臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(一)字第264號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃紹文 律師
黃溫信 律師
徐美玉 律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師
蔡弘琳 律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方
法院96年度訴字第654號中華民國97年9月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11076號），提起
上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）87年3月1日至95 年2月底，擔任臺南縣新化鎮公所鎮長，負責綜理該公所業 務，被告乙○○於90年起至95年2月底止代理新化鎮公所行 政室主任，負責該鎮公所之營繕工程採購行政招標等業務， 均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職 務權限之人。林窓堂為鼎成公司負責人、胡榮興為新市水電 工程行實際負責人、田炎溪為山上水電工程行負責人、林添 福為銘億水電工程行負責人、鄭崑山為一成水電瓦斯工程行 實際負責人、蔡雲嬌為壽珠水電工程行負責人，甲○○與林 窓堂則係多年朋友關係。緣自90年間起，甲○○、乙○○二 人利用該鎮公所於辦理附表一、附表二所示之未達公告金額 工程採購時（即原起訴書附表編號一至八），依政府採購法 之規定，得以限制性招標（即核定二家以上殷實廠商比價） 之方式為之，且比價之廠商得由機關首長即甲○○指定，其 二人為使林窓堂順利得標承攬該公所招標之工程，竟共同基 於圖利他人不法所有之概括犯意聯絡，對於其二人主管或監 督之工程招標事務，明知參與投標之鼎成公司、新市水電工 程行、山上水電工程行、銘億水電工程行、一成水電瓦斯工 程行、壽珠水電工程行等廠商，均係林窓堂本人向胡榮興、 田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人借用他人名義以投標 之廠商，竟仍違背政府採購法第6條第1項之「機關辦理採購 ，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正 當理由之差別待遇」規定，於林窓堂將上開借得之廠商名單
以口頭告知乙○○後，復由乙○○轉知甲○○，再由甲○○ 在附表一、附表二所示之招標工程簽呈上，連續批示指定由 如附表一、二所示之廠商前來投標，並如數由林窓堂所經營 之鼎成公司得標，前後林窓堂共計取得如附表一、二所示之 工程，所獲不法利益至少為新台幣（下同）224334元（依工 程總金額0000000元之法定利潤9%計算），因認被告甲○○ 、乙○○係共同違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於 主管事務直接圖利罪嫌（同案被告林窓堂、胡榮興、田炎溪 、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌等人，其等違反政府採購法第87 條第5項之罪，已經原審分別判處罪刑確定）等情。二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查被告甲○○及其辯護人對於證人（即同案被告）「 林窓堂」於法務部調查局臺南縣調查站（下稱：調查站） 之證述；被告乙○○及其辯護人對於證人（即同案被告） 「林窓堂、胡榮興、田炎溪、林添福、鄭崑山、蔡雲嬌」 等人於調查站之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述 ，不同意上開證人之證述作為本件證據，且亦無刑事訴訟 法第159條之1以下規定傳聞證據之例外情況，從而上開證 人於調查站之證述，分別對被告二人不得作為本件之證據 。又本條所為「證據」，係指證明被告犯罪事實之證據資 料而言，此由刑事訴訴法第154條第2項之犯罪事實應依證 據認定之，無證據不得認定犯罪事實規定，觀之自明。至 上開供述證據，雖不得作為認定被告犯罪事實之證據，然 如僅用以彈劾其於偵、審中供述真實性之依據，既係削弱 其於偵、審中供述證據之證明力，並非以該傳聞陳述逕行 用於證明被告之犯行，自非該條規範之範圍，而得為彈劾 證據。
（二）又被告二人及其辯護人主張同案被告「林窓堂」於偵查中 未經具結之供述（即95年4月13日2次偵訊筆錄、95年4月 14日偵訊筆錄），不符法定調查證據之程序，應無證據能 力等情。按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告 非以證人身份於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能 力規定，無關乎證據證明力。故共同被告在被告本人案件 調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對 該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身份所 為陳述，法院即非不得與其以證人身份所為陳述，綜合該 被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料
，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷 ，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件 中，僅能採取共同被告以證人身份所為之陳述作為判斷依 據，該非以證人身份之共同被告所為之陳述，即為無證據 能力之證據，而應予排除不用（最高法院96台上1677號判 決參照）。查原審同案被告林窓堂亦涉有本案犯嫌，經檢 察官將其等合併起訴，自屬共同被告。而同案被告林窓堂 於偵查中，既以被告身份接受訊問而為陳述，自無適用證 人具結陳述規定可言。又原審同案被告林窓堂等人嗣後於 原審，已踐行人證調查證據程式，具結陳述，並接受被告 及辯護人詰問，有原審審判筆錄在卷可按。本院自得綜合 其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取同 案被告林窓堂於審判外以共同被告身份所為陳述，作為證 據。被告二人及其辯護人指同案被告林窓堂於偵查中之供 述，未經具結，不符法定調查證據之程式，應無證據能力 等情，自無足採。
（三）復按，現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具 有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法 第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第 159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被 告二人及其辯護人於本院準備程序及審理時已經表示除上 開一、二所述之證人於調查站、偵查中之供述以外，同意 其餘被告以外之人於調查站、偵、審中之供述，有證據能 力，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，經本院審酌後，認無不適當 之情形，認本件被告以外之人，除上開排除之證據外，其 餘之供述認均有證據能力。
（四）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第158條第1項定有明文。質言之，被告 之自白，必須出於其自由意志為之，始得為證據，否則， 絕對不得作為證據，且無例外情形，以徹底保障被告之基 本人權。亦即，被告之自白係因遭受強暴、脅迫、利誘、
詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得者， 縱與事實相符，亦不得採為證據，以彰顯人所以為人之基 本尊嚴，係絕對不可侵犯，而此亦不因其為被告或證人而 異。是本法就證人之證述，雖無類似於被告自白保障規定 ，然依其保障人權之法理，自應類推適用之。查證人林窓 堂雖於原審陳稱：「我於95年4月14日偵訊時陳述『起訴 書附表編號一至七工程，都是我告訴被告乙○○說我要跟 廠商借牌，被告乙○○再跟被告甲○○說指定給你（我） 』，是因13日那天檢察官說要羈押我，才會那樣說」等情 （原審卷第304頁）。被告及其辯護人對此雖未表示意見 ，然為維護公平正義及對被告有重大關係之利益，本院自 得依刑事訴訟法第163條第2項規定，依職權調查之。而經 本院當庭勘驗證人林窓堂95年4月13日下午3時3分之偵查 光碟，勘驗結果：「檢察官告知證人林窓堂作證之義務， 雙方對答並無異常狀況，證人回答內容與筆錄相符，並無 檢察官說要收押林窓堂」等情（本院卷第51頁反面），顯 然證人林窓堂上開陳述與事實不符，其既係在自由意志下 作證，依上開說明，該證言自有證據能力，而得為本案之 證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號 、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃 無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照 ）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是
否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無 從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法 則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第6條第1 項第4款之圖利罪嫌，無非以證人林窓堂95年4月13日之調查 站筆錄、檢察官偵查筆錄（用以證明被告甲○○、乙○○明 知林窓堂係借牌，仍與之配合）、附表一、二所示工程之新 化鎮公所內部簽呈（用以證明被告甲○○指定林窓堂所提供 之廠商進行投標）、附表一、二所示工程之開標紀錄影本各 一份（用以證明林窓堂借用他人之名義投標且得標之事實） 、財政部所頒營造業水電工程同業利潤標準表1紙（用以證 明被告二人圖利之金額共計約224334元）等為其主要論據。五、然訊據被告甲○○、乙○○則均堅決否認涉有上開犯行，被 告乙○○辯稱：「林窓堂並未告知其向他人借牌之事實，其 亦未獲林窓堂告知借牌廠商之名單，更未將林窓堂借牌之廠 商名單轉告知被告甲○○，而參與比價之廠商名單均是鎮長 甲○○本於其職權指定者，伊事先均不知情」等情。被告甲 ○○則辯稱：「伊係本於職權自以前與新化鎮公所配合良好 且工程品質較佳之廠商中指定參與比價之廠商，並不知悉林 窓堂向他人借牌，亦無自乙○○轉告知林窓堂借牌廠商之名 單，其據而指定之情事」等情。
六、按貪污治罪條例於90年11月7日修正通過，修正後第6條第1 項第4款之圖利罪增加以「明知違背法令」、「直接或間接 圖自己或私人不法利益」及「因而獲得利益」，並不包括圖 利「國庫」，且無處罰未遂犯之特別規定，自以「因而獲得 利益」之既遂犯為要件，其犯罪構成要件顯然較修正前為嚴 格。又該條文於98年4月22日修正公布為「對於主管或監督 之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、 自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就 一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將違背法令限於 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 。亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得 利益」之具體事證始構成該罪。又法條內既明文規定係圖自 己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」在 內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不 法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務 員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己 或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為
縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證 據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即 遽以推定（最高法院86年度台上字第1463號判決參照）。又 所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益 而言；此與「犯罪所得」概念，並非相同。故為圖得不法利 益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲 得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法 利益（最高法院98年台上字第1991號判決意旨參照）。另承 包工程或出售產品之廠商本該有「合理之利潤」，故上開不 法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標 、比價程序涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益（ 最高法院97年台上字第4644號判決意旨參照）。七、查被告二人之行為是否構成最後修正之貪污治罪條例第6條 第1項第4款之罪名，茲分述如下：
（一）被告乙○○是否「明知」林窓堂向他人借用名義或證件參 與比價之事，而且「轉告」甲○○，並據以「指定」林窓 堂借牌之廠商參與比價：
1.按政府採購法第6條第1項明定：「機關辦理採購，應以維 護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由 之差別待遇」，又同法第18條第1項規定：「採購之招標 方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標」，同條 第二項規定：「本法所稱公開招標，指以公告方式邀請不 特定廠商投標」，同條第三項規定：「本法所稱選擇性招 標，係以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查 後，再行邀請符合資格之廠商投標」，同條第四項規定： 「本法所稱『限制性招標』，指不經公告程序，邀請二家 以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」。又同法第22條第 1項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情 形之一者，得採限制性招標」，其第1項第16款規定：「 其他經主管機關認定者」，同法第9條則規定該法所稱主 管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，又同法第23條 規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主關機關定 之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者， 比照中央規定辦理」，而依政府採購法第23條授權制定之 「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第2 款則規定：「符合本法（即政府採購法）第22條第1項第 16款所定情形（即除第1至15款之外其他經主管機關認定 者），經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告 方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機 關首長或其授權人員核准者，得採『限制性招標』，免報
經主管機關認定」。查本件附表一、二所示九件工程，除 附表一編號三係第一次投標廢標，予以扣除外，附表二編 號三係三件工程，總共十件工程，其工程款少則12萬4千 元（如附表一編號一及附表二編號一），多則46萬5千元 （如附表二編號三第三件工程），均屬未達公告金額（新 台幣一百萬元），且逾公告金額十分之一（新台幣十萬元 ）之工程，依政府採購法第23條授權制定之「中央機關未 達公告金額採購招標辦法」第2條第1項第2款之規定，經 需求、使用或承辦採購單位敘明具體理由，機關首長核准 ，自得採限制性招標。
2.被告乙○○於原審審理時已證稱：「附表一、二所示之工 程，均係業務單位提出採購需求，並表示有急迫性而建議 採限制性招標，即先開評估會議，由主任秘書任召集人， 行政室主任、建設課長、主計主任、政風主任與會」等情 （原審卷第416頁），及「附表所示之工程均是依據政府 採購法第22條第1項第16款、第23條之規定，依照中央機 關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款規定，共 同擬具評估報告，建議採限制性招標，再交由機關首長新 化鎮長即被告甲○○核定」等情（原審卷第420頁），並 有相關之辦理工程簽呈、工程招標事宜簽呈、工程預算書 、工程（財物）採購開（決）標紀錄表、工程評估會議紀 錄及各該工程卷宗等扣案可證（調查站卷第4-25頁、偵查 卷第133-151頁及偵查卷第169-170頁、本院上訴審卷第35 -36頁所示外放之工程卷），足認系爭工程在行政程序上 ，均有依上開法令規定，由主任秘書召集「未達公告金額 工程採購評估會議」，決議建請採限制性招標，呈請鎮長 裁示後，復經機關首長即被告甲○○核准為限制性招標， 並由被告甲○○指定特定廠商參與比價程序無誤。惟限制 性招標指定參與比價廠商，既屬鎮長即被告甲○○之權限 ，尚難以其指定特定廠商參與比價，即認其係明知違背法 令，利用職權機會或身分，圖特定廠商不法利益。是本件 爭點在於：被告二人是否已明知證人（即同案被告）林窓 堂係借牌圍標，而仍違背法令，利用職權機會或身分，指 定證人林窓堂之鼎成公司及其他公司行號參與比價程序。 3.雖證人（即同案被告）林窓堂於九十五年四月十三日檢察 官初訊時證稱：「（問：乙○○知道你是借牌，為什麼還 讓你去投標？）『我跟他（即被告乙○○）說我有借幾個 牌來標』，因為甲○○是朋友，跟乙○○也是朋友」「（ 問：甲○○是怎麼知道你借牌的情形？）我是跟乙○○說 ，乙○○再跟甲○○說的」、「被告甲○○知道我借牌的
事」、「乙○○告訴他的（即被告甲○○）」、「（問： 你怎麼說明甲○○知道你借牌？）『因為每次他都批給我 提供的名單去比價』」、「『我會跟甲○○說那些工程讓 我標』，我會提供其廠商名單給乙○○」、「（你每次要 圍標的時候，名單有交給那些人？）『我都交給乙○○』 」、「（你剛才說你在那些場合跟甲○○說你會把名單交 給乙○○？）『在甲○○他家泡茶的時候會跟他說』」、 「（你怎麼跟甲○○說？）我跟他說：『喬仔（應係指被 告甲○○），這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○ 』」、「（甲○○怎麼回答你？）他就是說叫乙○○處理 就好」、「（你每次舞弊的事情都是乙○○處理的嗎？） 是的」、「（乙○○是否很清楚每次都是圍標？）知道， 他很清楚，因為我每次送標單去的時候有幾間，乙○○都 知道」等情（九十四年度他字第四○五○號偵查卷第九十 七頁、第九十八頁及第一一二、第一一三頁）。嗣於次日 （十四日）檢察官複訊時又證稱：「（問：你昨天說甲○ ○直接批給你的工程有幾件？）大約二、三十件」、「（ 問：處理的模式都一樣嗎？）是的，都一樣，如果是幾萬 元的就是我直接去接，如果是限制性招標，我就會把名單 交給乙○○，乙○○就會送給甲○○批」、「（問：這種 模式甲○○事先都知道嗎？）知道」、「（問：你每次工 程都是什麼時候跟甲○○講的？）有時候有講，沒有每件 都跟他事先講，因為做久了就知道了，如果有水電的案子 ，乙○○都會通知我」、「（問：甲○○為什麼要批給你 ？）因為我跟甲○○的弟弟是國中同學，常常在甲○○家 進出，從甲○○要選議員的時候，我就都會去幫他忙，包 括插競選旗幟、開宣傳車等等，甲○○家如果有日光燈、 電器壞掉，我會去幫他修理不跟他收錢」、「（問：你是 有固定的借牌班底嗎？）是的」、「（問：甲○○知道你 的固定班底嗎？）我是找乙○○，乙○○再把名單交給甲 ○○，甲○○也知道，因為做久了就會知道了」、「（問 ：為什麼說甲○○也會知道你借牌的班底？）『我有跟乙 ○○告知說我要借那幾間的牌』，『乙○○會跟甲○○講 』，所以只要我有參與，甲○○都會批給我」、「（問： 在新化鎮公所，你限制性招標有沒有曾經沒有得標過的？ ）不曾，都有得標」等情（同上他字偵查卷第一六四、一 六五、一六六頁）。其中關於證人林窓堂借牌圍標及因而 得標之事實，已經證人林窓堂證述在卷（原審卷第300-30 1頁），而出借廠商牌照供林窓堂參加虛偽比價之同案被 告胡榮興、王震芳、蔡雲嬌、田炎溪、鄭崑山、王順得、
林添福等人，於偵、審中亦均坦承借牌圍標等情，並均經 第一審判刑確定在案，又台南縣新化鎮公所代理行政室主 任被告乙○○所擬呈請鎮長甲○○批示之十件工程招標簽 呈，被告甲○○均指定由林窓堂所經營之鼎成水電工程有 限公司（下稱：鼎成公司）參加比價，亦有上開工程招標 簽呈影本十份附卷可稽（調查站卷第四至二十二頁），此 部份自可確認。是被告甲○○均指定證人林窓堂之鼎成公 司參予本件工程之比價，而其他參與比價之公司，又均係 借牌給證人林窓堂，圍標本件工程，並均由證人林窓堂之 鼎成公司得標施作（附表一編號四雖由新市水電行得標， 但仍由鼎成公司施作），雖事屬可疑，有可能係證人林窓 堂先行找好陪標廠商，告知被告乙○○後，被告乙○○再 行轉知被告甲○○，而指定附表一、二所示之特定廠商參 與比價。
4.然被告二人自調查站、偵查、原審及本院審理時，均堅決 否認證人林窓堂曾告知其等借牌圍標之不法情事，雖證人 林窓堂於第一審證稱：「甲○○係伊同學之哥哥，伊與甲 ○○較熟，甲○○競選議員時，伊有幫忙競選」等情（一 審卷第二九四、三○四頁），與被告甲○○於調查站陳稱 ：「伊與林窓堂之間並無恩怨」等情（調查站卷第一頁反 面），及被告乙○○於偵查中陳稱：「伊與林窓堂並無仇 怨，林窓堂並無誣賴伊之必要」等情（偵查卷第一一五頁 ）相符，可見林窓堂與被告等均無怨隙，甚至與甲○○交 情頗佳。然彼等單純熟識，或可能係被告甲○○指定林窓 堂之鼎成公司參與比價原因之一，但其未必有違法行為， 而仍需積極證據佐證。況被告二人如不知證人林窓堂有借 牌圍標之違法情事，僅係指定證人林窓堂之鼎成公司參與 比價程序，仍需比價後，始能決定廠商，並非一經指定參 與比價，即屬得標廠商。又本件證人林窓堂之鼎成公司於 90年3月間，與新市水電工程行參與附表二編號一工程之 比價程序，並得標施作完成，嗣後亦均得標，其後再經指 定參加附表二94年間之工程比價程序，亦可能確係承作施 工成績良好，而經一再指定參與比價程序。且證人林窓堂 與被告二人，就本案之利害關係相反，其不利被告二人之 證言，尚難遽信，仍有可能被告甲○○認為林窓堂之鼎成 公司適合參與比價程序而指定之。是被告二人是否因證人 林窓堂之請託及告知，而明知林窓堂違法借牌圍標，仍違 背法令，利用職務上機會或身分，執意指定證人林窓堂得 標工程，圖證人林窓堂得標施作工程之不法利益，自不能 僅憑證人林窓堂之單一證述，即遽為被告二人不利之認定
，尚需調查其他相關事證，查其是否已達於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定。
5.查證人（即同案被告）林窓堂於原審審理時已具結證稱： 「我開設鼎成公司，起訴書附表編號一至八（即本件附表 一、二）之工程，我均有去投標，除起訴書編號八借牌投 標外（指本件附表一編號四，借用「新市水電工程行」得 標），都是以鼎成公司投標，起訴書附表所示工程參與比 價之廠商，除鼎成公司外，均係伊向他人借牌參與比價」 等情屬實（原審卷第288-289頁），惟其於原審又證稱： 「（問：借牌投標之前，有無告訴被告乙○○？）『只有 新化體育公園那次』（即附表一編號三、四之新化鎮體育 公園夜間照明及司令台改善工程）」、「（問：第八件工 程有兩次招標，你說提供廠商的參考名單是在何時？）『 第一次招標時』（即本件附表一編號三之廢標）」、「（ 問：你方才有說跟被告乙○○講說（起訴書附表）第八件 的投標廠商是那一家？）我口頭上有講幾家『給他參考』 ，至於那幾家，時間久了，我不記得了」、「（問：是否 該（起訴書附表）八件工程，都是你決定那幾家後，你再 告訴被告乙○○？）不是」、「（起訴書附表編號八工程 ）廢標後，有向被告乙○○說『拜託』，『但沒有提供廠 商』」等情（原審卷第289-291頁、第297頁），嗣於原審 又以被告身分供稱：「我有在里幹事那說（起訴書附表編 號第八件工程），我（對被告乙○○）說體育公園有案子 要做，有幾家廠商可以參考，我有說四、五家，公所中有 里辦公室，全部的里辦公室是開放的」、「被告乙○○就 走過，點個頭而已，就走進去，我也沒有跟進去」、「（ 起訴書編號八工程）廢標後，材料下來，我在公所服務台 有碰到被告乙○○，且我告訴他此標廢標，請他照顧一下 ，被告乙○○只是點一下頭就離開了」、「除起訴書附表 編號八工程外，我沒有跟被告乙○○提到說請他找照顧或 有幾家廠商要參與招標，這八件工程我是在建設課聽到的 」等情（原審卷第433-434頁），惟證人林窓堂於調查站 係陳稱：本件「兩次投標」，均將陪標廠商告知被告乙○ ○等情（調查站卷第92頁，以之為彈劾證據），與其於原 審先證稱：「『第一次招標時』，提供廠商參考名單給被 告乙○○」等情，及供稱：「『第一次投標時』有提供四 、五家廠商給被告乙○○參考，第二次請被告乙○○照顧 一下，但沒有提供廠商」等情，前後所述不一，尚有疑義 ，且證人林窓堂除證稱附表一編號三之工程，於第一次投
標時曾口頭上講廠商名單給被告乙○○參考外，亦否認本 件起訴書附表所示八件工程，係其先決定廠商後，再告訴 被告乙○○等情，更與其於偵查中所證述：「我跟被告乙 ○○說，我有借幾個牌來標，我是跟乙○○說，乙○○再 跟甲○○說的，我會跟甲○○說那些工程讓我標，我會提 供其廠商名單給乙○○，在甲○○他家泡茶的時候會跟他 說，這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○，他就是 說叫乙○○處理就好，每次送標單去的時候有幾間，乙○ ○都知道」等情，亦有所差異，究竟其陳述是否屬實，仍 未能確定，自難遽信。
6.另證人（即同案被告）林窓堂於原審審理時又具結證稱： 「（問：該次（即起訴書埠編號八工程）所謂提出廠商參 考名單，除了告訴被告乙○○外，有無告訴其他人？）沒 有」、「（問：為何提供廠商給被告乙○○？）我認識的 ，比較好做」、「（問：有無提供廠商給鎮長甲○○？） 沒有」、「（問：有無拜託被告甲○○，如果有工作盡量 讓你去做？）曾經有一次在公所外遇到，有提到過」、「 （問：有無跟被告甲○○說，你要提名單給他，要他指定 工程給你？）沒有」、「（問：那你拜託他的意思為何？ ）口頭上說如果有工作的話，照顧一下」、「我與林添福 五人借牌的事情，沒有告訴被告甲○○」等情（原審卷第 291-293頁、第296頁），與其於偵查中所證述：「我會跟 甲○○說那些工程讓我標，我會提供其廠商名單給乙○○ ，我每次要圍標的時候，名單有交給乙○○，我在甲○○ 他家泡茶的時候會跟被告甲○○說，這些工程指定給我做 ，名單我會交給乙○○，他就是說叫乙○○處理就好」等 情，亦有不同，況證人林窓堂於調查站問及你提供廠商名 單給乙○○，鎮長甲○○如何知道依照你提供之名單指定 並參與比價時，亦僅陳稱：「是乙○○告訴甲○○的」等 情（調查站卷第91頁），並未提及直接告訴被告甲○○借 牌圍標之事，嗣於檢察官第一次訊問時，證人林窓堂仍證 稱：「我是跟乙○○說，乙○○再跟甲○○說的，因為每 次甲○○都批給我提供的名單去比價」等情（偵查卷第98 頁），顯然係其主觀上猜測因每次被告甲○○都指定其所 提供之廠商參與比價，始認為被告甲○○應知情，並非與 被告甲○○接觸請託，直至檢察官問及：「你有跟甲○○ 說你會提供名單給乙○○嗎？」，證人林窓堂始證稱：「 有，我會跟甲○○說那些工程讓我標，我會提供其他廠商 名單給乙○○，在甲○○他家泡茶的時候會跟他說，我跟 他說：『喬仔』（應係指被告甲○○），這些工程指定給
我做，名單我會交給乙○○，他就是說叫乙○○處理就好 」等情（偵查卷第98頁），以證人林窓堂於調查站詢問時 已供出被告乙○○及其自己借牌圍標等情，無庸再行隱瞞 ，都未提及直接告知被告甲○○，其後因檢察官追問，證 人林窓堂始供出其亦有告訴被告甲○○借牌圍標等情，是 否配合說明，或係供出事實，亦有疑義。
7.再參酌證人（即新化鎮公所行政室雇員）陳淑鈴於原審審 理時亦結證稱：「伊通知廠商領取標函之前，沒有看過林 窓堂前來行政室找被告乙○○」等情（原審卷第287頁） ，是縱認證人林窓堂於附表一編號三工程比價前，在屬於 公開場所之鎮公所里幹事辦公室內，向被告乙○○提及參 與比價之廠商名單，而從被告乙○○只是對其點頭之反應 觀之，被告乙○○應只是禮貌性的點頭回應，並未承諾將 上開名單轉知被告甲○○之意。除此之外，證人林窓堂並 未提及在其他場合告知被告乙○○其借牌廠商名單之情形 ，依常情判斷，一般人應無在公開場合請託指定特定廠商 參與比價此等不應公開之事，而被告乙○○亦未對林窓堂 為承諾之表示，難以遽以認定被告乙○○確有允為轉告被 告甲○○指定比價廠商之事。
8.證人林窓堂於原審審理時復證稱：「鎮公所通知指定廠商 領取標函時，伊係請公司內的師傅去領取其他廠商的標單 ，開標後，未得標廠商之押標金有的是伊自己去領，有的 是伊兒子或是公司的師傅去領回」等情（原審卷第290頁 ），核與證人陳淑鈴於原審審理時證稱：「伊有看過林窓 堂領取鼎成公司之標函，但沒有領過其他廠商的標函」等 情（原審第286頁），互核相符，且本件標單購買時間均 不相同，亦有出售標函收據可稽（原審卷第118-129頁） 。益足佐證林窓堂對於其以他人名義參與比價之事，並未 公開為之，更足證林窓堂並無將不欲人知之廠商名單，在 公開場合之里幹事辦公室告知被告乙○○，再轉告知被告 甲○○之理。
9.證人林窓堂於原審審理時證稱：「伊並無直接提供名單予 被告甲○○，被告甲○○是伊國中同學之哥哥，伊在新化 鎮公所曾經有一次在公所外遇到甲○○，拜託如果有工作 的話照顧一下，但是伊並未告知甲○○借牌廠商名單，在 偵查中陳述伊告訴乙○○借牌廠商名單，乙○○會告訴甲 ○○，『是伊猜想的』，伊不知道實際上乙○○是否有告 訴甲○○名單」等情（原審卷第293頁）；被告乙○○於原 審審理時證稱：「參與比價之廠商均係由鎮長甲○○指定 ，其未曾提供名單，被告甲○○亦無指示哪些工程要交給
特定廠商施作等情（原審卷第402、403頁），而通常指定 的廠商是鼎成公司、新市水電、山上水電，因為鼎成公司 與新市水電得標的工程，施工過程中很少有爭議，施工品 質也不錯，沒有聽說有偷工或不法行為」等情（原審卷第 413頁）等情。綜合上開證人之證述，可知，林窓堂從未 直接將廠商名單告知被告甲○○，自無從認定被告甲○○ 係依據林窓堂所提供之廠商名單指定參與比價之廠商。 10.況被告甲○○於原審審理時亦證稱：「附表所示工程之比 價廠商是指定優良廠商，是問過業務單位建設課技士或是 課長後再決定的，行政室並未建議廠商名單，被告乙○○ 亦未告知廠商名單」（原審卷第424頁）、「廠商名單是 上一任鎮長留下來的名片簿，比較記得的是鼎成、新市、 山上，且名片簿也是依照此順序將公司名片依序排放」（ 原審卷第427頁）等情；核與被告乙○○於原審審理時證 稱：「關於承包新化鎮公所工程之相關廠商，行政室內存 有名片簿及水電公會的會員名冊可供參考」（原審卷第41 3頁）等情，互核相符。又符合前揭中央機關未達公告金 額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定者，依據政府採 購法第18條第4項之規定，機關首長有邀請二家以上廠商 比價或是僅指定一家廠商議價之權限，而機關首長為指定