臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第666號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 郭淑慧律師(扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南
地方法院97年度訴字第1489號、98年度訴字第373號中華民國98
年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97
年度偵字第10427、10600、11015、11016號；移送併辦案號:97
年度偵字第15936號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，共伍罪，均累犯，處如附表一「所犯罪名及量處之刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案行動電話貳支（門號0000000000、0000000000號，均含SIM卡）、電子磅壹台、夾鏈袋玖包、吸管鏟子壹盒（內含牛角分裝板、夾鏈袋）、百靈研磨機壹台、手動研磨機壹台、葡萄糖壹罐、包裝紙壹盒、A4帳冊玖組、帳簿貳本、塑膠鏟子伍支、模具壹個、壓模具貳拾伍片，及毒品稀釋加壓組工具壹組均沒收。販賣毒品所得新台幣伍仟伍佰元與丁○○、蔡忠振、丙○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○、蔡忠振、丙○○、乙○○之財產連帶抵償之。
甲○○被訴如附表二所示肆拾捌罪，均無罪。
事 實
一、甲○○前因偽造文書及違反毒品危害防制條例等案件，分別 經本院93年度上訴字第569號、台灣台南地方法院94年度訴 字第85號判決判處有期徒刑5月、8月確定，上開二案合併定 應執行刑有期徒刑11月確定，甫於94年11月23日縮刑期滿執 行完畢。詎與蔡忠振(綽號「泰仔」，經原審通緝未到案)、 丁○○(綽號「順仔」、「萬二」、「鐵牛」，業經本院判 決應執行有期徒刑9年6月在案)、丙○○(綽號「豬尾」、「 益仔」，業經原審判處應執行有期徒刑15年6月，嗣上訴因 未補提上訴理由，經本院於98年10月19日駁回上訴在案《見 本院卷第157頁》)、乙○○(綽號「妹仔」，業經原審判處 應執行有期徒刑15年，嗣上訴因未補提上訴理由，經本院於 98 年10月19日駁回上訴在案《見本院卷第157頁》)等五人 ，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定 之第一級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟基於共 同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以蔡忠振、丁 ○○、丙○○、乙○○等四人共同居住於台南縣仁德鄉○○
路25 1巷7弄6號3樓之2之「皆大歡喜」大樓作為藏放、調配 及販毒聯絡之中心；並由蔡忠振、丁○○等人提供門號「00 00000000」、「0000000000」、「0000000000」等行動電話 （下稱公機，另有公機門號0000000000者，但非供本件附表 一犯行所用），作為購毒者與渠等聯絡購毒事宜使用；復由 丁○○負責向他人購入海洛因返回上開處所，由蔡忠振、丁 ○○在上開海洛因中摻入部分葡萄糖，再將價值新台幣（下 同）1千元份量之海洛因裝入夾鏈袋分包待售；另由蔡忠振 、丁○○負責主要接聽購毒者訂單聯絡電話及交付海洛因予 購毒者，而丙○○及乙○○夫妻則於蔡忠振、丁○○休息或 無暇時，負責次要之接聽電話工作，再由甲○○依丁○○以 門號0000000000之行動電話，與甲○○持用門號0000000000 行動電話(該電話為呂佳展所有)連繫，由甲○○依丁○○之 指示，前往約定處所交付海洛因予購毒者。彼五人即以此模 式，於如附表一所示時間、地點、交易金額，共同販賣第一 級毒品海洛因予盧福源、黃文宏、陳瑞欽等人(渠等此部分 共同販賣毒品之對象、時間、地點、次數、金額等情形，詳 如附表一所示）。渠等販毒之收支係由蔡忠振負責記帳，販 毒所得由丁○○與蔡忠振朋分，丙○○、乙○○、甲○○可 自蔡忠振、丁○○處獲得免費之海洛因施用，丙○○及乙○ ○另可獲得由蔡忠振、丁○○所支付生活所需費用之利益， 甲○○則另可獲取數百元之加油零用金。
二、嗣經警於97年7月2日持台南地院核發之搜索票，在台南縣仁 德鄉○○路251巷7弄6號3樓之2之「皆大歡喜」大樓丁○○ 等人住處實施搜索，並扣得行動電話6支（門號0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0 000000000，均含SIM卡）、SIM卡11張、電子磅1台、夾鍊袋 9包、吸管鏟子1盒（內含牛角分裝板、夾鏈袋）、百靈研磨 機、手動研磨機各1台、葡萄糖1罐、包裝紙1盒、A4帳冊9組 、帳簿2本、塑膠鏟子5支、模具1個、壓模具25片，及毒品 稀釋加壓組工具1組，以及太陽餅空盒1盒、玻璃球吸食器1 組、塑膠注筒1支、牛角印章2枚、支票36紙、本票3紙、契 約書2紙、殘渣夾鏈袋9個、酒精燈1座、數字章1盒、記帳紙 1紙、扳手2支、固定床（虎鉗）1台等物，而循線查悉上情 。
三、案經臺南市警察局第六分局暨內政部刑事警察局偵八隊報告 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查及移送併辦。 理 由
壹、程序方面:
一、查本件檢察官於原審審理期間，就被告甲○○與同案被告丁
○○、丙○○等人販賣第一級毒品予黃文宏三次部分(如本 判決附表一編號2所示)移送原審法院併辦。經核起訴書犯罪 事實欄及附表二就此部分，雖僅記載被告甲○○等人有共同 販賣第一級毒品海洛因予綽號「文宏」之人，並於起訴書附 表二編號3記載被告甲○○交付毒品海洛因予「文宏」三次 之情節(見起訴書第3、12頁)，而未敘明綽號「文宏」之真 實全名。另檢察官98年3月1日併辦意旨書之犯罪事實欄及附 表，則載明被告甲○○與同案被告蔡忠振、丁○○共同販賣 毒品海洛因予「黃文宏」之情節。觀諸本件起訴書就被告丁 ○○等人販賣毒品予「文宏」之時間、地點、次數、交付毒 品者為甲○○等情節；與併辦意旨書所載被告甲○○及同案 被告丁○○、蔡忠振等人販賣毒品予「黃文宏」之上述情節 ，均大抵相符，且「文宏」之綽號，與「黃文宏」之名字亦 相同。足見，起訴書所載綽號「文宏」之人，即為併辦意旨 書所載之「黃文宏」者。故檢察官移送併辦被告等人共同販 賣毒品海洛因予「黃文宏」三次之犯罪事實，與起訴書附表 二所載之犯罪事實，應屬同一案件，原審及本院自均得予以 合併審判，合先敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」；又「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第 159條之5第1項分別定有明文。本件被告甲○○及其選任辯 護人均同意證人曾若蘭、盧福源、黃文宏、呂佳展等人之警 詢及偵查中證言為證據使用，且該等證人之證言，復與被告 等自承之情節相符，核其作成之情況，應無不當，參照首揭 法條規定，自均得作為證據。
貳、有罪部分(即如附表一所示犯行部分):
一、訊據被告甲○○於本院審理對於有與同案被告丁○○、蔡忠 振、丙○○、乙○○等人共犯如附表一所示事實，均供認不 諱，並有下列證據足以證明(其中「警A卷」為台南市警察局 第六分局南市警六刑偵字第0580號卷、「警B卷」為同分局 南市警六刑偵字第0589號卷、「偵A卷」為台灣台南地方法 院檢察署97年度偵字第10427號卷、「追加偵A卷」為同署97 年度他字第2718號卷、「追加偵B卷」為同署97年度偵字第 15936號卷)：
㈠被告甲○○於警詢、偵查及原審之供述(警A卷第41-43、44- 45、46-48頁，偵A卷第62-65、65-67、256-260頁，原審卷 一第24-27、82-94頁，原審卷二第82-84、207-227頁)。
㈡同案被告丁○○於警詢、偵訊、原審之自白(詳警A卷第11-1 9 頁，偵A卷第37-41、42-43、235-238、251頁，追加偵B卷 第55 -57頁，原審卷一第24-27、201-207、原審卷二第101- 102、原審卷二第207-227頁，本院卷第110、166頁)。 ㈢同案被告蔡忠振於警詢、偵查及原審之供述(警B卷第25-28 、25-37頁，偵A卷第186-192、235-238、原審卷一第00-00 00-00頁，原審卷二第82-84、120-121、207-227頁)。 ㈣同案被告丙○○於警詢、偵查及原審之供述(警A卷第1-7頁 ，偵A卷第46-51、51-53、228-231頁，追加偵B卷第16-17頁 ，原審卷一第24-27、82-94頁，原審卷二第82-84、120-121 、207-227頁)。
㈤同案被告乙○○於警詢、偵查及原審之供述(警B卷第1-6、7 -14頁，偵A卷第195-199、199-201頁，原審卷一第82-84頁 ，原審卷二第207-227頁)。
㈥證人盧福源於警詢、偵查之供述(警A卷第94-98頁，偵A卷第 91-96頁)。
㈦證人黃文宏於警詢、偵查之供述(追加偵A卷第25-27頁，追加 偵B卷第3-5頁)。
㈧證人陳瑞欽於警詢供述(見追加偵A卷第60-63頁)。 ㈨「皆大歡喜」大樓停車場拍攝之自小客車照片2張(偵Ａ卷第 222頁)。
㈩電話通聯錄音及譯文光碟及電話通聯譯文(原審卷第158-162 、170-172、173-174頁，警Ａ卷第23-40，警Ｂ卷第29、38- 40、19-24頁，偵A卷第97-100頁、追加偵Ａ卷第28-31、64- 65頁)。
臺灣臺南地方法院檢察署尿液檢驗結果報告2紙、詮昕公司 濫用藥物尿液檢驗報告(偵Ａ卷第241-250頁、203、206頁追 加偵A卷第81-88頁)。
內政部警政署刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表(警Ａ卷第8 -10、20-22、49-50、99-100，警Ｂ卷第41-44、15-18頁， 偵Ａ卷第44頁、追加偵A卷第32-34頁)。 扣案之行動電話2支（門號0000000000、0000000000，均含S IM卡）、SIM卡11張、電子磅1台、夾鏈袋9包、吸管鏟子1盒 （內含牛角分裝板、夾鏈袋）、百靈研磨機、手動研磨機各 1台、葡萄糖1罐、包裝紙1盒、A4帳冊9組、帳簿2本、塑膠 鏟子5支、模具1個、壓模具25片，及毒品稀釋加壓組工具1 組等物。
二、雖被告甲○○曾於本院準備程序及98年11月10日審理中曾一 度否認有與被告丁○○等人共同販賣毒品，並辯稱:伊只有 幫丁○○送海洛因3次，但未收錢，亦不知丁○○在販賣毒
品云云；及於原審審理時爭執:僅幫丁○○送3次海洛因給「 源仔」（即盧福源）、「宏仔」（即黃文宏），但未曾交付 「欽仔」（即陳瑞欽）云云。然查:被告甲○○有於97年1、 2 月間加入同案被告丁○○等人所組之販毒集團，負責依被 告丁○○之指示，交付毒品予盧福源、黃文宏、陳瑞欽等人 (詳如附表一所示)之事實，業經:
(一)被告甲○○於警詢供稱:「我於97年1月起毒癮發作，我就打 電話給綽號『泰仔』，要跟他買毒品來注射，綽號『泰仔』 就叫我先把海洛因交給一名男子，一小包1000元海洛因，總 共送3、4次。我是用000000000號跟『泰仔』、『順仔』聯 絡幫他們運輸毒品之用，【我是於97年1、2月間】與他們連 絡的」等語(見警A卷42-46頁)；及其於偵訊供稱:「他們用 透明夾鏈袋裝的，【我知道那是毒品海洛因】，我只收到1 、2次錢，錢拿回來就拿給順仔。(提示0000000000與00000 00000電話譯文第3通，這通何意？)順仔打電話叫我拿海洛 因去家樂福，毒品有拿對方，錢有拿回去給順仔。(提示同 前譯文第4通，這通何意？)順仔叫我把在家樂福收到的1000 元拿給他(提示同前譯文第6通，這通何意？)順仔叫我送海 洛因去中國城，我問他是要拿500或1000元給對方，我先去 跟他拿毒品再去中國城，後來我拿500元的海洛因去中國城 ，但沒有跟對方收到錢。(提示同前譯文第15通，這通何意 ？)順仔說對方拿800元，要我拿1包1000元給他，這次我有 把海洛因拿給對方，我也有拿800元給順仔。(提示同前譯文 第18通，這通何意？)那次順仔叫我把毒品拿給【文宏】， 這次我拿1小包給他，但沒有跟他收錢。(提示同前譯文第23 通，這通何意？)拿海洛因到金華路匯豐銀行給【源仔】， 但沒有收錢。(提示同前譯文第27通，這通何意？)順仔叫我 拿2000元海洛因給欽仔，後來我有拿海洛因給【欽仔】，但 沒有收錢。我自2月初起幫他們二個人送毒品，送不到一個 月，就沒有幫他們送。...我幫順仔送過3、4次而已。我的 綽號是阿文、阿和」等語(詳見偵A卷第64-68、256-260頁) 。以及於原審供稱:「【97年1-2月底才開始二星期送】，約 送10幾次，他們給我毒品當報酬，沒有多久就沒有做了」等 語(見羈押卷第9-12頁)、「順仔拜託我拿給他，我沒有收錢 。我幫丁○○送毒3次」等語不諱（見原審卷一第25-27頁原 審卷二第213-214頁)。
(二)核與同案被告丁○○於警詢供稱:「甲○○(警方提示相片編 號9之男子)在97年1月初我有問他要不要來幫我發藥(毒品) 給客戶，他說好，我們給他的代價是給他毒品注射海洛因及 一點零用金，他幫忙幾次受侵吞我的毒品後，就沒有繼續幫
忙我了。」(見警A卷第11-19頁)；及其於偵訊供稱:「農曆 過年前他需要吸海洛因，他想要幫我送毒，再跟我拿一些吸 ，他幫我送過10幾次，我有拿海洛因給他吃，也有拿零用錢 給他。(提示警卷0000000000通訊譯文(10)這通電話何意？) 這通是【宏仔】要跟我買海洛因1000元，我叫和仔跟他收 1000元，後來和仔有拿1000元給我。(示警卷0000000000通 訊譯文(12)這通電話何意？)我是跟和仔講電話，叫他把500 元的海洛因給【盧福源】。(提示警卷0000000000通訊譯文 (13 )這通電話何意？)這通是欽仔要跟我買2000元海洛因， 我叫和仔拿給他，後來和仔有拿2000元給我。(哪一個是欽 仔？)【陳瑞欽】。我曾叫和仔去送海洛因，拿海洛因給他 用，也有拿零用錢給他」等語(見偵A卷第37-43頁)、「我認 識甲○○，我叫他「和仔」，他只有幫我們送過1、2次，我 們給他毒品免費施用。曾發生黑吃黑的事情，和仔有次向我 們拿走毒品，沒有給客人就不敢跟我們聯絡」等語(見偵A卷 第237- 238頁)；以及其於原審供證有交代同案被告甲○○ 送毒等語(見原審卷二第209-213頁、原審98訴373號卷第10- 20頁)。雖就有關甲○○送交毒品次數之陳述，略有出入。 但就甲○○有於97年1、2月間，依丁○○指示送交毒品予「 宏仔」(或稱「文宏」，即黃文宏)、「元仔」(應指盧福源) 、欽仔(應指陳瑞欽)等人之情，則大抵相符。(三)且證人盧福源於警詢及偵查亦證稱:「編號9號(即甲○○)的 男子，我認出他是幫編號5號的男子運送毒品之人，我最初 都是跟他交易」（見警A卷P97頁)、「9號(甲○○)是幫忙送 的，我叫他文仔或和仔」等語(見偵A卷第91-96頁)。(四)參以:
1、同案被告丁○○所持用0000000000行動電話與黃文宏所持用 0000000000行動電話，於97年2月7日15時04分51秒有通話內 容為:「B(黃文宏):我宏仔啦。A(丁○○):你在那裡？B: 我 在家樂福，要去哪裡找你？A:我叫我們哪個拿過去給你( 見 追加偵A卷第28頁)；隨後，同案被告丁○○即於同日15時06 分15秒，以上開電話聯繫被告甲○○所持用之00000000 00 號，通話內容為:「A(丁○○):阿和你在那裡？B (甲○○) ：路邊。A:中華路那邊有個家樂福你知道嗎？B：知道。A： 那個有個要1的，你到哪裡打電話給我。」(見台南市警察局 第六分局南市警六刑偵字第09746015680號卷《下稱警A1卷 》第12頁、追加偵A卷第28頁)。
2、同案被告丁○○所持用0000000000行動電話與被告甲○○所 持用0000000000號行動電話於97年2月8日10時20分26秒、同 日13時24分46秒、同月9日17時34分42秒、同日17時49分05
秒、同日18時50分57秒、同日19時29分54秒，分別有通話內 容為:「A(丁○○)：喂，你幫要去一輛中國城。B(甲○○) ：好，那我剩500還是『控一』的，我是拿500還是「控一」 的給他。」、「A：和仔，你去健康路、中華西路那邊。B： 你說婷婷那邊嗎？A：不是，霖仔。B：還有另一個。A：嗯 ，拿5（500元）的、你跟他說5的我們不做了B：好。」、「 A：阿和你在那？B：府前路。A：運河那裡民生路、【文宏 】(應係黃文宏)在那裡，阿賢那個慢一點沒關係。」、「A ：阿和你去中國城後面。B：我在這邊了，他是不是穿一件 黑色的衣服，騎一台黑色的摩托車？A：我不知道。B：我去 看看。」、「A：你拿一包500的去給【元仔】(應係盧福源) ，在衛豐那邊。B：好。」、「A：和仔你在那。B：文南路 。A：那個【欽仔】(應係陳瑞欽)在那裡等你，你騎回頭給 他。B：他要2嗎。A：對啦。A：你到欽仔那邊了嗎。B:到了 啊，到中國城這邊了。A:他要拿1。B:什麼。A:他要跟你100 0啦，你拿2包給他，1包控一（01）的1包。B：好。）」， 此有被告丁○○0000000000號行動電話之監聽譯文在卷可稽 (見警A卷第30-32、52-55頁、警A1卷第12-15頁)。(五)足證，被告甲○○確有交付毒品予證人盧福源、陳瑞欽、黃 文宏等人甚明。至其交付之時間、地點、次數、金額等，則 依被告甲○○及同案被告丁○○自白販賣毒品予上開證人等 人之供述，參諸上開監聽通話內容，認定如附表一所示。(六)另證人曾若蘭雖於偵訊證稱:「97年1月份買海洛因時候，實 際上拿海洛因給我的人是阿文，我能確認他就是在警局的【 甲○○】，也就是阿和。」等語(見偵A卷第117-121頁）。 然其證述被告甲○○交付毒品之時間(97年1月份)，與同案 被告丁○○自白如附表一編號2所示販毒時間(97年2月6日) 不符，復無相關監聽譯文可佐，尚難認被告甲○○有與同案 被告丁○○等人共同參與如附表一編號2所示販賣毒品之犯 行。
(七)此外，被告甲○○雖於警訊另有證稱:「黑仔跟姐仔都是我 幫順仔送海洛因給他們」等語；且同案被告丁○○所持用00 00000000行動電話與被告甲○○所持用0000000000號行動電 話於96年2月9日18時26分29秒，有通話內容為:「A：和仔， 毛瑞早上是否有欠你。B：對欠2000，【還有一個黑仔，姐 仔也欠100】。A：你今天拿什麼給他？B：我拿足的給他。A ：二個都足仔。B：對。A：好啦、好啦。」等語。似可見被 告甲○○另有於97年2月9日送交毒品予綽號「姐仔」之丁淑 莉及綽號「黑仔」之人。然此部分並未經檢察官起訴，且無 其他事證可佐，故不予論究，僅此敘明。
三、關於新舊法之比較適用:
被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正，於同 年月22日施行。茲就與本案有關之新舊法規定比較如下:(一)該條例修正前第4條第1項規定:「販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下 罰金」；修正後同條項規定:「販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰 金」。
(二)該條例修正前第17條規定:「犯第4條第1項至第4項、第5條 第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4 項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之 罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正後 第17條第1項規定:「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。」、同條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」。
(三)茲綜合比較上開毒品危害防制條例修正前後規定，其中修正 後第4條罰金刑雖較修正前提高，但修正後第17條規定偵審 中均自白者，得減輕或免除，自以修正後規定較有利於被告 。基此，本件基於整體適用，以修正後規定較有利於被告， 依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後毒品危害防制 條例規定論處。
四、核被告甲○○所為如附表一所示犯行，均係犯修正後毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛 因前，持有海洛因之低度行為，應均為販賣上開毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與同案被告丁○○、 蔡忠振、丙○○、乙○○等人，就附表一所示犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。被告所犯如附表一所 示五次犯行，犯意各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰 。另被告甲○○有事實欄所示之前案紀錄，有台灣高等法院 台南分院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢五年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟其所犯害防制 條例第4條第1項之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64、 65條規定，不得加重。另查被告甲○○於偵查及本院98年12 月15日審理時，已有自白上開五次販交毒品之犯行(詳見偵A 卷第64-68、256 -260，聲羈卷第9-12頁，本院卷第257頁) 。應就其上開五次犯行，均依毒品危害防制條第第17條第2 項減輕其刑。另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律 固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57 條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，
並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以 契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其 情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高 法院95年台上字第788號判決意旨參照）。被告甲○○與同 案被告丁○○等人共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖與 法有違，應予處罰，惟本件被告甲○○共同販賣海洛因之次 數僅五次，所得合計僅5500元，獲利有限，有別於大盤或中 盤毒梟，其犯罪情狀，非無可憫，縱科以販賣第一級毒品之 法定最低度刑無期徒刑，尚嫌過重，爰均依刑法第59條規定 酌減其刑，並依法遞減之。
五、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查:
(一)被告甲○○僅有於97年1、2月間加入被告丁○○之販毒集團 ，負責送交毒品給購毒者如附表一所示，期間不到一個月， 就因發生黑吃黑事情，而未再與同案被告丁○○等人連絡之 情，業經被告甲○○及同案被告丁○○供證在卷，已如前述 ，且由原判決附表「集團內部分工情形」欄所載，自97 年3 月起之犯行部分，並無記載被告甲○○之分工情形，適足佐 證被告甲○○、同案被告謝銘振等人所供上情為實。故認被 告甲○○所參與共同販賣毒品海洛因之犯行者，應僅有如本 判決附表一所示五次犯行部分；其餘被訴如附表二所示48次 犯行部分，則尚屬不能證明，而應為無罪之諭知(詳如理由 參所述)。原審判決就被告甲○○被訴如附表二所示48次犯 行，亦予論罪科刑，自有未洽。
(二)關於附表一編號2所示購毒者「黃文宏」部分，其交易時間 分別為97年2月7日、8日、9日，三次金額均為1000元之情， 業經證人黃文宏於警訊證述在卷(詳見追加偵A卷第25頁)， 且同案被告丁○○所持用0000000000行動電話與黃文宏所持 用0000000000行動電話，於97年2月7日15時04分51秒通話後 ( 內容詳如前述)，同案被告丁○○隨即於同日15時06分15 秒，以上開電話聯繫被告甲○○所持用之00000000 00號通 話稱:「A：那個有個【要1】的，你到哪裡打電話給我。」( 內容詳如前述)」(見追加偵A卷第28頁)；又同案被告丁○○
與被告甲○○所持用上開行動電話於97年2月8日15時0分27 秒許通話稱:「B:順仔，說改在東門圓環？A:嗯，他會拿8的 ，你拿【控一(01)】的給他就好了」(詳追加偵A卷第29頁) ，足見證人黃文宏所證上開三次購買毒品之金額均為1000元 為實。且檢察官併辦意旨書附表之「交易模式」欄內，亦載 明此三次交易金額均為1千元。然原審卻於原判決附表編號8 記載:「97/2/7:1千；97/2/8:8百；97/2/9:價值不詳」，亦 有違誤。
(三)被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於98年5 月20日修正，於同年月22日施行，且被告甲○○於偵審均已 自白犯行，已如前述。原審未及比較新舊法，適用修正後毒 品危害防制條例第4條論處及依第17條規定予以減刑，亦有 未洽。
(四)另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑 而同時宣告之(最高法院78年台非字第72號判利參照)。原判 決主文就應沒收之物品及被告販毒所得財物，未附隨於被告 所犯各罪，分別諭知沒收，亦有不當。
(五)綜此，被告甲○○上訴以其交付毒品之次數僅五次，原審法 院認定被告共同販賣毒品達53次之多，恐非妥當等語，為有 理由。原審判決關於被告甲○○部分，既有上述可議之處， 並經被告甲○○上訴指摘及此，自應由本院就原判決關於甲 ○○部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告甲○○明知毒品對人身心戕害之嚴重性，且正值 青壯，卻不思正途，藉販毒牟取利益，所生危害非輕，其販 賣毒品次數5次，所得利益不多，惟犯後已坦承犯行等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。扣案之 行動電話2支（門號0000000000、0000000000，均含SIM卡） 、電子磅1台、夾鏈袋9包、吸管鏟子1盒（內含牛角分裝板 、夾鏈袋），百靈研磨機、手動研磨機各1台，葡萄糖1罐、 包裝紙1盒、A4帳冊9組、帳簿2本、塑膠鏟子5支、模具1個 、壓模具25片，及毒品稀釋加壓組工具1組，均為同案被告 丁○○、蔡忠振所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物 ，業據同案被告丁○○供述在卷（見原審卷二第214頁）， 依共犯共同負責原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收（最高法院92年度台上字第4391號判決要旨 參照）。至扣案之公機門號0000000000行動電話(含SIM卡） ，及未扣案公機門號0000000000行動電話(含SIM卡），以及 被告甲○○用以與同案被告丁○○聯絡之門號0000000000行 動電話（含SIM卡），雖均係供被告與共犯等為本件販毒所 用，但其中門號0000000000之行動電話，不知何人所有，即
不能證明為本件被告及共犯所有之情，業經同案被告丁○○ 陳明在卷(見原審卷二第214頁）；另門號0000000000行動電 話，係被告甲○○於97年1月間申辦所有，並於當月交予蔡 忠振供聯絡販毒所用之情，固據被告甲○○陳明在卷(警A卷 第41頁背面-42頁)，然並非供本件如附表一所示犯行使用； 又門號0000000000號行動電話為呂佳展所有，業經證人呂佳 展證述在卷(見偵A卷第266-270頁)，故均不予宣告沒收。另 扣案行動電話3支（門號0000000000、0000000000、0000000 000，均含SIM卡），及另11張SIM卡、牛角印章2枚、太陽餅 空盒1盒、玻璃球吸食器1組、塑膠注筒1支、牛角印章2枚、 支票36紙、本票3紙、契約書2紙、殘渣夾鏈袋9個、酒精燈1 座、數字章1盒、記帳紙1紙、扳手2支、固定床（虎鉗）1台 ，均無證據顯示係供被告與共犯等人犯本件販賣毒品海洛因 之用；而未扣案車號5799-UV號自小客車及ZW- 7186號廂型 車各1輛，則分屬第三人謝菱華及蔡忠憲所有，且非專供本 件販毒所用，故均不予宣告沒收。
七、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項， 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯 人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢 而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題 （最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判 決意旨可資參照）。復按共同正犯犯罪所得之財物為現金時 ，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪 所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避 免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物 應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院98年度台上字第14 91號）。本件被告甲○○與同案被告丁○○、蔡忠振、丙○ ○、乙○○等人共同販賣如附表一所示之毒品所得(金額詳 如附表一各編號所示，總計為5500元)，應各由被告甲○○ 與同案被告丁○○、蔡忠振、丙○○、乙○○連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之。參、無罪部分(即如附表二所示犯行部分)
一、公訴意旨另以:被告甲○○有與同案被告丁○○、蔡忠振丙 ○○、乙○○等人，基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 ，共同販賣第一級毒品如附表二所示48次犯行(共同販賣毒 品之對象、時間、地點、次數、金額、共犯情形，詳如附表 一上開編號所示）。因認被告除前開論罪5次販賣第一級毒
品犯行外，另涉犯如附表二所示48次販賣第一級毒品之犯行 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 亦著有92年臺上字第128號判例可資參照。三、公訴意旨認被告甲○○有參與如附表一所示全部犯行，無非 係以:(一)被告甲○○及同案被告丁○○、蔡忠振、丙○○ 、乙○○及證人丁淑莉、曾若蘭、許尚文、盧福源、林世斌 、王順發、周文俊、蔡忠憲、呂佳展等人於警詢、偵審之供 證；(二)0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000等門號之行動電話通訊監聽譯文暨光碟；( 三) 被告甲○○、同案被告丙○○、乙○○、證人林世斌、 王順發、周文俊、盧福源、許尚文、曾若蘭、丁淑莉等人之 尿液檢驗報告；(四)員警於「皆大歡喜」大樓停車場所拍攝 之自小客車照片；(五)上開扣案物品等證據為其憑據。惟訊 據被告甲○○堅決否認有參與如附表一所示犯行。四、經查:
(一)被告甲○○乃於97年1、2月間始加入同案被告丁○○等人之 販毒集團，負責送交毒品給購毒者如附表二所示，期間不到 一個月，就因發生黑吃黑之事，而未再與同案被告丁○○等 人連絡等情，業經被告甲○○及同案被告丁○○於警詢及偵 審供證明確，已如前理由貳二(一)(二)所述。核與同案被告 蔡忠振於偵訊證稱:「甲○○有幫我們運毒，是去年11-12月 ，一開始他沒有錢，但是要吸毒，我和丁○○有給他毒品施 用，他就說自己要幫我們工作送貨，...，但是之後他拿走 我們的毒品去賣，但是錢沒有給我們，所以跟我們有心結」 」等語(見偵A卷第46-53頁)，雖同案被告蔡忠振就被告甲○ ○加入販毒集團之時間，與被告甲○○及同案被告丁○○上 開供述有所出入，且與附表一所示犯罪時間顯然不符，而不 能採信其有關被告甲○○加入該販毒集團時間之證述部分， 。但同案被告蔡忠振就有關被告甲○○只有參與該販毒集團 負責運送毒品工作一段時間後，即發生黑吃黑之情形而有心 結之情，則與被告甲○○及同案被告丁○○上開證述大抵相
符，堪信為實。
(二)另其他同案被告丙○○、乙○○及證人丁淑莉、曾若蘭、許 尚文、盧福源、林世斌、王順發、周文俊、蔡忠憲、呂佳展 等人，除證人曾若蘭、盧福源曾於警詢及偵查指證被告甲○ ○曾運送毒品(詳警A卷P97頁、偵A卷第91-96頁)外，其他同 案被告及證人均未指證被告甲○○有販賣送交毒品之情。而 證人盧福源於警詢及偵查僅證稱:被告甲○○有運送毒品給 盧福源等語，並未詳細證述被告甲○○送交毒品之時間及次 數（詳警A卷P97頁、偵A卷第91-96頁)。惟據其於警詢證述: 我最初都是跟他交易等語(見警A卷P97頁)，參諸被告甲○○ 、同案被告丁○○上開證述(詳前理由貳二(一)(二，及同案 被告丁○○所持用0000000000行動電話與被告甲○○所持用 0000000000號行動電話於97年2月9日18時50分57秒通訊監聽 譯文:「A(丁○○)：你拿一包500的去給【元仔】(應係盧福 源)，在衛豐那邊。B(甲○○)：好。」等語(見警A卷第31頁 )，堪認被告甲○○僅參與於97年2月9日送交一次毒品海洛 因予盧福源如附表一編號1所示部分犯行。另證人曾若蘭雖 於偵訊證稱:被告甲○○有於97年1月份有送交毒品予伊等語 (詳偵A卷第117-121頁），然其證述被告甲○○交付毒品之 時間(97年1月份)，與同案被告丁○○自白如附表一編號2所