臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重家上字第1號
上 訴 人 乙○○
己○○
庚○○
辛○○
丙○○
上五人共同
訴訟代理人 劉瑩玲 律師
被 上訴人 戊○○
法定代理人 壬○○
甲○○
被 上訴人 丁○○
上二人共同
訴訟代理人 黃振源 律師
複 代理人 癸○○
上列當事人間請求返還特留分事件，上訴人對於民國97年12月22
日臺灣臺中地方法院97年度家訴字第237 號第一審判決提起上訴
，本院於98年12月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認如附表一所示土地及建物為兩造公同共有。被上訴人戊○○、丁○○應將被繼承人黃繼炉所遺台中市○○區○○段第120、126、126-1、130、323、325地號之土地，登記日期民國九十六年一月十六日之遺贈登記予以塗銷。如附表一所示土地及建物應予分割，分割情形如附表二所示。上訴人其餘變更、追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：先位聲明㈠原判決廢棄。㈡確認如附 表一所示土地及建物為兩造公同共有。㈢被上訴人戊○○、 丁○○應將被繼承人黃繼炉所遺台中市○○區○○段第 120 、126、126-1、130、323、325 地號之土地，登記日期民國 九十六年一月十六日之遺贈登記予以塗銷。㈣請求就如附表 一所示土地及建物予以分割，分割情形如附表二所示。㈤被 上訴人戊○○、丁○○各應給付上訴人乙○○、己○○、庚 ○○、辛○○、丙○○每人各新台幣二萬三千六百零七元， 及自書狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之 利息。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人丁○○、戊○○各應給付上訴人乙 ○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○每人各新台幣一百
四十八萬六千四百二十八元，及自書狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請宣告准予假執行 。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱： ㈠上訴聲明之變更或追加，依法無庸得被上訴人之同意：1.最 高法院95年度台上字第1573號判決「在第二審為訴之變更或 追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第二百五十 五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎 事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加 他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第 一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二 審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許 。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決， 避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之」。2.上訴 人於原審主張被繼承人黃繼炉之遺囑侵害伊等之特留分，對 受遺贈人即丁○○、戊○○二人行使扣減權，而扣減權為物 權形成權，故本於所有權人之地位，請求伊二人塗銷土地之 遺贈登記，移轉土地持分予上訴人。上訴人於二審亦本於同 樣的基礎事實（黃繼炉之遺囑侵害上訴人等五人之特留分， 故依法對受遺贈人即丁○○、戊○○二人行使扣減權）而提 起上訴。雖然聲明有所變更或追加，但與原審之爭點相同、 證據資料共通，上訴聲明之主張在社會生活上可認與原訴同 一，且可避免重複審理，進而統一解決紛爭，符合上開判決 所稱請求之基礎事實同一之認定標準。故本件訴之追加或變 更，非法所不許，無庸得被上訴人同意。
㈡被繼承人黃繼炉之遺囑，依法僅推定形式真正而已，至於其 實質上之證據力，仍應由被上訴人舉證證明之：1.按特留分 ，由依民法第一千一百七十三條算定之應繼財產中，除去債 務額算定之，此為民法第一千二百二十四條所明定。又繼承 人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受 有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人 所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之 意思表示者，不在此限。2.被繼承人黃繼炉死亡時遺有本案 系爭土地六筆，坐落台中市○○區○○段126、126-1地號上 未保存登記之建物乙戶，現金存款二筆共1,241,511元（138 ,846 元＋1,102,665元），有原審卷第22頁之遺產稅免稅證
明書可稽。然該等財產業經被繼承人黃繼炉以遺囑處分，黃 繼炉將上開不動產全部遺贈予被上訴人戊○○、丁○○二人 ，持份各 1/2；而現金則全部分歸配偶黃林秀琴取得。遺囑 並載稱：「3.我於民國玖拾參年間買台中市○○區○○路二 段302號15樓之3房屋乙棟及其基地贈與長子己○○並已登記 己○○所有名義。4.新台幣50萬元贈與己○○已於玖拾參年 間購屋之餘款存入己○○帳戶內。5.長女乙○○、次女辛○ ○、參女庚○○、肆女丙○○均於出嫁時給予相當價值之嫁 妝不另再給予」（原審卷13至15頁）。是被繼承人黃繼炉之 遺囑似以上訴人等五人已因結婚、分居而取得特種贈與，故 毋庸再給予任何遺產。3.然縱認上開遺囑乃黃繼炉本於自由 意志於公證人處所為，依最高法院95年度台上字第2103號判 決意旨：「民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，文書依 其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，僅係推定其有 形式之證據力，至其實質上證據力之有無，仍應由事實審法 院依自由心證判斷之」，僅能推定該公證遺囑之形式真正而 已，至於內容是否屬實，則仍待調查。另由司法院公證法律 問題研究「公證人應否審查請求公證或認證之遺囑，有無違 反特留分」乙文之結論「不應審查，因特留分多寡於遺囑生 效前無從確定。然為避免遺囑生效後，繼承人因侵害特留分 等問題質疑公證人未盡審查義務，可於公認證意旨內註明： 『於繼承開始時，其遺囑內容如有違反特留分之規定者，相 關繼承人得依法扣減之』以明權責」，及公證人陳勇仁於原 審證稱「我不推測遺囑人的意思，我是根據立遺囑人的陳述 所記載。就是遺囑人當時這樣的陳述，我就這樣的紀載」， 可見本件公證遺囑形式上雖然真正，但公證人並未就遺囑內 容有無侵害特留分予以實質審查，故不能僅因遺囑業經公證 ，即為特留分未遭侵害之認定。4.最高法院52年度台上字第 265 號判決「依民法第一千一百七十三條第一、二兩項之規 定，繼承人中有在繼承開始前因結婚分居或營業，已從被繼 承人受有財產之贈與者，僅係應將該贈與價額加入繼承開始 時被繼承人之財產中，為應繼遺產，在遺產分割時，由該繼 承人之應繼分中扣除贈與價額。並非謂繼承人中有在繼承開 始前，已從被繼承人受有財產者，對於其他遺產亦喪失其繼 承權」、最高法院90年度台上字第2460號判決「民法第一千 一百七十三條第二項所謂扣除權之行使，係將扣除義務人在 繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有之贈與 財產，算入被繼承人之遺產總額中，於分割遺產時，由該扣 除義務人之應繼分中扣除，倘扣除之結果，扣除義務人所受 贈與價額超過其應繼分額時，固不得再受遺產之分配，但亦
無庸返還其超過部分之價額；且贈與價額依贈與時之價值計 算而言」。故受有特種贈與者，僅係應將該贈與價額（依贈 與時之價值計算）加入繼承開始時被繼承人之財產中，為應 繼遺產。在遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除贈與價 額，倘扣除之結果，扣除義務人所受贈與價額超過其應繼分 額時，固不得再受遺產之分配；反之，若扣除之結果，扣除 義務人所受特種贈與價額不足其特留分時，當然可請求受遺 贈人補足之，非謂繼承人中有在繼承開始前，已從被繼承人 受有財產者，對於其他遺產亦喪失其繼承權。5.被上訴人依 遺囑主張黃繼炉於四個女兒結婚時曾給予相當價值之嫁妝， 黃繼炉於93年時購屋贈與己○○並給予50萬元等節，上訴人 五人既受有特種贈與，即不得繼承黃繼炉之遺產，此乃有利 於被上訴人之事實，上訴人既否認真正，依法即應由被上訴 人舉證證明該特種贈與於贈與時之價值，再加入黃繼炉之應 繼財產中計算，以明上訴人之特留分有無遭侵害及受侵害之 數額多寡。惟被上訴人無法舉證，僅憑與事實不符之遺囑內 容，即謂上訴人之特留分未受侵害，而無須給予分文，此無 異剝奪上訴人之繼承權，被上訴人之主張顯非可採。而原審 未命被上訴人就此部分舉證，僅因公證遺囑中有給予特留分 之記載，即認「依前開遺囑內容可知，原告均已因結婚、分 居而從被繼承人黃繼炉受有相當財產之贈與，原告之特留分 未受侵害，原告自不得主張扣減」云云，而為不利於上訴人 之判決，此無異認為可透過公證之方法來規避特留分之強制 規定，則「特留分」豈不形同具文，原審見解顯有錯誤，要 無足取。
㈢上開遺囑所載黃繼炉對上訴人五人曾有特種贈與云云，顯與 事實不符：1.上訴人己○○自高中畢業後即開始工作，從未 間斷，其一向節儉，工作所得皆存入台中市黎明郵局，於93 年間（當時己○○已53歲）即有三筆定存：定存單字號0000 0000、定存金額330 萬元，定存單字號00000000、定存金額 55萬元，定存單字號00000000、定存金額40萬元（上證一） 。己○○於93年9月間將上開定存解約，共得本息4,369,293 元。2.因己○○罹患小兒麻痺、行動不便，於93年間購屋時 ，即委由弟弟壬○○及弟媳甲○○代為處理，嗣決定購買台 中市○○區○○路二段302號15樓之3房屋乙戶，壬○○夫婦 要求己○○交付房屋款380 萬元，己○○即於上開黎明郵局 開出票號A0000000、金額380萬元、93年9月20日到期之郵局 付款支票乙張交予甲○○，甲○○將該支票存入自己帳戶中 兌現（上證二）。嗣後己○○才知房屋價款只有370 萬元（ 上證三），其中10萬元壬○○夫婦稱係仲介費，就此，己○
○未予計較。此時，己○○上開款項尚餘569,293 元，因父 親黃繼炉向其借款，己○○於93.09.20開立票號 A00000000 、金額569,293元、93年9月20日到期之黎明郵局付款支票乙 張予父親黃繼炉（上證四），該支票於黃繼炉玉山銀行大里 分行之帳戶（帳號：0000000000000 ）中兌領（上證十）。 嗣黃繼炉又稱用不到這筆錢，遂請女兒辛○○開立其所營之 三豐工業廠有限公司之50萬元、票期：93.10.02之支票乙紙 交予己○○兌領（上證五），而餘款69,293元，因壬○○稱 曾為己○○代墊代書費，要求父親交付予伊，黃繼炉同樣委 託辛○○簽發三豐工業廠有限公司付款、面額69,293元、票 期：93.10.02之支票乙紙交予壬○○兌領（上證六）。上開 款項於93.10.04由黃繼炉玉山銀行大里分行之帳戶匯至三豐 公司以兌現上開2紙支票，金額共569,293元（上證七），與 己○○借予黃繼炉之金額一致。3.由上揭證據可知，上開南 屯區○○路房屋乃己○○以自有資金所購；遺囑所稱黃繼炉 贈與己○○50萬元云云，並非實在，該50萬元乃己○○所有 ，黃繼炉不過是返還借款予己○○而已。又本院向中華郵政 股份有限公司台中郵局函查己○○帳戶交易資料，並無證據 顯示上開三筆定存款項與黃繼炉有關。且己○○乃41年05月 20日生，於82年11月11日（即郵局函送本院之交易清單之首 日）已近42歲，己○○自18歲起即開始工作，至42歲止，已 工作約24年，非無積蓄，該交易清單無法顯示己○○於82年 11月11日之前的財力情況。又由郵局檢送本院之交易清單， 82年11月11日起至98年04月06日止（本院卷77頁至98頁）， 18年的時間，己○○陸續存入之金額超過一千萬元，則己○ ○自18歲起至82年11月止（或至88年12月30日止）之24年（ 或30年）的時間，有330 萬元的存款不足為奇，何況當時存 款利率高達10% 以上，每十年有就有一個本金的利息，己○ ○尚將款項借予朋友，賺取高於銀行（郵局）的利息，故該 筆330 萬元之定存與黃繼炉毫無關連。4.至於遺囑指稱黃繼 炉於四個女兒結婚時曾給予相當價值之嫁妝乙節，亦非事實 。長女乙○○、次女辛○○、參女庚○○、肆女丙○○分別 於62年、67年、68年及72年結婚（上證八），而黃繼炉及配 偶黃林秀琴二人務農，黃繼炉雖自66年起至台元紡織公司上 班，但薪水微薄，家中食指浩繁，小兒子壬○○又就讀私立 高職，家中生活十分拮据，在那物質嚴重缺乏之年代，全家 只得溫飽而已，何來「相當價值之嫁妝」贈與女兒？此外， 遺囑中稱「給予相當價值之嫁妝」，所謂「相當價值」是多 少？被上訴人應證明其所稱「相當價值之嫁妝」於「贈與時 之價值」；否則，豈可在無憑無據之情況下，率因黃繼炉與
事實不符之陳述，即剝奪乙○○等人就遺產所享有之特留份 。若被上訴人未能舉證證明乙○○等四人於結婚實已取得特 定金額之嫁妝，即應認乙○○等四人未受有特種贈與。5.法 院或謂若未有特種贈與之事實，為何黃繼炉竟為如此內容之 遺囑？因黃繼炉夫婦育有四女二子，四女皆已出嫁，長子己 ○○殘障，不利照料黃繼炉夫婦；黃繼炉夫婦只能與壬○○ 夫婦同居，伊二人身體狀況極差，生活起居皆仰賴壬○○夫 婦，尤其是黃繼炉作成遺囑時，已進出醫院多次，配偶黃林 秀琴亦中風臥床，有賴壬○○夫婦照料，黃繼炉自是仰人鼻 息，不敢不依壬○○夫婦之要求辦理。而壬○○夫婦相當貪 心，代小兒麻痺的大哥己○○購屋時，不僅超額收取仲介費 、代書費，甲○○因代辦購屋事宜而持有己○○印章，竟然 偽造文書，擅自於93年10月12日辦理產權預告登記，權利人 為甲○○（上證九），壬○○夫婦欺壓弱勢大哥，可見一班 。嗣因乙○○等姊妹不忍大哥遭如此欺壓，揚言控告甲○○ 偽造文書，甲○○才塗銷預告登記。被上訴人雖抗辯稱因己 ○○娶外籍新娘，黃繼炉要求為買賣之預告登記云云，惟己 ○○娶外籍新娘與甲○○無關，實無以甲○○為權利人設定 買賣之預告登記之理，況以黃繼炉之智識豈能知預告登記為 何物，此乃壬○○及甲○○夫婦擅自所為，被上訴人所辯絕 非事實。6.按黃繼炉名下本有土地10筆、房屋2棟（1為系爭 未保存登記房屋，2為台中市○○區○○路7-2號房屋），其 中四筆土地與光明路房屋已於94年間贈與被上訴人及甲○○ ，剩下的六筆土地及未保存登記房屋乙戶，也在壬○○夫婦 的主導下，以遺贈方式過戶給自己的兒子戊○○、丁○○。 壬○○夫婦為規避特留分，即要求黃繼炉捏造特種贈與之事 實，壬○○夫婦之做法，可謂惡劣至極。
㈣上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人塗銷遺贈登記，毋庸得 未行使扣減權之繼承人黃俊榮及黃林秀琴二人之同意：1.按 「直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一」、「應 得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不 足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人 時，應按其所得遺贈債額比例扣減」民法第1223條及第1225 條定有明文。如前所述，黃繼炉未遺留任何財產予上訴人五 人，顯然侵害上訴人之特留分，而另一位繼承人黃俊榮雖未 取得任何財產，但不行使扣減權乃其自由；至於配偶黃林秀 琴（分配現金1,241,511 元）之特留份有無被侵害則有未明 （蓋系爭土地之價值尚待鑑定），惟黃林秀琴至今亦無行使 扣減權之表示。則行使扣減權者只有上訴人五人，扣減義務 人依法為受遺贈人（即被上訴人二人），而扣減之標的則為
「遺贈財產」（即如附表一所示不動產共七筆）。依最高法 院81年度台上字第1042號判決意旨「被繼承人因遺贈或應繼 分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人 應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人 行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減 權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即 失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減 之效果即已發生」，上訴人五人行使扣減權後，系爭七筆不 動產應由扣減權利人五人及扣減義務人二人公同共有。至於 壬○○及黃林秀琴二人並未行使扣減權，伊二人既未行使權 利，自不因上訴人五人行使扣減權而當然受惠，故伊二人對 如附件一所示之七筆不動產並無任何權利存在。依此，上訴 人請求確認本書狀附表一所示土地及建物為兩造公同共有， 如先位聲明第二項所示。2.如前所述，壬○○及黃林秀琴二 人並未行使扣減權，伊二人對系爭七筆不動產並無任何權利 ，則上訴人等請求被上訴人塗銷遺贈登記，自無需徵得伊二 人之同意。原審謂「原告主張系爭遺囑關於遺贈被告致侵害 原告特留分部分失其效力，在此範圍內，被告取得系爭土地 所有權即屬無據，縱屬可採。然被繼承人黃繼炉所遺系爭遺 產之繼承人為配偶黃林秀琴、長女乙○○、次女辛○○、參 女庚○○、肆女丙○○、次子黃俊榮，為兩造所不爭，並有 戶籍謄本在卷可證，則系爭遺產為其等所公同共有，依前開 說明，原告未經全體共有人之同意，而依物上請求權，請求 被告丁○○、戊○○應將被繼承人黃繼炉所遺臺中市○○區 ○○段120、126、126-1、130、323、325地號之土地，登記 日期96年01月16日之遺贈登記予以塗銷，亦無理由」云云， 顯非正確。上開七筆不動產於上訴人等行使扣減權後，既為 兩造共同共有，上訴人等本於所有權人地位，請求被上訴人 塗銷96年01月16日所為之遺贈登記，即屬有據。故請求判決 如先位聲明第三項所示。
㈤上訴人以書狀為終止公同共有關係之表示，並請求將系爭不 動產分割為分別共有：1.最高法院37年台上字第7357號號判 例「公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割公同共有 物，在民法第八百二十九條固定有明文。但此項公同關係之 存續既非不可終止，則公同共有人中之一人或數人於訴訟外 或於起訴時，以訴狀向其他公同共有人表示終止公同關係之 意思，而請求分割公同共有物，在審理事實之法院，自應審 認其所為終止公同關係之意思表示是否正當，能否認為已有 合法之終止，為適當之裁判，如可認終止為合法，則其公同 關係已不復存續，即無適用民法第八百二十九條之餘地」。
上訴人謹以98年03月10日之「民事上訴理由計變更聲明狀」 之送達為終止兩造公同共有關係之表示，並請求分割共有物 。2.如上所述，上訴人五人就附表一之不動產各有1/14之特 留分，經終止兩造之公同共有關係後，上訴人五人就該等不 動產，每人各有1/14之持分，而被上訴人二人之持分則各為 9/28「（14/14－5/14）÷2＝9/28」。而公同共有關係終止 ，變更為分別共有關係，性質上屬分割方法之一（最高法院 95年台上字第2458號判決參照），故請求分割系爭七筆不動 產如附表二所示。3.惟系爭台中市○○區○○段126、126-1 地號上之未保存登記建物已遭拆除，然系爭建物乃黃繼炉遺 贈被上訴人二人之不動產，非訴外人壬○○所有，有權利拆 除該建物者為被上訴人二人，而非壬○○。且該建物暨為被 上訴人所受遺贈，伊二人即有使用權源，不論伊二人是否將 該建物交予壬○○使用（否認由壬○○使用），或因壬○○ 為伊等之法定代理人，故被上訴人對於台中市黎明自辦市地 重劃區重劃會公告建物之使用人為壬○○乙節未異議，被上 訴人二人至少仍為直接占有人。該筆建物自動拆除獎勵金應 由被上訴人二人領取，而非壬○○；壬○○乃上訴人二人之 法定代理人，操控子女而領取該筆款項，此乃伊等間之內部 關係，不應影響上訴人應有之權利，該筆款項660,987 元（ 自動拆除獎勵金635,987元、農林補償費25,000元，合計660 ,987元。民法第66條：稱不動產者，謂土地及其定著物。不 動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。故農林補 償費25,000元亦屬於不動產所有人所有）。於分割後，應由 兩造依附表二編號七所示之持分分配，即上訴人五人每人應 受47,213元之分配。因金錢為可分之債，且民法第1125條規 定「受遺贈人有數人時，應按其所得遺產價額比例扣減」， 故被上訴人二人各應給付上訴人五人每人各23,607元（4721 3÷2＝230606.5，小數點以下四捨五入），如先位聲明第五 項所示。
㈥退步言之，若認上訴人不得就現物為請求，則請求命相關機 關鑑定系爭不動產之市價，以計算被上訴人應返還之金額： 1.按特留分，由依民法第一千一百七十三條算定之應繼財產 中，除去債務額算定之，乃民法第一千二百二十四條所明定 。又按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從 被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始 時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。前項贈與價額，應 於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額依贈 與時之價值計算，民法第一千一百七十三條亦有明文。2.系 爭土地為已納入重劃範圍，根據台中市黎明市地重劃區重劃
會之函文，預計於99年辦理重劃後土地分配公告事宜，若上 訴人之先位聲明有理由，因重劃前後之土地可茲對照，或無 庸待土地重劃後再為分割。惟若認上訴人就現物請求無理由 ，而應以現金扣減，是否應待土地重劃分配後，再就重劃後 分配之土地鑑價，以為扣減之標準，請法院斟酌之。若認重 劃後分配土地乃將來之事，而應以目前之土地逕為扣減，則 請命相關機關鑑定系爭六筆土地市價，以計算被上訴人應返 還之金額。待金額明確後，上訴人再減縮或擴張備位聲明第 二項之金額。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回 前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載 相同者予以引用外，另補稱：
㈠被上訴人不同意上訴人所為訴之變更或追加，合先陳明。 ㈡民法第1223條固有特留分之規定，然依民法第1224條規定， 特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額，算 定之。民法第1173條係規定「繼承人中有在繼承開始前因結 婚分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈 與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產 。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前 項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除 。贈與價額依贈與時之價值計算」。本件依被繼承人黃繼炉 於民國95年9月4日所為之公證遺囑，其內容二載為「3.我於 民國玖參年間買台中市○○區○○路二段302號15樓之3之房 屋壹棟及其基地贈與長子己○○，並已登記己○○所有名義 。4.新台幣伍拾萬贈與己○○已於玖參年間購屋之餘額存入 己○○帳戶內。5.長女乙○○、次女辛○○、參女庚○○、 肆女丙○○均於出嫁時給予相當價值之嫁妝，不另再給予」 。是本件依遺囑內容可知，上訴人等之特留分未遭侵害。再 者，上訴人起訴請求未依前揭民法第1224條、第1173條規定 ，算定特留分，是其請求顯無理由。
㈢上訴人以「上證一至上證七號」定期存單、支票、領款憑條 、不動產買賣契約書等用以說明遺囑所稱上訴人己○○受有 特種贈與不實，惟被上訴人固不否認該等證物之真正，但仍 不足以說明該資金確為己○○所有，爰請調查：1.請上訴人 己○○提出其設於中華郵政股份有限公司台中黎明郵局自開 戶始至民國89年03月10日止之往來明細，用以證明其所稱該 資金確為其薪資所得之說。2.請向中華郵政股份有限公司台 中黎明郵局函查，上訴人所提上證一號三紙定期存單之資金 來源。用以證明該資金確為黃繼炉所有。
㈣上訴人提出上證八，戶籍謄本用以證明上訴人等（除己○○
外）分別於該時結婚，被上訴人對此不爭執，然就其所稱「 黃繼炉及配偶黃林秀琴二人務農，務農所得要扶養四女二子 ，生活實屬不易，四個女兒結婚時，父母親二人除祖產之農 地外，並無其他財產，無能力給四個女兒相當價值之嫁妝」 則難以認同。殆以目前查得之資料（被上證一），被繼承人 最遲於民國66年（實則更早）除務農外，另至台元紡織股份 有限公司秀水廠任職，且領有薪資，故上訴人所述上情，實 非真正。
㈤上訴人上訴理由書記載「鈞院或謂若未有特種贈與之事實， 為何黃繼炉竟為如此內容之遺囑。蓋黃繼炉夫婦育有四女二 子，四女皆已出嫁，長子己○○殘障，不利照料黃繼炉夫婦 ；黃繼炉夫婦只能與壬○○夫婦同居，伊二人身體狀況極差 ，生活起居皆仰賴壬○○夫婦，尤其是黃繼炉作成遺囑時， 已進出醫院多次，配偶黃林秀琴亦中風臥床，有賴壬○○夫 婦照料，黃繼炉自是仰人鼻息，不敢不依壬○○夫婦之要求 辦理。而壬○○夫婦相當貪心，代小兒麻痺的大哥己○○購 屋時，不僅超額收取仲介費、代書費，甲○○因代辦購屋事 宜而持有己○○印章，竟然偽造文書，擅自於93年10月12日 辦理產權預告登記，權利人為甲○○，壬○○夫婦欺壓弱勢 大哥，可見一班。嗣因乙○○等姊妹不忍大哥遭如此欺壓， 揚言控告甲○○偽造文書，甲○○才塗銷預告登記」、「壬 ○○夫婦為規避特留分，即要求黃繼炉捏造特種贈與之事實 ；壬○○夫婦之做法，可謂惡劣至極」，更是不實指摘，當 時被繼承人黃繼炉以其資金買房屋登記於上訴人己○○名下 ，源於當時己○○正準備要結婚，而結婚之對象為外籍新娘 （此事實可請己○○提出戶籍謄本或准由被上訴人調取己○ ○戶籍謄本得證），黃繼炉不放心，才要求做買賣之預告登 記，此事非但己○○自知，所有上訴人亦均知曉，現反來誣 指甲○○偽造文書，實令人氣結，另其餘所指更是子虛烏有 之事。
理 由
一、按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ；但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形 ，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後， 原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民 事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第 二款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎 事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係 指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利 益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴
訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一 性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請 求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決 紛爭者，即屬之」（高法院95年度台上字第1573號判決意旨 參照）。本件上訴人於原審主張被繼承人黃繼炉之遺囑侵害 伊等之特留分，對受遺贈人即丁○○、戊○○二人行使扣減 權，而扣減權為物權形成權，故本於所有權人之地位，請求 伊二人塗銷土地之遺贈登記，移轉土地持分予上訴人。上訴 人於二審亦本於同樣的基礎事實（即黃繼炉之遺囑侵害上訴 人等五人之特留分，故依法對受遺贈人即丁○○、戊○○二 人行使扣減權）而提起上訴。雖其聲明有所變更或追加，但 與原審之爭點相同、證據資料共通，上訴聲明之主張在社會 生活上可認與原訴同一，且可避免重複審理，進而統一解決 紛爭，符合上開判決所稱請求之基礎事實同一之認定標準。 故本件上訴人所為訴之追加或變更，非法所不許，無庸得被 上訴人同意，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人乙○○、己○○、庚○○、辛○○、丙 ○○及訴外人壬○○均為被繼承人黃繼炉之子女，被繼承人 黃繼炉於95年10月18日死亡，其生前留有如附表一所示系爭 土地六筆，坐落台中市○○區○○段126、126-1地號上未保 存登記之建物乙戶，現金存款二筆共1,241,511 元之遺產。 而被繼承人黃繼炉之配偶即上訴人之母黃林秀琴尚存，與上 訴人及壬○○同為繼承人，應繼分各為七分之一，特留分各 為十四分之一。惟上開財產業經被繼承人黃繼炉以遺囑處分 ，將不動產全部遺贈予壬○○之子即被上訴人戊○○、丁○ ○二人，持分各二分之一，現金則全部分歸配偶黃林秀琴取 得。雖被繼承人黃繼炉生前立有遺囑載稱：「3.我於民國玖 拾參年間買台中市○○區○○路二段302號15樓之3房屋乙棟 及其基地贈與長子己○○並已登記己○○所有名義。4.新台 幣50萬元贈與己○○已於玖拾參年間購屋之餘款存入己○○ 帳戶內。5.長女乙○○、次女辛○○、參女庚○○、肆女丙 ○○均於出嫁時給予相當價值之嫁妝不另再給予」。惟上開 遺囑所載黃繼炉對上訴人五人曾有特種贈與，顯與事實不符 ，上訴人否認之。縱認上開遺囑乃黃繼炉本於自由意志於公 證人處所為，亦僅能推定該公證遺囑之形式真正而已，至於 遺囑所載內容是否屬實，仍應由被上訴人舉證證明。且應就 該特種贈與於贈與時之價值，加入黃繼炉之應繼財產中計算 ，以明上訴人之特留分有無遭侵害及受侵害之數額多寡。不 能僅憑遺囑所載內容，即謂上訴人之特留分未受侵害，而無 須給予分文。因上開遺囑違反民法特留分，為此，乃依民法
第179條不當得利返還請求權及民法第767條物上請求權之法 律關係，請求被上訴人應將如附表一所示六筆土地依上訴人 特留分各為十四分之一比例移轉應有部分予上訴人（原審先 位聲明）。或行使特留分扣減權，請求被上訴人應將如附表 一所示六筆土地、登記日期96年01月16日之遺贈登記予以塗 銷（原審備位聲明）。嗣上訴後為訴之變更、追加如上訴聲 明所載。
三、被上訴人則以：民法第1223條固有特留分之規定，然依民法 第1224條規定「特留分，由依第1173條算定之應繼財產中， 除去債務額算定之」，又民法第1173條規定「繼承人中有在 繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之 贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財 產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示 者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承 人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算」。本 件被繼承人於95年09月04日所為公證遺囑，其內容載有「3. 我於民國玖參年間買臺中市○○區○○路2段302 號15樓之3 之房屋壹棟及其基地贈與長子己○○，並已登記己○○所有 名義。4.新台幣伍拾萬贈與己○○已於玖參年間購屋之餘額 存入己○○帳戶內。5.長女乙○○、次女辛○○、參女庚○ ○、肆女丙○○均於出嫁時給予相當價值之嫁妝，不另再給 予」。是依遺囑內容可知，上訴人等之特留分未遭侵害，上 訴人未依前揭民法第1224條、第1173條規定算定特留分，其 請求將如附表一所示六筆土地依上訴人特留分各為十四分之 一比例移轉應有部分，顯無理由。又民法第1225條僅規定應 得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不 足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留 分之遺贈為無效，被上訴人係基於合法有效遺囑內容取得系 爭土地所有權（應有部分），並無違法不當之處，故上訴人 請求將如附表一所示六筆土地、登記日期96年01月16日之遺 贈登記予以塗銷，亦無理由。而上訴人於本審所為訴之變更 、追加，被上訴人不同意等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊等及訴外人壬○○均為被繼承人黃繼炉之子女 ，被繼承人黃繼炉於95年10月18日死亡，其生前留有如附表 一所示系爭土地六筆及坐落台中市○○區○○段126、126-1 地號上未保存登記之建物乙戶，現金存款二筆共 1,241,511 元之遺產。而被繼承人黃繼炉之配偶即上訴人之母黃林秀琴 尚存，與上訴人及壬○○同為繼承人，應繼分各為七分之一 ，特留分各為十四分之一。惟上開財產業經被繼承人黃繼炉 以遺囑處分，將不動產全部遺贈予壬○○之子即被上訴人戊
○○、丁○○二人，持分各二分之一，現金則全部分歸配偶 黃林秀琴取得之事實，為被上訴人所不爭執，並有遺產稅免 稅證明書在卷可稽（原審卷第22頁）。而就上訴人主張被繼 承人黃繼炉生前所立遺囑內容與事實不符，違反民法特留分 ，侵害上訴人之繼承權乙節，則為被上訴人所爭執，並以前 情抗辯。
五、查被繼承人黃繼炉生前雖立有遺囑載稱：「3.我於民國玖拾 參年間買台中市○○區○○路二段302號15樓之3房屋乙棟及 其基地贈與長子己○○並已登記己○○所有名義。4.新台幣 50萬元贈與己○○已於玖拾參年間購屋之餘款存入己○○帳 戶內。5.長女乙○○、次女辛○○、參女庚○○、肆女丙○ ○均於出嫁時給予相當價值之嫁妝不另再給予」（原審卷13 至15頁）。亦即被繼承人黃繼炉似以上訴人等五人已因結婚 、分居而取得特種贈與，故毋庸再給予任何遺產。然此為上 訴人所否認。是以本件兩造爭執之重點應為該遺囑所載內容 是否與事實相符？上訴人是否取得該遺囑所載之特種贈與？ 於贈與時之價額若干？是否違反民法特留分而侵害上訴人之 繼承權？爰分析審酌如下：
㈠按「直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一」、「 應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數
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