臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(二)字第261號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
現在臺灣高雄第二監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院96年度訴字第882號中華民國97年8月15日第一審判決（起訴：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第5682、8981、9067號，併
案：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第9871、15537號），
提起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於附表所示部分，均撤銷。
乙○○犯如附表所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒拾玖年；附表編號01至04所示各次販賣第一級毒品所得（合計新台幣壹萬貳仟元）均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；附表編號05所示各次販賣第一級毒品所得（合計新台幣貳仟伍佰元）均與林文福連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林文福之財產連帶抵償；扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之0000000000號行動電話沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償。
事 實
一、乙○○（綽號老仔）於民國95年間曾因竊盜罪經臺灣臺南地 方法院以95年度易字第394號判處有期徒刑2月確定，於95年 10月13日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防 制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得 販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，或與林 文福共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以 其所有0000000000號及0000000000號行動電話作為聯絡工具 ，於附表所示時間、地點，以各該編號所載之交易方式，販 賣第一級毒品海洛因予李介倫、黃思傑、連茂森、李坤龍及 羅宗華，合計販賣毒品所得新台幣（下同）14,500元（均未 扣案），其販賣時間、地點、販賣對象、交易方式、次數與 販賣所得均詳如附表所載（附表編號05部分，林文福未據起 訴）。
二、嗣經警於96年1月16日16時30分許，持原審法院核發之搜索 票搜索臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號乙○○住處，當場 查獲乙○○所有，供販賣第一級毒品海洛因用之門號000000 0000號行動電話SIM卡1張等物扣案，而查獲上情。乙○○並
於偵查及審判中自白販賣第一級毒品海洛因之犯行。三、案經臺南縣警察局、臺南縣警察局善化分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺南縣警察局善化分局、 永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理 。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明 定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告 及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷 102反面頁），本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適 當，均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊之上訴人即被告乙○○坦承上揭販賣毒品海洛因之事實不 諱，惟辯稱：「並未與林文福共同販賣海洛因」等語。二、經查：
㈠警方於96年1月16日下午16時30分，持原審法院核發之搜索 票搜索臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號時，在場人為同案 被告林文福，並查獲被告乙○○所有針筒10支、門號000000 0000號行動電話SIM卡1張扣案。該址為乙○○住處，林文福 曾至該址住宿，乙○○之綽號為「老仔」，其自95年10月13 日出監後至96年4月25日入監前，陸續使用0000000000號及 0000000000號行動電話等情，有原審法院核發之搜索票、臺 南縣警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品照片（編號12警卷73至78頁）可參，且為被告乙○○、 林文福供認在卷（一審卷㈠148至149頁），另上開行動電話 均係乙○○所有，亦據其於本院更一審審理中供明在卷。 ㈡關於附表編號01被告乙○○販賣海洛因予李介倫部分： 1.被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與李介倫等事實，業據其 於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查卷7頁 ），並於本院審理時坦承販賣7次，其中5次500元、2次1,00 0元等語（本院審判筆錄）；證人李介倫自95年10月13日起 至96年4月24日前，以其行動電話撥打被告乙○○上開00000
00000號、0000000000號行動電話聯絡，直接向乙○○購買 第一級毒品海洛因，並分別在台南縣新化鎮崙頂里崙子頂24 2號乙○○家中交易等情，亦據李介倫證述明確（5682號偵 查卷18至20頁、9067號偵查卷35至36頁、併辦15537號偵查 卷30頁、一審卷㈡34至35頁、40、41、47至54頁）；復有李 介倫以其行動電話於96年4月6日11時42分48秒與同日11時51 分52秒，撥打被告乙○○所使用0000000000號行動電話之通 聯譯文2則在卷可佐（編號13警卷127、128頁），李介倫於 原審並證稱：通聯譯文中所述「1張」是指1,000元，「筆」 是指針筒等語無訛（一審卷㈡41頁）；再者，李介倫有施用 海洛因毒品之習慣，已據其自承屬實（一審卷㈡25），並有 臺南縣警察局刑警大隊採集尿液姓名對照表、長榮大學尿液 檢驗確認報告（嗎啡陽性反應）附卷可稽（編號8偵卷76頁 至77頁），足認被告乙○○此部分之自白與事實相符，堪予 採信。
2.關於被告販賣海洛因與李介倫之次數及金額，證人李介倫自 警詢起，分別證述：「約10幾次，每次1,000元」（編號12 警卷56頁）、「20、30次，每次1,000元」（編號13警卷8頁 ）、「約10幾次，每次1,000元至3,000元」（編號6偵卷20 頁）、「30幾次，每次1,000元至3,000元」（編號8偵卷第 35頁）、「6,000元10次，1,000元至3,000元的20、30次」 （一審卷㈡51頁）等語，先後所述並不相符；被告於本院審 理中供稱：「僅有6、7次，或6次，每次500元至1,000元不 等」、「販賣7次，其中5次500元、2次1,000元」等語（更 一卷第111頁、174頁，本審卷審判筆錄）等語，與證人所供 亦多所出入，參酌其2人通聯紀錄內容，依罪疑利益歸被告 之原則，爰以被告所供最有利之方式計算其販賣與李介倫第 一級毒品之次數及金額，詳如附表編號01所載。 ㈢關於附表編號02被告乙○○販賣海洛因予黃思傑部分： 1.被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與黃思傑等事實，業據其 於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查卷7頁 ），並於本院審理時坦承販賣4次，其中3次500元、1次1,00 0元等語（本院卷審判筆錄），核與證人黃思傑於偵查中證 述：以0000000000號行動電話撥打乙○○0000000000號行動 電話，向乙○○購買第一級毒品，每次500元到1,000元等情 相符，並經黃思傑於偵查中指認乙○○確係販賣海洛因之人 無訛（9067號偵查卷第37、38頁），復有黃思傑與乙○○之 行動電話通聯與譯文可佐（編號13警卷116、120、121、125 、133頁）；證人黃思傑於原審審理中並坦承有施用海洛因 （見一審卷㈡74頁），復經臺南縣警察局刑警大隊採其尿液
送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有採集尿液姓名對照表與長榮 大學檢驗確認報告在卷可按（9067號偵查卷74、75頁）；另 黃思傑於原審審理中亦自承：該0000000000號行動電話於96 年間係其所使用，電話中自稱綽號「阿強」（一審卷㈡81、 82頁），及就上開通聯譯文內容說明：「（你說要拿一些『 小的』，『小的』是什麼意思？）那就是小的，500」、「 （什麼是500？）海洛因」、「（你說要拿一個『小的』是 指要拿500塊的海洛因？）是」、「（你說『一啦』是指什 麼？）1,000塊的意思」、「（1,000塊的什麼？）海洛因」 、「（那500呢？）海洛因」等語（一審卷㈡83頁），顯見 被告乙○○此部分之自白與事實亦屬相符。
2.證人黃思傑於原審審理時翻異前詞，改稱：「是拿錢給乙○ ○幫其買毒品」云云，不惟與其在偵查中之證詞不符，且與 上開通訊監察內容未言及請乙○○幫忙買毒品海洛因等內容 有所出入；稽之證人黃思傑於原審審理中證述：「（你叫乙 ○○幫你買了以後，他貨都有拿給你嗎？）有」、「（你有 跟他《指被告乙○○》一起去買毒品嗎？）沒有」（一審卷 ㈡76頁）、「（你知道乙○○是跟誰買毒品嗎？）不知道」 、「（你知道乙○○幫你買毒品，有從中抽成或取得報酬嗎 ？）沒有」、「（乙○○有沒有跟你提到毒品來源？）沒有 」、「（你有沒有看到林登貴拿毒品給乙○○？）沒有」等 語（一審卷㈡77、79頁），顯見黃思傑交付價金與收受海洛 因之對象均僅乙○○1人，乙○○究係以自己之毒品交付， 或是向他人購得、向何人購買等情，均毫無所悉，且黃思傑 向乙○○取得海洛因每次僅500元或1,000元，苟非有利可圖 ，則乙○○豈有一再冒著為警查獲判處重刑之風險，無償為 其購買少量海洛因之理？另依上開通聯譯文內容，黃思傑均 直接告知乙○○約定地點及欲取得毒品之數量，並未請求乙 ○○代買海洛因，益見黃思傑陳稱「拿錢請乙○○幫其買毒 品」云云，全屬事後迴護乙○○之詞，委無足採。 3.至於被告販賣第一級毒品海洛因與黃思傑之次數及價格，證 人黃思傑於偵查中雖證述：「30次，每次500元至1,000元」 等語（編號8偵卷37頁）；惟依黃思傑與被告上開通訊監察 譯文所載，僅能證明有4次之交易，其餘部分並無其他證據 可佐，依罪疑利益歸被告之原則，爰以最有利被告之方式計 算其販賣與黃思傑第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號 02所載。
㈣關於附表編號03告乙○○販賣海洛因予連茂森部分： 1.被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與證人連茂森之事實，業 據其於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查
卷7頁），並於本院審理時坦承販賣6次，其中5次500元、1 次1,000元等語（本院卷審判筆錄）；證人連茂森於偵查中 證述：「（如何向乙○○買毒品？）我以我家電話0000000 及公共電話打他《指被告乙○○》的0000000000及00000000 00電話，買過20、30次，每一次以1,000元至2,000元代價向 他購買，我都在他家裡進行交易，20、30次都在95年10月到 96年4月」（編號8偵查卷38頁），復於原審審理中證述：「 打電話給乙○○，我有時候用公用電話，有時候用家裡電話 跟乙○○大哥大聯絡購買」（一審卷㈡124頁）、「我都打 電話給『老仔』，大部分都是『老仔』交貨」（一審卷㈡12 6頁）、「（你從那時候跟乙○○買毒品？）應該是乙○○ 95年10月13日出監後才跟他買的」、「（新化崙頂里崙子頂 242號是誰的住的？）那是乙○○的家」（一審卷㈡129頁） 、「（在電話中，毒品的代號為何？）我都只問『有沒有』 ，他就知道我的意思，數量就講『一或二或五』，一就是 1,000元，二就是2,000元，五就是500元，如果要買5,000元 的海洛因，就說『兩分半』」、「（在警方於96年1月16日 搜索之後，還有無再向乙○○買毒品？）在該期日之後，我 是有向乙○○買毒品，但交貨的都是乙○○而不是林文福」 （見一審卷㈡130、131頁）各等語，且有連茂森住處電話00 -0000000號與乙○○所使用之0000000000號電話於96年4月6 日13時16分14秒之通聯譯文可佐（編號8偵查卷32頁），足 認乙○○確有販賣海洛因予連茂森，亦可認定。 2.至於被告販賣第一級毒品海洛因與連茂森之次數及價格，證 人連茂森多次所供並非相符，是否真向被告購買20次或30次 ，亦無確實證據證明，參酌其2人通聯紀錄內容，依罪疑利 益歸被告之原則，爰以被告在本院所供最有利之方式計算其 販賣與連茂森第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號03所 載。
㈤關於附表編號04被告乙○○販賣海洛因予李坤龍部分： 1.上揭被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與證人李坤龍之事實 ，業據其於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號 偵查卷7頁），並於本院審理時坦承販賣3次，每次500元等 語（本院卷審判筆錄）；並經證人李坤龍於偵查中結證稱： 「（如何向乙○○買海洛因？）我是直接去他家或以我手機 0000000000打他的0000000000電話，買過10幾次，每1次均 以500元代價向他購買，交易地點都在新化鎮○○○路進行 交易，從96年3月到96年4月」等語（9067號偵查卷69至70頁 ），復有李坤龍0000000000號行動電話與乙○○持用之0000 000000號行動電話於96年4月2日12時57分36秒、96年4月4日
7時52分45秒通聯譯文2則附卷可佐（編號13警卷117頁、120 頁）；參照上開通訊監察譯文第1通所載：「（喂）阿老吊 仔」、「（什麼？）要過去哪裡跟你買500」、「（到再打 ）橋頭好嗎？」，第2通所述：「喂，拿500還你」、「（要 在那裡？）一樣啦」、「還是進去你那裡比較快」、「不用 啦，你到再打啦」，顯係為交易毒品所為之通話，足認乙○ ○確有販賣海洛因與李坤龍無訛。
2.至於乙○○販賣海洛因之次數，李坤龍雖證述有10幾次，然 為被告所否認，本院經查亦無其他證據足資證明乙○○販賣 海洛因與李坤龍達10餘次，參酌上開通聯紀錄內容，依罪疑 利益歸被告之原則，爰以被告所供最有利之方式計算其販賣 與李坤龍第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號04所載。 ㈥關於附表編號05被告乙○○與林文福共同販賣海洛因予羅宗 華部分：
1.被告乙○○販賣海洛因與證人羅宗華事實，亦據其於警詢、 偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查卷7頁），並於 本院審理時坦承販賣4次，其中3次500元、1次1,000元等語 （本院卷審判筆錄），雖被告否認與林文福共同販賣海洛因 ；惟查：⑴、證人即同案被告林文福於警詢及偵查中均一致 供稱：「自95年11月間至96年1月16日被善化分局查獲前， 與乙○○一起在新化鎮崙子頂242號乙○○住處販賣海洛因 ，買家先以電話0000000000號聯絡伊或乙○○，再約地點交 易毒品，有時伊接的，有時乙○○接的，渠等再以每包500 元不等之代價賣出，曾販賣海洛因給連茂森、羅宗華」等語 甚明（編號14警卷12頁至17頁、編號6偵卷82頁、編號9偵查 卷14頁以下），且證人羅宗華於偵查中證稱：「我曾打乙○ ○電話0000000000、0955（詳細號碼忘記了）向乙○○購買 海洛因，結果是林文福接電話，並由林文福將海洛因拿給我 ，因為我都打乙○○電話向他們購買海洛因，要看是何人接 電話，由乙○○或林文福拿海洛因給我」、「（林文福跟乙 ○○是否共同販賣？）是」、「（二人販賣海洛因時間？） 林文福約在95年11月到96年1月間販賣海洛因，交易地點在 乙○○新化家中或新化鎮某橋邊」（編號9偵查卷10頁至11 頁）；於原審審理中證稱：「向乙○○購買海洛因的時間是 95年11月到96年1月」、「是用電話聯絡的」、「（聽電話 與送毒品給你的人是否同一人？）是的」、「（電話是只有 一個人接，還是有其他人）聽聲音大約有一、二位」各等語 （一審卷㈡243至244頁），核與林文福所供相符；⑵、羅宗 華有施用海洛因習慣，已據其自承在卷（一審卷㈡241頁） ，並經臺南縣警察局善化分局於96年1月16日採其尿液送驗
結果呈嗎啡陽性反應，有尿液送驗編號暨年籍對照表、長榮 大學尿液檢驗確認報告各1紙附卷可佐（編號12警卷第44、 45頁）；⑶、0000000000號、0000000000號行動電話均係乙 ○○所有，自95年11月初至中旬起即開始使用，林文福亦自 上開時期與乙○○同住，該行動電話均用來聯絡交易毒品之 用，並與林文福共同使用行動電話，林文福沒有使用其他電 話，購毒者亦撥打上開行動電話聯絡交易毒品等情，並據乙 ○○於本院更一審供述明確（更一卷156頁至157頁），益可 證明上開林文福及羅宗華所述情節為真實，足認乙○○、林 文福確有共同販賣海洛因與羅宗華之事實，應可認定，被告 乙○○此部分辯解，尚非可信。
2.關於被告乙○○共同販賣海洛因與羅宗華之次數及金額部分 ，乙○○於本院審理中供稱：「其單獨買給羅宗華4次，3次 500元、1次1,000元」（本院卷審理筆錄），同案被告林文 福供稱：「賣給羅宗華6次，每次500元」（更一卷112頁） ；證人羅宗華於警詢、偵查中證述：「7、8次，每次1,000 元」（編號12警卷40頁、編號5偵卷21頁）、「10幾次，每 包500元或2,000元」（編號9偵卷10頁至11頁）；於原審審 理中證述：「大約10次，500元或1,000元」（一審卷㈡245 頁）各等語，就次數及金額之供述均有不符；依罪疑利益歸 被告原則，爰以被告所供最有利之方式計算其共同販賣與羅 宗華第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號05所載。 ㈦按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖， 當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行 為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每 次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一 概而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即 使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一 價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證 據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（ 最高法院87年台上字第3164號判決）。本件被告乙○○供認 有販賣海洛因之事實，已如上述，觀其販賣海洛因之次數多 達數十次，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重 罪之風險，顯見乙○○就附表所示販賣毒品海洛因之行為， 均有營利之意圖，甚為灼然。
㈧綜上所述，足認被告乙○○確有於附表所示之時間、地點， 或單獨，或與林文福共同販賣海洛因與附表所示之人，事證 明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修 正公布，並已生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」 ，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以修正前之規定較有利 於行為人，依刑法第2條第1項規定，自應適修正前毒品危害 防制條例第4條第1項之規定論處。是核被告乙○○如附表所 示各該販賣海洛因之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其於販賣前後持有第一級 毒品海洛因之低度行為，均販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告乙○○與同案被告林文福就附表編號05所示販賣海 洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰 公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論 以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避 免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認 在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應 僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契 合。所謂集合犯，係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯 罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續實施之特性，此 等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通 念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立 之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯 ，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目 的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念 等；主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑 罰公平原則，加以判斷。本件被告意圖營利而為附表所示各 該販賣毒品海洛因之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人 之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其 販賣之時間係自95年10月間起至96年4月間止，期間近7個月 ，販賣地點在臺南縣各處，販賣對象則包括李介倫等多人， 其異時、異地對不同交易對象之販賣毒品行為，依社會通念 ，尚難評價為一罪，自不宜認係集合犯及想像競合犯而僅成 立包括一罪（最高法院97年度台非字第324號裁判），被告
如附表所示多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別， 應分論併罰。
㈢被告乙○○於95年間曾因竊盜罪經原審法院以95年度易字第 394號判處有期徒刑2月確定，於95年10月13日執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執 行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘部分應 加重其刑。
㈣98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第17條，增 列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」。經查：被告於警詢中供稱：「綽號吊車 仔、阿偉、阿龍、小隻、阿妹等人都以電話撥把我持有0000 000000、0000000000做為聯絡購買毒品」、「我於96年3月 中旬在住居所（台南縣新化鎮崙頂里6鄰崙仔頂242號）附近 產業道路開始販賣第一級毒品海洛因圖利」、「我販賣毒品 對象約10幾人，每販賣3小包海洛因可向上游毒品來源獲利 海洛因1小包，我所販賣海洛因1小包折新台幣1,000元，其 暗語⑴為海洛因1小包，每日約販賣毒品3至6次」（編號13 警卷2至3頁）；於偵查中亦供稱：「（提示連茂森、林文福 、黃世宗、羅宗華、郭世文、李介倫、李宗旗警詢，他們均 供稱向你購買海洛因有何意見？）沒意見，我承認」、「我 承認販賣海洛因」各等語（編號6偵卷7頁），嗣於法院審判 中，對於販賣海洛因之犯罪事實亦均坦承不諱，業如前述。 足認被告就販賣第一級毒品之犯罪事實，於偵查及審判中均 自白，應依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑，並先加後減之。
㈤公訴人移送併辦部分：96年度偵字第15537號犯罪事實㈠與 附表編號01為同一事實；96年度偵字第9871號附表編號2之 犯罪事實與附表編號05所示被告乙○○部分為同一事實，均 應予併案審理。
㈥原審認被告乙○○關於附表所示部分犯行罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：⑴、被告乙○○犯如附表所示各 罪應分論併罰，已如上述，原判決認係集合犯為包括一罪， 並非妥適；⑵、被告乙○○販賣與李介倫、黃思傑、連茂森 、李坤龍、羅宗華海洛因之次數，依序分別為7次、4次、6 次、3次及4次（詳附表編號01至05），原判決認依序各為30 次、30次、20次、10次、10次（詳原審判決附表編號1、4、 5、8、9），尚有未洽；⑶、被告行為後，毒品危害防制條 例業於98年5月20日修正公布，並已生效施行，原判決未及 為論罪法條之比較適用，並依同條例第17條第2項規定，減
輕被告刑責，均有未合。被告乙○○提起上訴，指摘原判決 不當且量刑過重，為有理由，應將原判決關於附表所示部分 予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯罪時 間、次數、所生危害，及犯後態度等一切情狀，就被告各次 犯行，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定應執行刑如 主文第2項所示。
㈦沒收：
1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文， 惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年 度台上字第5336號判決）。再按共同正犯因相互間利用他人 之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關 沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭 知（最高法院91年度台上字第5583號判決）。共同正犯之犯 罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形 ，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連 帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分 別重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最 高法院95年度台上字第1781號判決、65年度第5次刑庭庭推 總會議決議）。
2.本件臺南縣警察局善化分局員警於96年1月16日下午16時30 分，持原審法院核發之搜索票搜索臺南縣新化鎮崙頂里崙子 頂242號乙○○住處，查獲注射針筒10支、0000000000號行 動電話SIM卡1張扣案，業如上述，該0000000000號（含SIM 卡1張）及未扣案之0000000000號行動電話，為被告乙○○ 所有供其本人或林文福販賣海洛因聯絡之用，業據乙○○供 述在卷（更一卷155頁、157頁），應依毒品危害防條例第19 條第1項宣告沒收，未扣案之0000000000號行動電話，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償。另被 告乙○○單獨販賣海洛因所得（即附表編號01至04所示各次 販賣所得，合計12,000元），應分別依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償（詳如附表編號01至04宣告刑欄所示）。乙○○與同 案被告林文福共同販賣海洛因所得（即附表編號05所示各次 販賣所得，合計2,500元），應分別依同條例第19條第1項之 規定與林文福連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告 與林文福之財產連帶抵償。至於扣案之針筒10支，係被告乙 ○○所有供施用毒品之用，已據其供述在卷（一審卷㈡267
頁），顯與被告本件販賣海洛因之犯行無涉，爰不為沒收之 諭知。
貳、不另為無罪諭知部分
一、檢察官起訴書附表編號1起訴被告乙○○販賣海洛因予李介 倫超過7次部分（即超過本判決附表編號01部分）、附表編 號4起訴販賣海洛因予黃思傑超過4次部分（即超過本判決附 表編號02部分）、附表編號5起訴販賣海洛因予連茂森超過6 次部分（即超過本判決附表編號03部分）、附表編號9起訴 販賣海洛因予李坤龍超過3次部分（即超過本判決附表編號 04部分）及附表編號10起訴販賣海洛因予羅宗華超過4次部 分（即超過本判決附表編號05部分），經查尚無確實證據足 資證明被告乙○○確有該部分販賣第一級毒品之犯行，應認 被告此部分之犯罪不能證明。
二、檢察官起訴書雖未論及被告乙○○此部分犯行與上開論罪科 刑部分之關係，惟移送併案意旨書（原審卷㈠第20頁至21頁 、82頁）則認係集合犯，本院更一審到庭執行職務之檢察官 亦認起訴之各次犯行為集合犯（更㈠卷181頁），為包括之 一罪，爰均不另為無罪之諭知。
丙、退併辦部分：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第15537 號，就被告乙○○涉嫌㈠、於96年3月間至4月25日前，在臺 南縣新化鎮崙頂里寶貝熊超販賣第一級毒品海洛因予施國寶 ，㈡、95年11月中旬起至96年1月15日前，在臺南縣新化鎮 崙頂里崙子頂242號住處，販賣第一級毒品海洛因予郭世文 ，請求併案審理部分，因被告乙○○本件意圖營利而多次販 賣海洛因之行為，犯意各別，應分論併罰，尚難評價為集合 犯，已如上述，該併案部分與前開判決有罪之犯行即無包括 一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 98 年 12 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表 │
├─┬───┬──────┬──────┬────┬────────┬───────┬────┬───────────────┤
│編│行為人│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │販賣對象│ 交易方式 │販賣次數及價格│販賣所得│宣告刑、偵查案號 │
│號│ │ │ │ │ │ （新台幣） │(新台幣)│ │
├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼────┼───────────────┤
│01│乙○○│95年10月13日│臺南縣新化鎮│ 李介倫 │李介倫以行動電話│乙○○販賣海洛│4,500 元│乙○○販賣第一級毒品7 罪，均累│
│︵│ │起至96年4月 │崙頂里崙子頂│ │0000000000與蔡慶│因予李介倫計7 │ │犯，各處有期徒刑拾柒年；各次販│
│原│ │25日前 │242號乙○○ │ │得行動電話095382│次，其中5 次價│ │賣第一級毒品所得（合計新台幣肆│
│判│ │ │住處 │ │4031、0000000000│金500 元、2 次│ │仟伍佰元，均未扣案）均沒收，如│
│決│ │ │ │ │號聯絡約定交易毒│價金1,000 元 │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│附│ │ │ │ │品時間，由李介倫│ │ │抵償；扣案之0000000000號行動電│
│表│ │ │ │ │直接至乙○○住所│ │ │話 (含SIM 卡一張）沒收；未扣案│
│編│ │ │ │ │與乙○○交易，或│ │ │之0000000000行動電話沒收，如全│
│號│ │ │ │ │再由乙○○載至同│ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│１│ │ │ │ │鎮崙子頂79-2號林│ │ │或以其財產抵償。 │
│︶│ │ │ │ │登貴住處外面路上│ │ │ │
│ │ │ │ │ │，與乙○○交易購│ │ │起訴：96偵5682號、96偵9067號，│
│ │ │ │ │ │買海洛因 │ │ │ 附表編號1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │併辦：96偵15537號，犯罪事實㈠ │
├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼────┼───────────────┤
│02│乙○○│96年2月間某 │臺南縣新化鎮│ 黃思傑 │黃思傑以行動電話│乙○○販賣海洛│2,500元 │乙○○販賣第一級毒品4 罪，均累│
│︵│ │日起至96年4 │新華路等地 │ │0000000000與蔡慶│因予黃思傑計4 │ │犯，各處有期徒刑拾柒年；各次販│
│原│ │月25日前 │ │ │得行動電話095544│次，其中3 次價│ │賣第一級毒品所得（合計新台幣貳│
│判│ │ │ │ │7027聯絡相約購買│金500 元、1 次│ │仟伍佰元，均未扣案）均沒收，如│
│決│ │ │ │ │海洛因 │價金1,000 元 │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│附│ │ │ │ │ │ │ │抵償；扣案之0000000000號行動電│
│表│ │ │ │ │ │ │ │話 (含SIM 卡一張）沒收；未扣案│
│編│ │ │ │ │ │ │ │之0000000000行動電話沒收，如全│
│號│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│４│ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償。 │
│︶│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │起訴：96偵9067號，附表編號4 │
├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼────┼───────────────┤
│03│乙○○│95年10月13日│臺南縣新化鎮│ 連茂森 │連茂森以電話5987│乙○○販賣海洛│3,500 元│乙○○販賣第一級毒品6 罪，均累│
│︵│ │起至96年4月 │崙頂里崙子頂│ │260 及公共電話撥│因予連茂森計6 │ │犯，各處有期徒刑拾柒年；各次販│
│原│ │25日前 │242號乙○○ │ │打乙○○行動電話│次，其中5 次價│ │賣第一級毒品所得（合計新台幣參│
│判│ │ │住處 │ │0000000000、0953│金500 元、1 次│ │仟伍佰元，均未扣案）均沒收，如│
│決│ │ │ │ │824031聯絡相約購│價金1,000 元 │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│附│ │ │ │ │買海洛因 │ │ │抵償；扣案之0000000000號行動電│
│表│ │ │ │ │ │ │ │話 (含SIM 卡一張）沒收；未扣案│
│編│ │ │ │ │ │ │ │之0000000000行動電話沒收，如全│
│號│ │ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│５│ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償。 │
│︶│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │起訴：96偵5682號、96偵9067號，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ 附表編號5 │
├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼────┼───────────────┤
│04│乙○○│96年3月間某 │臺南縣新化鎮│ 李坤龍 │李坤龍以行動電話│乙○○販賣海洛│ 1,500元│乙○○販賣第一級毒品3 罪，均累│
│︵│ │日起至96年4 │崙頂里崙子頂│(吊車仔)│0000000000號撥打│因予李坤龍3 次│ │犯，各處有期徒刑拾柒年；各次販│
│原│ │月25日前 │高鐵下 │ │乙○○行動電話09│，每次價金500 │ │賣第一級毒品所得（合計新台幣壹│
│判│ │ │ │ │00000000聯絡相約│元 │ │仟伍佰元，均未扣案）均沒收，如│
│決│ │ │ │ │購買海洛因 │ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產│
│附│ │ │ │ │ │ │ │抵償；扣案之0000000000號行動電│