴我甲○○ 交給他的1,000元鈔票是假的。」等語（見原審卷92頁）； 嗣於98年6月17日原審審理中時再改稱係合資購買云云。足 見被告所抗辯之理由，前後不一已難令人取信，此外，證人 甲○○於警詢（見偵卷第32頁）及偵查中（見偵卷第40頁、 41頁）亦均指證毒品是向被告所購買者，並於原審審理中復 到庭結證稱：「（所稱曾經一起去拿過毒品是何意思？）有 一次我去電給他，問他有沒有海洛因，他說有，要我過去， 我說我身上有一千元，我過去後，他說他身上沒有，說可以 一起去台南拿，說要二千元，當天剛好我要到【地檢署報到 】，我們到台南後，我到地檢署報到，而丁○○自己去找阿 田拿了毒品，回到臺南縣將軍鄉之後，丁○○才把毒品拿給 我。後來，我有想要向他買毒品，但是丁○○說，先前我給 他的一千元是假的，就掛掉我電話了。」、「（何時拿壹仟 元給丁○○？）【當天中午，也就是從地檢署回到臺南縣將 軍鄉忠興村之『文衡殿』廟前，我拿錢給丁○○的】。」、 「（丁○○是在何處將毒品海洛因交給你的？）也是在臺南 縣將軍鄉忠興村之『文衡殿』廟前。」等語（見原審卷第 152、154頁）。查證人甲○○自警詢、偵查及原審審理時均 證述渠向被告購買毒品之時間，當天係渠向臺灣臺南地方法 院檢察署報到（違反毒品危害防制條例案件假釋付保護管束 中向觀護人報到）乙節，已如上述，另查證人甲○○向該署 觀護人報到時間係在97年10月17日等情，亦有臺灣臺南地方 法院檢察署98年11月2日南檢治護字第64873號函所檢附之觀 護執行資料一份在卷可稽（見本院上訴卷第117頁至第123頁 ），而依上開資料所載證人甲○○當日報到之時間係為上午 10時，故而證人甲○○證述被告於當天中午在臺南縣將軍鄉 文衡殿交付毒品，應係指97年10月17日中午12時許，較為可 信，且被告於本院上訴審審理時亦供述：「甲○○18日那天 中午打電話給我，1千元是昨天合資拿毒品，我先出的部分 他要先還我，他打電話問我，是否還有，要我將剩下的給他 。」云云（見本院上訴卷第141頁），又於98年10月18日之 監聽譯文內容係證人甲○○發話予被告表示還要2,000元毒 品，被告即向證人甲○○表示先前所交付之1千元係假鈔，
又當日並無證人甲○○向被告購買毒品之其他監聽譯文可資 佐證，應認證人甲○○向被告購買上開毒品之時間應係在97 年10月17日中午12時許，較符合真實。又證人甲○○已證陳 97年10月18日（應係97年10月17日）當天打電話給被告是要 向其買海洛因，被告說有，其才前往與被告見面，嗣見面後 雖被告表示要先前往台南拿毒品，但待2人回到「文衡殿」 廟前始一手交錢、一手交毒品，則此種交易方式自係「販賣 」而非所謂「合資」，若果是合資購買，何以被告已和證人 見面，卻不先收取合資的分擔金額？再證人甲○○又證稱： 「（丁○○辯稱其係幫你打電話，由你與上手見面交易的， 其陳述是否實在？）不實在。」等語（見原審卷第157頁） ，依證人甲○○證詞可知，被告所辯代為連絡上手由證人自 行購買毒品或合資購買等情，均係臨訟編纂，與證人所證內 容不符，自不足採信。又證人甲○○在原審審理時雖證述渠 與被告係合資等語，核與本件販賣毒品海洛因之事實並不相 符，不足採信。
㈣、就販賣毒品而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於 此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、 地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貸品作為均屬 之，一經參與上揭行為，即為從事該構成要件以內之行為者 ，即應論以販賣毒品罪。而犯罪者，通常者隱密之中進行， 電話聯絡，尤多暗語，揆諸證人乙○○、甲○○上開證述， 其撥打0000000000號行動電話，就是為了向被告購買海洛因 ，至於提到「5」、「1張」、「2張」分別指購買500元、 1,000元、2,000元之海洛因，而【青仔】係指在上址174號 縣道旁之某榕樹下，觀諸0000000000號電話監聽譯文（見警 卷第23頁、24頁），經由證人乙○○、甲○○之證述，被告 接聽證人乙○○、甲○○以暗語洽購毒品海洛因，並約定交 易數量、價金、交貨時、地，實可認定係被告和證人乙○○ 、甲○○買賣毒品，並約定地點和交易海洛因數量價格之內 容無誤。復有台南縣警察局學甲分局受理通訊監察書（警卷 第19-20頁、偵卷第16-17頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第 21頁、22頁、偵卷第18頁、19頁、第37頁、38頁）、及通訊 監察譯文（警卷第23頁至29頁、偵卷第20頁）附卷可資佐證 ，事證已臻明確，被告販賣毒品犯行堪予認定，應依法論科 。
㈤、雖證人丙○○於本院上訴審到庭結證：「我聽到甲○○要拿 一千給被告，小達也有吸食，好像他要找被告合資。」、「 我記得好像在車上有施打，我記得好像是這樣，載他們到法 院報到後，我就載他們回家了，他們兩人都有施打【毒品】
。」、「（是否載甲○○到地檢察署之前施打的？）對。」 、「打完後，就載他們到地檢署。」、「（他們用了多少毒 品？）只用一部分，沒有全部用掉。」、「（那天甲○○何 時到地檢署報到？）當天下午，幾點我忘記了」、「（你載 丁○○、甲○○回學甲甲○○住處，差不多幾點？）好像是 四點多。」、「當時我聽他們講，施打毒品後，我趕著送甲 ○○到地檢署。」、「（分好毒品後，甲○○是否將毒品放 在他身上？）是。」等語（見本院上訴審卷第129頁、134頁 至136頁、139頁），然查證人甲○○於97年10月17日當天報 到時間係早上10時，而且證人甲○○係違反毒品危害防制條 例案件假釋付保護管束中，於97年10月份觀護執行中屢次傳 喚未到，則證人甲○○竟在觀護執行報到前施用毒品，況將 分得之毒品隨身攜帶至臺灣臺南地方法院檢察署觀護室報到 ，實無法想像，亦有違一般假釋中付保護管束之受保護管束 人，惟恐在觀護執行報到時增加遭採尿送驗有毒品反應後， 被撤銷之風險，證人丙○○上開證述，實有疑問。又被告於 原審審理時供述：「買到毒品後，我在回程車上就已經將毒 品交給甲○○了。」云云（見原審卷第157頁反面），足見 被告並無供述當天有與證人甲○○一起施用毒品之事，另證 人甲○○另於原審審理時亦到庭結證：「買回來的毒品就是 4千元的量，裝成一整包。」、「（出發前是否約定各出2千 元？）是的。」、「（為何丁○○不先向你收取該1千元？ ）我怕將錢交給丁○○後，丁○○拿完毒品就跑了，所以我 沒有將我的一千元交給丁○○。」等語（見原審卷第153頁 反面、157頁），而未證述有何與被告丁○○一起施用毒品 及在渠向觀護執行報到前有何分取毒品之情事，故而證人丙 ○○上開證述，實係迴護被告之詞，亦不足採。二、又按目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，有所謂「大 盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶 而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤） ，經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣毒 品有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多 數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據 ，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該 種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具， 亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間）， 交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手 交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人 在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其 犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當
場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認 定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪 之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為 補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本件 被告涉嫌非法販賣毒品海洛因予證人乙○○、甲○○之犯罪 型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑購買者片 面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非 法販賣海洛因犯行，亦不應不調查其他相關事證，即否定購 買者之指證而認定被告並無犯罪，然於此不得不予特別指明 者，即海洛因購買者所為不利於被告之指證在證據法則上亦 屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別規定不得 作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者之指證並 無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核 與案件之其他相關事實（如有吸用海洛因之背景、彼此無重 大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識、彼此常 有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利於被告之 指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而強化其證 言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證 法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得 其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購 買者所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被 告無罪之諭知，惟依前述說明，本件犯罪態樣除證人乙○○ 、甲○○之指證外，既無其他物證及證人指證以外之其他直 接證據以資參證，因此，所謂之補強證據應從廣義解釋，認 前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包括之 ，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述是否 真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實， 亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有無重 大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被 告是否有沾染海洛因之惡習及其與海洛因接觸之程度，以及 證人所述其向被告購買海洛因之時間、地點、價額、次數及 數量是否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵（如輕 微出入尚無大礙，惟應敘明原委），其所為不利於被告指證 之語意是否堅決，態度是否肯定，其指證購買海洛因情節是 否合於經驗法則（即常情）及論理法則（即常理），被告否 認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻 證人對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相關情 況（以上各項與案件相關之情況均應認屬間接情況證據，應 可解釋為廣義之補強證據），以作為認定被告是否犯罪之依 據。本件購買者即證人乙○○、甲○○與被告係分別住下營
鄉、學甲鎮，證人甲○○與被告並已認識十幾年之朋友，證 人甲○○並確信並無懷怨誣陷被告之理，再觀之被告與乙○ ○、甲○○確實均有沾染海洛因之惡習及其等與海洛因接觸 之程度甚深，需時常購買以解毒癮，又證人乙○○、甲○○ 所述其向被告購買海洛因之時間、地點、價額、次數及數量 均極明確，如前所述，前後雖有些許不一，然均可解釋，並 無重大矛盾或瑕疵，況乙○○、甲○○對所為不利於被告指 證之語意極為堅決，態度肯定，且其指證購買海洛因情節亦 合於常情及常理，而被告否認之態度以及所為各項辯解及其 聲請調查之證據並不足以推翻證人乙○○、甲○○對其不利 之指證而採為其有利之認定依據。
三、末按海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁 物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種主、客觀因素而變 動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危 險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣 之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟 販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法 販賣行為則同一，顯見被告販賣海洛因，有營利之意圖至明 。
四、依上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，足堪認定， 本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2條第1項訂有明文。查被告行為後，毒品危 害防制條例於98年5月20日修正公布第4、11、11之1、17、 20及25條條文，並於98年5月22日生效。其中毒品危害防制 條例第4條第1項，修正前係規定「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣二千萬元以下罰金。」，可知犯罪構成要件固然相 同，惟法定刑併科罰金部分，已由一千萬元提高為二千萬元 。另第17條修正前係規定「犯第四條第一項至第四項、第五 條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第 一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條
第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕 其刑，」，修正後則規定「犯第四條至第八條、第十條或第 十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。」，其中並增訂毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」，而被告對於上開販賣第一級毒品之犯行 ，被告供出毒品來源，因而查獲其前手呂國光販賣毒品，修 正前係規定「得減輕其刑」，修正後係規定「減輕其刑或免 除其刑」，且被告於偵查及審判中均自白（見警卷第5頁、 10頁、偵卷第45頁、60頁、97聲羈字第508號卷第5頁、6頁 、原審卷第17頁、18頁），亦有上開減刑規定之適用，而行 為時之舊法並無上開減刑之規定，經綜合比較新舊法之結果 ，自應適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第 1項、第2項之規定對被告有利。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得持有及販賣，乃被告竟販賣之，是核被告丁 ○○所為，係犯98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告販賣前非法持有第一 級毒品海洛因之低度行為，各為其進而販賣之高度行為所吸 收，不另論以持有罪。
三、被告先後2次販賣毒品犯行，時間、地點不同，犯意各別， 行為互異，應分論併罰。
四、又被告有事實欄所載之有期徒刑前科，並於96年7月17日執 行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故 意犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定 論以累犯，除法定刑死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第 1項及同法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，其餘均依 法加重其刑。
五、又被告販賣第一級毒品海洛因之來源係來自呂國光，並因被 告供出毒品來源而破獲，業據被告於警、偵訊中供述明確， 並有臺南縣警察局學甲分局民國98年2月9日南縣學警偵字第 0980001078號函及附件（見原審卷第39至56頁）在卷可稽， 亦有臺灣臺南地方法院98年度訴字第156號刑事確定判決在 卷足憑（見原審卷第130至131頁），應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定，減輕其刑。
六、又所謂「於偵查及審判中均自白者」，乃被告對所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查犯罪職權之公 務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於 阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權
之行使，不能據此即否定該自白之效力。查被告對於上開販 賣第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，應適用修正 後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法 先加後遞減之。雖被告嗣後於原審及本院上訴審審理時辯稱 係與乙○○、甲○○合資購買毒品云云，核係其防禦權之行 使，依上開說明，自不影響其自白。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、毒品危害防制條例第4條第1項業於民國98年5月20日修正公 布，並於同年月22日生效，其罰金刑提高，並修訂同法第17 條第1項規定，原審未依刑法第2條第1項綜合比較新舊法， 容有未洽。
㈡、原審對於被告所犯販賣第一級毒品之罪，未依98年5月20日 修正公布之毒品危害防制條第17條第2項之規定，減輕其刑 ，亦有未合。
㈢、至未扣案之0000000000號行動電話，係被告所有，並供販賣 海洛因與乙○○、甲○○之用，雖未扣案，惟不能證明業已 滅失，應為沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之宣告，原審漏未於主文為上開沒收宣告，並 有未洽。
二、綜上所陳，被告上訴意旨否認有何販賣第一級毒品之犯行， 指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處， 即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。㈠、爰審酌被告因一時貪念，未權衡利害輕重致罹重典，各次販 賣所得不多及犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所 造成之損害等一切情狀，分別量處有期徒刑8年（乙○○部 分）、8年6月（甲○○部分），並定其應執行有期徒刑9年 。
㈡、犯罪所得沒收部分：被告販賣海洛因之未扣案之販賣海洛因 所得1,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（金 錢無須追徵其價額）。
㈢、未扣案之00000000000號行動電話，係被告所有，業據被告 供明在卷（見本院上訴卷第142頁），並供販賣海洛因與乙 ○○、甲○○之用，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。㈣、另扣案之塑膠吸管4支、玻璃吸食器2支、空夾鏈袋3個、注 射針筒3支等物，均是被告施用毒品所用之物，非本件販賣 毒品犯罪所用之物，亦非違禁物，故均不予宣告沒收，併此
敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項、第 17條第1項、第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第2條第1項後段、第47條第1項、第51條 第5款。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 岑 玢中 華 民 國 98 年 12 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：