臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第316號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃正彥律師
黃雅萍律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院95年
度訴字第344號中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第2929號），提起上訴，判決
後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○之孫沈○○（姓名年籍詳卷）與被害人甲○（代號為 0000-0000，86年6月25日生，真實姓名、年籍資料詳警卷所 附之性侵害案件真實姓名對照表，以下簡稱甲○）為國小同 學。甲○於其父母離異後與父親同住，甲○之父（代號0000 -0000A，真實姓名年籍詳警卷所附之真實姓名對照表，下稱 B男）擔任廚師，約於下午4點即外出工作，甲○因一人在家 無聊，常騎腳踏車前往其住家附近之沈○○與乙○○一同居 住之雲林縣斗南鎮新崙里溝心40號住處，與沈○○玩耍。乙 ○○見甲○常至其家中有機可乘，明知甲○為國民小學2年 級之學生，為未滿14歲之女子，身心發育尚未成熟，欠缺對 性侵害自我防衛之能力，竟基於對甲○為猥褻之概括犯意， 自94年4月中旬某日起至同年6月9日止，在其上開住處房間 內，親吻甲○之嘴唇、以手撫摸甲○胸部及下體之方式，連 續對甲○為猥褻行為多次得逞。嗣因B男發現甲○內褲殘留 黃色分泌物漬跡而驚覺有異，乃於94年6月10日經由甲○之 母（下稱C女）以電話追問甲○後，始查悉上情。二、案經B男訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、關於證人甲○、B男及C女於警詢之陳述，有無證據能力部分 ：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。本件被告之選任辯護人於本院爭執證人 甲○、B男及C女於警詢中所為陳述之證據能力，且彼三人於 警詢中之陳述與其於本院審理時就重要事項之陳述，大致相 符，即無前開傳聞例外規定之適用，故認彼三人於警詢之陳 述均無證據能力。
二、關於證人甲○、B男及C女於偵查中未經具結之陳述，有無證 據能力部分：
按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、 共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71、第 219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條 第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調 查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或 他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬 於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被 告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國 外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等 情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反 對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄 ，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合 傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳 述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並 經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰 問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述 ，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本 質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，
認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158條之3之規定，排除其證據能力(最高法院98年度台上463 9、97年度台上字第2175、1373號判決參照)。本件被告之選 任辯護人雖就證人甲○、B男及C女於偵查中未經具結之陳述 爭執其證據能力。然查，證人甲○於偵查中係因未滿16歲而 毋庸具結；而證人B男、C女於偵查中乃以被害人父母(其中B 男兼有告訴人身分)而為訊問，故均未經具結(詳見偵卷第8- 19、33-36頁)。惟彼三人嗣業經原審分別於95年10月18日、 同年11月22日以證人身分傳喚到庭，其中除甲○因未滿16歲 毋庸具結外，B男、C女均已具結而為陳述，復經被告為反對 詰問(見原審卷第49頁背面-63、81-86、94頁)，核彼三人於 偵查及原審審理陳述時之情況，並無何違法或不當取證之情 事，以之為本案證據尚無不當或顯不可信之情形，故認彼三 人於偵查中未經具結之證述，仍均得採為證據。三、關於法務部調查局94年9月14日調科參字第09400421860號測 謊報告書之證據能力部分：
(一)按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部 調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關 就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊 檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關 之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經 受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必 要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。 ⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態 正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予 證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述 形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事 實需求者，始有證明力，最高法院92年度臺上字第2282號、
93年度臺上字第3727號判決意旨足參。
(二)查本案係由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢 察官囑託法務部調查局對被告進行測謊鑑定，被告於受測前 經告知測謊程序、受測者得拒絕測謊及有隨時中止測謊之權 利，並對被告進行身心狀況調查後，由被告簽署測謊同意書 、身心狀況調查表乙節，有測謊程序說明、測謊同意書、測 謊對象身心狀況調查表在卷可憑（見偵查卷第44-46頁）， 足認被告接受測謊時，身心及意識狀態正常，且知悉得拒絕 受測而同意配合，已減輕被告不必要之壓力；再本案測謊係 在專業測謊室實施，施測環境具有影音監視功能、空調、隔 音，無外界干擾因素，而測謊員曾於美國馬里蘭洲刑事司法 學院研習測謊，為美國測謊協會會員、中華民國鑑識科學學 會會員，及測謊儀器乃美國拉法葉儀器公司（LafatetteIns trument Co.）製造，測謊前均檢查紀錄功能，無故障因素 進行測試各節，有前揭測謊程序說明及美國測謊協會證書各 1份附卷可佐（見偵查卷第44、50頁），足認本案測謊環境 並無其他外部干擾因素，測謊員亦具良好專業訓練與相當經 驗，及測謊儀器品質良好且正常運作，是上開測謊鑑定通知 書，形式上業已符合前揭測謊基本程式要件，具有證據能力 。
四、關於高雄市立凱旋醫院95年4月12日高市凱醫成字第0950002 165號函暨所附被害人精神鑑定書之證據能力部分： 按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報 告，此為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明 定。基此，經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑 定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所 謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」 之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相 當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條 之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具 結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當 之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形 ，既非屬依法應具結者，則同法第158條之3有關「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據」之規定，於此時即無適用之餘地。查，本案於偵查中 係由雲林地檢署檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對甲○作心理 衡鑑，有該署94年12月26日雲檢明廉94偵2929字第30511號 函在卷可按（見偵查卷第57頁），則高雄市立凱旋醫院係受
檢察官囑託之鑑定機關，並以書面報告其鑑定結果，依上開 說明，該鑑定結果，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第 159條第1項之限制，自有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第15 9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。本件檢察官、被告及其辯護人除上開爭執事項外，就 本院審理時所提示其餘證據資料，均表示同意作為證據使用 ，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認曾在其家中見過甲○1次 等情，惟矢口否認有對甲○為猥褻之犯行，辯稱：我係冤枉 的，我沒有摸甲○，沒有拿錢及餅乾給甲○，沒有與甲○在 房間玩耍云云。
二、經查：
(一)查證人甲○為86年6月25日出生，有性侵害案件真實姓名對 照表在卷可稽（見警卷密封公文袋內），足認甲○於案發之 94年4月中旬某日起至同年6月9日止，年僅7歲，為未滿14歲 之女子。而甲○係被告之孫沈○○之國小同班同學，亦據甲 ○及沈○○於偵查中供述一致（見偵查卷第8頁反面、第21 頁），並為被告於偵查中所自承（見偵查卷第23頁）。足證 ，被告確知悉甲○於案發時，係未滿14歲之女子。(二)次查，被告有於上開時地，以親吻甲○之嘴唇、以手撫摸甲 ○胸部及下體等方式，對甲○為猥褻行為多次得逞之事實， 亦據證人甲○於偵查中證稱：「我幾乎每個禮拜都會去沈○ ○家，我和沈○○及阿公（即被告）在房間內玩猜拳，輸的 人要被親嘴巴，阿公會親我的嘴巴，也摸我的胸部及尿尿的 地方，是將手伸到衣服、褲子裡面摸，阿公摸我的時候會痛 ，我沒有脫掉衣、褲，我不喜歡被人家摸，我有叫他們不要 這樣、不好玩，也說很討厭、走開，但阿公都說再摸一下下 ，還是繼續摸，每次摸完，阿公會給我新台幣（下同）10元 ，我回家的時候就拿去買口香糖，阿公還說不能告訴爸爸， 否則爸爸會打他，後來是媽媽打電話回家問我，我才告訴媽 媽」等語（見偵查卷第8頁反面至第11頁）；及甲○於原審 證稱：「我在國小1、2年級，常在父親下午上班時，1個人 去沈○○家，我與沈○○及他阿公在房間裡面玩，門有關起
來，阿公有親我的嘴，及用手摸我的身體、手、尿尿的地方 …，我不喜歡阿公跟我玩的遊戲，但阿公會拿10元給我」等 語（見原審卷第56-63頁）。經核甲○於偵查中及原審兩次 之證述情節大致相符。
(三)茲就甲○證稱被告於前揭時、地，親吻其嘴唇、以手撫摸其 胸部，陰部等語，是否受到他人之不當誘導或本身記憶受到 污染致其陳述錯誤，即其陳述是否可信乙節論述如下： 1、查本案係因甲○之父B男於94年4月間，清洗甲○內褲時，發 現甲○內褲靠近生殖器部分上殘留約10圓硬幣大小之黃色分 泌物污漬而覺有異，經詢諸甲○亦無結果，迨至94年6月10 日B男始委由甲○之母C女以電話詢問甲○，而悉甲○遭性侵 害過程等情，業據證人甲○、B男、C女於偵訊及原審證述明 確（見偵卷第11頁背面-12頁、第33頁背面-36頁，原審卷第 50頁背面至55頁、第81頁背面至85頁）。參以甲○於94年6 月11日確經杏林醫院診斷有「外陰部挫傷及紅腫」之事實， 有該院94 年6月11日甲診字第94032號診斷證明書1紙在卷可 憑（見警卷密封公文袋內）。是甲○於94年6月間，確有因 外陰部挫傷、紅腫而於所著內褲上殘留黃色分泌物之實，則 甲○、B男及C女上開證述有關B男因發現甲○所著內褲有異 狀，惟問不出原由，始經由C女詢問得知甲○遭被告性侵之 情節，堪信非虛。準此，甲○既非主動向其父母供出遭猥褻 之過程，而係在C 女詢問下始被動全盤托出，則其主觀上已 乏構陷被告涉案之可能性。佐以甲○與被告並無宿怨，於案 發時僅係7歲之幼童，業如前述，且被告於原審復自承甲○ 之父母未曾與其商談賠償之和解事宜（見原審卷第88頁）， 益證甲○應無故意杜撰上情以向被告強索和解金之必要及動 機。
2、再被告於警詢中供稱甲○於94年5月23日遭B男毆打成傷等語 （見警卷第4頁），核與證人甲○於偵查中證述：94年5月23 日父親有打我，因為爸爸不准我去沈○○家，而他又發現我 去他家等語（見偵查卷第11頁）；及B男於原審亦證稱其不 喜歡女兒至沈○○家中等語一致（見原審卷第55頁）。是甲 ○既知B男不悅其前往沈○○家中，依兒童單純之想法，為 能求得順利前往沈○○家中遊戲之機會，其理應儘量描述有 利沈○○家中之情狀，然其於追問下，卻反為不利被告之說 詞，致其爾後不得再至沈○○住處，顯與上開常情有違，益 徵甲○於第一時間轉告其父母有關遭猥褻之證詞，未加思索 ，應信為真。
3、按依通常一般人之生理及心理發展，年幼的小孩其記憶事件 時，因尚未發展成熟之抽象思考，其記憶方式就如同錄影機
，只會客觀地錄下所有經歷事件，其記憶為可靠。反而是年 紀稍大之小孩或成人，因社會化程度較深，有時因試著合理 化所見聞之經歷事件，而使記憶失真。根據學者有關兒童心 理發展及行為學習之研究，年幼之兒童，創傷性的口語記憶 發展已較完整，可以表達簡單、單一及令其感到驚訝之事件 。本案甲○會否因時間經過，摻雜其他事件致記憶發生混淆 ，或因問話者之暗示、引導，而作出符合問話者期待之陳述 ，或其記憶在無意中，為了順應問話者而對其回答修正，發 生「記憶污染」之情形？經查，甲○所為前開有關被告性侵 害之陳述時，年約7歲，依上開所述，應具有對於所見所聞 為真實陳述之能力。而其於偵查中所為之證述係在94年7月 22日，距案發時間僅約1月餘，顯係對甫發生未久之特殊經 歷所為之陳述，當不致發生記憶錯誤之情事。佐以其當時係 在專業社工員陪同輔佐下，由女性檢察官進行詢問，應認其 對於本案重要待證事實，有一定程度之理解力，對於過去親 身經驗之事實，亦能為有意義之適切表達而有證言能力。基 此，以甲○當時年齡及心理發展，其於偵查中之陳述，足信 無發生錯誤或說謊之可能。
4、又甲○於原審95年10月18日審理期日證述中，就有關「沈○ ○的父親常在房間睡覺」、「阿公摸我的時侯，沈○○都在 旁邊」、「阿公摸我的時候都是在房間，沒有在客廳摸」、 「阿公摸我的時候，我衣服、褲子都沒有脫掉」、「阿公有 拿10元給我」、「阿公跟我說，要是我跟爸爸說，爸爸會打 他」等細節，仍與其於偵查中所述之情節一致。而甲○及其 父母並未委任告訴代理人及閱卷，即無從閱覽本案卷宗資料 以背誦其前於警詢及偵查中所為之陳述內容，以其於案發及 偵查中作證後，距其於本院詰問時，已約有1年4月及1年3月 之久，若非親自見聞且對其生活經驗有一定程度之衝擊，當 不致印象清晰而記憶深刻。況以甲○於作證時僅約7歲之稚 齡，依其生活經驗，亦無從編造出上述完整一致之遭性侵過 程，亦足認甲○於本院之證述內容應為事實。再者，甲○於 原審交互詰問過程中，就辯護人所詢「妳跟他阿公、沈○○ 玩什麼遊戲？」問題，未予回答，辯護人再質之「可以回答 嗎？還是不好意思回答？」，則答稱：「不好意思回答」等 語（見原審卷第57頁反面），而檢察官就同樣問題再詰問甲 ○：「妳去那邊遇到沈○○的阿公時，阿公跟妳玩什麼？」 、「還是妳不想講？」，甲○亦沈默不語（見原審卷第60頁 ），嗣經檢察官具體逐一詰問，甲○始願答稱：「（阿公有 沒有摸妳的身體，或摸妳的手？）有」、「（沈○○的阿公 除了摸妳的手，還有沒有摸其他地方？）有」、「（摸妳什
麼地方？）下半部」、「（是摸尿尿的地方，還是大腿？） 尿尿的地方」、「（他是用什麼地方去摸妳尿尿的地方？） 用手」、「（沈○○的阿公有沒有摸妳的胸部？）有」等語 （見原審卷第60-61頁）。依甲○於原審證述之情境，其初 始對非關遭性侵害部位之事項，均能順暢答覆，惟就詢及有 關身體何處遭侵害時，乃羞於出口，多次經辯護人及檢察官 之詰問均默不作答，終經檢察官突破心防，始願在一問一答 下以簡單字句說出，此與性侵害案件被害人因未能克服心理 障礙，而拒絕重複陳述遭受性侵害之情相符，益見證人甲○ 於原審證述之內容並無刻意記憶而欲一次將全部背誦之情節 說出之態，適足以佐證其上開證詞之可信度。
5、證人甲○於偵查中證稱：我有空就會去被告家，被告每次對 我性侵後，都會給我10元，我回家就拿去買口香糖等語（見 偵查卷第8、10頁），與其於原審證述有關每次阿公都會給 其10元等語一致（見原審卷第58頁）；且證人沈○○於偵查 中亦證稱：甲○1星期來我家1次，阿公喜歡甲○，阿公碰過 甲○很多次，也拿餅干給甲○很多次，每次來玩都給她錢， 20元有2次、10元有2次等語（見偵查卷第21、23頁）。而沈 ○○為85年9月27日生，業經載明於偵訊筆錄（見偵查卷第 20頁），則沈○○於偵查中為上開證述時，年僅8歲，依上 開說明，有必要判斷其證詞有無摻雜其他事件致記憶污染， 或因問話者之暗示、引導，而作出符合問話者期待之陳述。 查沈○○固於第一次接受檢察官詢問時，所為有關「甲○會 跟豆腐阿婆及2個妹妹一起來玩，阿公不會跟我們玩，他都 在抽菸、看電視，阿媽也是一樣，我們沒有玩親親、摸摸， 阿公也沒有摸甲○」云云，均與被告及證人沈陳素貞於偵查 中之證述內容相符，並有於一開始即馬上說出「豆腐婆婆與 其孫女」等語之刻意陳明情事。惟經過長時間之訊問，待檢 察官詢其：「阿公喜不喜歡甲○？」時，沈○○卻反而自動 答稱：「喜歡，都會給她餅干、巧克力及給她10元，也會給 我錢」等語（見偵查卷第22頁），嗣則陸續說出被告遇過甲 ○多次，及每次均給甲○10元等上開證詞，顯見沈○○於訊 問時因經隔離被告及證人沈陳素貞較久，其證詞較不受污染 ，所為之證述內容較其初始之制式說詞可採，據此，足認甲 ○所證被告每次均給其10元等語屬實。而被告與甲○非親非 故，並無每次甲○至其家中均贈以金錢之必要及動機，由此 益證被告確有甲○指述之性侵事實，始心虛而贈以金錢甚明 。
6、按傳聞證據原則上固不得作為認定事實之依據，惟如具備可 信性之情況保證及證據之必要性者，在學理上及比較法上均
容許作為證據使用。例如證人轉述他人於案件發生時或甫發 生後，在案件發生現場或附近所為關於親身經歷案件情況之 陳述，因出於原陳述人新鮮之記憶，觀察上鮮有錯誤，所陳 述之資料恆為感情之自然流露而罕虛偽之虞，自可採為傳聞 之例外。再者，證人事後聽聞被害人陳述被害過程時之神情 、表態等，係親自經驗、知覺之客觀事項，雖與主要待證事 實（妨害性自主）無關，惟亦能作為法院判斷被害人陳述與 其自述被害後之受創心理反應，及與事實是否相符之供述信 憑性資料。查證人C女雖未親自見聞甲○遭性侵害之經過， 然依性侵害案件通常無其他證人在場見聞之特性，則甲○第 1次將其遭性侵經驗轉述他人得知之情，即屬判斷甲○有無 受害之重要佐證資料。而據證人C女於原審證稱：「B男要我 問甲○為何內褲會有黃色分泌物，起初甲○因怕父親責罵而 不肯說，我告訴甲○不可對我說謊，若說謊，暑假不讓她過 來玩，她才說常去沈○○家，在房間玩遊戲，我問她玩什麼 遊戲，她說沈○○的阿公都會摸她，摸她尿尿的地方」等語 （見原審卷第81頁反面），佐以C女為甲○之母親，有個人 基本資料查詢表附於警卷可資參酌（見警卷密封公文袋內） ，復衡諸B男、C女提起本案告訴，並非圖得和解金乙節，業 如前述，按依一般社會生活經驗，C女當不至刻意渲染甲○ 受侵害之情節，而自毀女兒清譽；再甲○因本案分別曾在警 局製作筆錄1次，在偵查中接受訊問2次，在原審證述1次， 亦有各該筆錄在卷足憑，而甲○又由B女陪同前往高雄市立 凱旋醫院接受鑑定，亦有該院上開鑑定報告在卷可參（見偵 查卷第66、68頁）。是倘若無其事，身為人母之C女何其忍 心見女兒反覆陳述受創經過，加深其往後成長之不愉快記憶 ，並對兩性關係產生不正確之觀念？堪認C女證述有關甲○ 轉述其遭性侵害之情節尚非虛構。次查，C女於原審證述有 關其以電話詢問甲○遭性侵害之交互詰問過程中，原無特殊 異狀，惟經原審詢以「本案發生後，甲○有無恐懼現象或其 他感覺？」，始啜泣答稱：「我感覺她日常生活表現出來的 都還好，因為她有很多話都放在心裡，但她有自殘的現象， 她會自己咬自己、自己打自己、自己捏自己，我透過社會局 的社工，社工介紹做過心理諮詢，在心理諮詢中，心理師說 其實她內心蠻受創的（當庭哭泣），那段期間回家都會歇斯 底里，會亂吼叫、亂發脾氣、變得很躁鬱，無法安靜下來， 她告訴心理治療師說，她每天晚上都會作惡夢，都做同樣的 惡夢」等語（見原審卷第85頁背面）。參諸C女於原審證述 有關其目賭甲○自殘、歇斯底里時之無法克制情緒而放聲大 哭情景，顯係發乎真情，可見母親不忍女兒受創之心態彰彰
卓然，堪以佐證甲○於偵查中及原審審理時所為確遭被告親 吻嘴唇、撫摸胸部及下體被猥褻之陳述，顯屬事實。 7、另據證人B男於原審證稱：「其係於94年4月間為甲○清洗內 褲時，發現其上殘留黃色分泌物，不似該年紀女童所應有之 現象，嗣於94年6月10日知悉甲○遭性侵害之事，甲○係表 示前1日即同年月9日尚有到被告住處，其即於翌日即同年月 11日帶甲○去驗傷」等語（見原審卷第52、53頁），核與卷 附杏林醫院出具之診斷證明書載明「病人於94年6月11日來 診」等語，二者時間一致，可認證人B男上開所述發現甲○ 遭侵害經過之事實非虛。且C女於原審亦證稱：「我問甲○ ，甲○說最後1次遭性侵害之時間係在驗傷前1、2天，並肯 定甲○表示每次去被告家時，均遭侵害」等語（見原審卷第 83、84 頁），復對照證人甲○於偵查中證稱：「每次去被 告家中時，被告均會親其嘴唇、摸胸部及其尿尿的地方」等 語，據此足認被告係於94年4月中旬某日起，即有上開對甲 ○為猥褻之犯行，而最後1次係在同年6月9日，堪予認定。 8、綜此，應認甲○前揭指證被告對其猥褻之犯行內容，並無受 誘導或污染之情事，應屬事實，而可採信。
(四)另按告訴人或證人之陳述有部分前後不符時，非即應認其全 部陳述均為不可採信，尤其關於行為動機、手段、經過及結 果等細節方面，告訴人或證人之指證，難免或因時間經過而 記憶失真，或因個人抗拒回憶被害經過，乃致前後所述未能 完全一致。惟其就基本事實之陳述，若果與真實性無礙時， 則仍非不得予以採信。查:證人甲○於警詢證稱:「乙○○對 我性侵害，他每次都給我10元，【送我化妝品】，說以後我 用得到」等語(見警卷第5-7 頁)；雖與其於原審95年10月18 日審理期日證述:「我去沈○○家時，他阿公沒有送我東西 ，...沒有送我化妝品，沈○○阿公沒有給我口紅」等語(見 原審卷第61頁)，就被告有無送其口紅一節略有出入。然參 據證人B男於原審證述:「我之前好像有發現過甲○用化妝品 ，她說是人家給她的。化妝品係類似口紅之類的，大約有二 、三條，我好像記憶中被害人甲○拿回來之化妝品係口紅」 (見原審卷第54頁)；及證人C女於原審證述:「在甲○玩具堆 裡，有看到類似化妝品的東西，像口紅、粉餅，不是我以前 留下來的」等語(原審卷第83頁)，足認甲○於警詢所證被告 有送其口紅等化妝品之情，應堪採信。至其於原審審上開證 述，或係因距離案發時日已事隔年餘，致記憶漸淡所致，尚 難因此即遽認其就上開證述均為不可採信。又證人甲○於偵 查中證稱:第1次發生親親或摸摸的時間係在其2年級上學期 時（經推算應係93年9月至94年2月間），與其於原審證稱被
告第1次犯行係甲○1年級下學期時其與被告、沈○○一起在 房間內玩等語，雖有不符。惟犯罪行為係多數舉動所形成之 動態過程，犯罪被害人對於犯罪所受之相對待遇之敘述，受 個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷 限，往往對於枝節末微無法完整連貫地呈現，尤其是時間因 素最容易忘記，故甲○就時間部分雖未能陳述一致，或可能 因記憶而有些微出入，依前開說明，亦難因此即認甲○前開 證述均不可採信。另證人C女於94年10月17日偵訊證述:「甲 ○除了提到親嘴及摸下體，沒有提到摸胸部等語(偵卷第35 頁背面)；與其嗣於原審95年11月22日審理期日證述:「甲○ 對我說阿公會摸她下體，還有摸胸部」等語(原審卷第85頁) ，雖略有出入，然因該二次訊問時間已相隔一年之久，期間 ，C女不無因再次詢問甲○而得知更多案發情節之可能。況 有關甲○如何遭被告猥褻之方式，仍應以甲○之證述為主要 依據。基此，自不能僅因C女上開證述就此節略有出入，即 認C女證詞不可採信，更不能因而否定甲○證述之可信性。(五)被告雖辯稱其僅在94年5月22日見過甲○1次，當時尚有李玉 蘭、林李邁及其2名孫女在場，未曾在房間與甲○及沈○○ 玩耍，亦未給過甲○餅干或金錢云云，並援引證人沈陳素貞 及沈○○於偵查中之證詞而為對其有利之證據。惟查: 1、被告雖於警詢、偵訊及原審辯稱:「我在家裡遇到甲○一次 而已」、「我都沒有帶甲○進入客廳或房間」、「我看到甲 ○不會拿錢或餅乾給她」云云(見警卷第2-4頁，偵卷第23-2 4頁，原審22-25頁)。然其上開所辯不僅與甲○指訴上情不 合，且與其孫即證人沈○○於偵查中證稱:「阿公喜歡甲○ 」、「都會給她餅乾、巧克力及給她10元」、「阿公碰到甲 ○三次，阿公拿餅乾給她很多次，阿公給甲○20元總共有三 次，也有給過10元一次，每次來玩都給她錢」、「阿公碰到 甲○很多次，我確定阿公見過甲○很多次」等語不符(見偵 卷第21-2 3頁)。顯見被告所辯上詞，並不實在。 2、雖證人沈○○於偵查中另證稱：「阿公沒有親或摸甲○。( 問:甲○為什麼會說阿公親她或摸她？)沒有，她騙你的，她 都亂說，她常騙妹妹錢。甲○沒有說過阿公親她或摸她，她 都會欺騙人」等語(詳偵卷第21-23頁)。惟證人沈○○乃被 告之孫，其證詞原不無偏頗及受被告影響而污染之可能。況 其於偵訊之初，原證述內容均與被告及證人沈陳素貞於偵查 中之證述內容相符，並於一開始即馬上說出「豆腐婆婆與其 孫女」等語之刻意陳明情事。惟經過長時間之訊問，待檢察 官詢其：「阿公喜不喜歡甲○？」時，沈○○卻反而自動答 稱：「喜歡，都會給她餅干、巧克力及給她10元，也會給我
錢」等語，並陸續說出被告遇過甲○多次，及每次均給甲○ 10元等語，顯見沈○○於訊問時因經隔離被告及證人沈陳素 貞較久，其證詞較不受污染，所為之證述內容較其初始之制 式說詞可採之情，已如前述。故認證人上開為有利於被告之 證述，應係偏頗迴護被告之語，不能盡信。
3、證人沈陳素貞於偵查中固證稱：「我只在94年5月22日下午 ，見過甲○1次，當天甲○先來，之後隔壁的阿婆也帶他的2 名孫女過來，被告沒有拿過餅干或金錢給甲○，被告常不在 家，不曾跟甲○玩等語（見偵查卷第22、23頁）。惟沈陳素 貞與被告係夫妻關係，業據沈陳素貞陳明在卷，二人具有法 律上及經濟上之利害關係，所為有利被告之證述，已難令人 置信。參以被告於偵查中供稱：甲○當時係與同學「2女1男 」「一起」至家裡玩等語（見警卷第3頁），核與證人沈陳 素貞所證係「甲○先來」，嗣阿婆才帶「2名孫女」來之情 ，亦有不符，無從確認何者為真，自難逕認沈陳素貞之證詞 可信。何況本案被告犯案時間係自94年4月中旬某日起至同 年6月9日止，業經認定如前，縱沈陳素貞證述於94年5月22 日未見被告與甲○進入房間玩耍一情屬實，亦無法解免被告 其餘時間確有侵害甲○之事實。基此，證人沈陳素貞上開證 詞，亦不足據為對被告有利之認定。
(六)至被告經檢察官囑託法務部調查局施以測謊鑑定結果，雖認 為:「乙○○稱:(一)其未曾撫摸小女孩下體；(二)其未曾給 予小女孩金錢。上述問題經測試無情緒波動反應，研判未說 謊」等語，固有該局94年9月14日調科參字第09400421860號 測謊報告書一份在卷可稽。惟按測謊之理論依據為犯罪嫌疑 人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在 面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能 而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經 系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速 ，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問 題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄 ，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關 的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應 作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影 響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒 、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格 特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性， 是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行 會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干 擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之
間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「 再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋 、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質 之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於 測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理 及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比 對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能， 一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理 反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩 次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接 受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信（最 高法院94年台上字第1725號判決意旨參照）。況且被告有給 予甲○金錢乙節，不僅經甲○指訴歷歷(見警卷第6頁、偵卷 第10頁，原審卷第22頁)，且為其孫沈○○於偵訊證述明確( 偵卷第21-23頁)，堪以認定，已如前述。然被告於上開鑑定 經就此問題為測試，卻無情緒波動反應，揆諸上開說明，自 不能排除係被告刻意自我控制所致。故被告生理反應之變化 與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係，亦不能單 憑上開測謊結果，即當然獲得被告並無上開犯行之確信。否 則，所有犯罪嫌疑人僅須施以測謊，即可逕為有無罪之認定