臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第144號
（即98年度重上字第116號）
上 訴 人
即被上訴人、
附帶被上訴人 丙○○○
訴 訟代理人 陳淑芬律師
複 代 理 人 乙○○
上 訴 人 苗栗縣米榖商業同業公會
法 定代理人 甲○○
訴 訟代理人 劉淑華律師
被 上 訴 人
即附帶上訴人 丁○○○（即劉奕雙之承受訴訟人）
子○○（即劉奕雙之承受訴訟人）
庚○○（即劉奕雙之承受訴訟人）
癸○○（即劉奕雙之承受訴訟人）
己○○（即劉奕雙之承受訴訟人）
壬○○（即劉奕雙之承受訴訟人）
辛○○（即劉奕雙之承受訴訟人）
戊○○（即劉奕雙之承受訴訟人）
上 列 八 人
訴 訟代理人 陳聰能律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年5
月27日臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第7號第一審判決提起上
訴，被上訴人丁○○○等並為附帶上訴，本院於98年12月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命附帶上訴人應將原審判決附圖所示編號Ｖ部分拆屋還地及給付不當得利部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人丙○○○、苗栗縣米榖商業同業公會之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）附帶上訴部分由附帶被上訴負擔，上訴人丙○○○之上訴部分由上訴人丙○○○擔，上訴人苗栗縣米榖商業同業公會之上訴部分由上訴人苗栗縣米榖商業同業公會負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第四十條第三項定有明文。又民事訴訟法第四十 條第三項所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有
一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財 產者，始足以當之（最高法院六十四年台上字第二四六一號 判例、八十九年度台上字第八六九號判決意旨參照）。查上 訴人苗栗縣米榖商業同業公會（下稱米榖商公會）係由轄區 內米榖商所組成，而具有特定宗旨，並擁有坐落於苗栗縣苗 栗市○○段第一四九五、一五０二、一五０八等地號土地之 應有部分，且經苗栗縣政府於民國（下同）四十年二月十六 日以府民社商字第二十四號核發人民團體立案證書在案（見 原審卷第㈠宗第二五七頁；第㈡宗第一六０、一六三、一六 八頁），是米榖商公會具有一定名稱、事務所，並有特定宗 旨及獨立財產，從而米榖商公會核屬民事訴訟法第四十條第 三項所稱之非法人團體，並為兩造所不爭執，依上開說明， 自有當事人能力，合先敘明。
二、再按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或 其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又上 開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。 他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第一百六十八 條、第一百七十五條分別定有明文。查原審被告劉奕雙於九 十七年二月六日死亡，其繼承人即被上訴人有丁○○○、子 ○○、庚○○、癸○○、己○○、壬○○、辛○○、戊○○ 等八人（下稱丁○○○等八人），並提出繼承系統表、戶籍 謄本、遺產分割協議書、財政部臺灣省中區國稅局遺產稅免 稅證明書、苗栗縣稅捐稽徵處函等資料為證，且經丁○○○ 等八人聲明承受訴訟在案（見原審卷第㈡宗第一００至一一 五、一一八至一二二頁），經本院審核認上開聲明承受訴訟 ，於法尚無不合，應予准許。又丁○○○等八人依遺產分割 協議書之約定，雖將門牌號碼為苗栗市勝利里二鄰國際一巷 四號之建物分歸丁○○○繼承取得，惟因尚未辦理遺產分割 登記，仍應列丁○○○等八人為本件劉奕雙之承受訴訟人， 附此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人、附帶被上訴人丙○○○（下稱丙○○○ ）起訴主張：⑴坐落苗栗縣苗栗市○○段一四九五、一五０ 二、一五０八、一五二一地號等四筆土地（下稱系爭土地） ，係伊與米穀商公會、原審被告邱榮瑞、吳兆喜（下稱邱榮 瑞、吳兆喜）及其他共有人等人所共有，惟上開土地遭部分 共有人即邱榮瑞、吳兆喜、米穀商公會等人逾越其應有部分 之範圍建築房屋使用而占有，爰依民法第七百六十七條之規 定，請求各邱榮瑞、吳兆喜、米穀商公會、丁○○○等八人 、傅嘉鎮、邱李元水、林美慧、吳惠珠、邱振忻等人（下稱
原審被告等十六人）拆屋還地，並將所占有之系爭土地返還 伊及其他共有人。⑵伊被繼承人訴外人劉阿灶（下稱劉阿灶 ）於四十四年十一月二十三日與對造丁○○○等八人之被繼 承人劉奕雙簽立土地買賣契約書時，並未將買賣標的即坐落 於苗栗鎮維祥字內麻第四七八之二地號土地（下稱系爭四七 八之二地號土地）交付予劉奕雙，自無適用最高法院八十五 年度台上字第三八九號判例意旨之餘地等語。起訴聲明求為 判決：㈠丁○○○等八人應將坐落苗栗縣苗栗市○○段一五 ０二、一五０八、一五二一地號土地內如苗栗縣苗栗地政事 務所九十七年七月九日複丈成果圖即原審判決附圖（下稱附 圖）所示編號Ｌ部分面積九平方公尺、編號Ｔ部分面積五十 平方公尺、編號Ｖ部分面積七平方公尺之地上物拆除騰空， 並將上開土地返還伊及其他共有人。㈡丁○○○等八人應給 付伊新台幣（下同）九千三百四十元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另自九 十六年一月十五日起至上開所示之地上物拆除日止，按年給 付丙○○○一千八百六十八元。㈢傅嘉鎮○○○段一五０八 、一五二一地號土地內如附圖所示編號Ｕ部分面積十九平方 公尺、編號Ｗ部分面積十三平方公尺之地上物拆除騰空，並 將上開土地返還伊及其他共有人。㈣傅嘉鎮應給付伊三千七 百十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息；另自九十六年一月十五日起至上開 所示之地上物拆除日止，按年給付伊七百四十四元。㈤邱李 元水應將同段一四九五、一五０二地號土地內如附圖所示編 號Ｃ部分面積一平方公尺、編號Ｆ部分面積十五平方公尺之 地上物拆除騰空，並將上開土地返還伊及其他共有人。㈥邱 李元水應給付伊二千三百八十一元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另自九十 六年一月十五日起至上開所示之地上物拆除日止，按年給付 伊四百七十六元。㈦林美慧應將同段一五０二地號土地內如 附圖所示編號Ｈ部分面積八平方公尺之地上物拆除騰空，並 將上開土地返還伊及其他共有人。㈧林美慧應給付丙○○○ 一千二百三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；另自九十六年一月十五日 起至上開所示之地上物拆除日止，按年給付伊二百四十七元 。㈨邱榮瑞、吳惠珠應將同段一五０八地號土地內如附圖所 示編號Ｓ部分面積四十五平方公尺之地上物拆除騰空，並將 上開土地返還伊及其他共有人。㈩邱榮瑞、邱振忻應將同段 一五０二、一五０八地號土地內如附圖所示編號Ｍ部分面積 三平方公尺、編號Ｏ部分面積八十七平方公尺之地上物拆除
騰空，並將上開土地返還伊及其他共有人。吳兆喜應將同 段一五０八地號土地內如附圖所示編號Ｐ部分面積九十一平 方公尺之地上物拆除騰空，並將上開土地返還伊及其他共有 人。米穀商公會應將同段一五０二、一五０八地號土地內 如附圖所示編號Ｊ部分面積一四七平方公尺、編號Ｎ部分面 積四十四平方公尺之地上物拆除騰空，並將上開土地返還伊 及其他共有人。訴訟費用由原審被告負擔；於本院上訴 聲明求為判決：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，對造丁○○○等八人應將同段一五０二、一五０八地號 土地內如附圖所示編號Ｌ部分面積九平方公尺、編號Ｔ部分 面積五十平方公尺之地上物拆除騰空，並將上開土地返還伊 及其他共有人。㈢丁○○○等八人應給付伊八千八百六十八 元（比起訴聲明之金額減縮），及自九十六年一月二十四日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另自九十六年 一月十五日起至上開所示之地上物拆除日止，按年給付伊一 千七百七十四元。㈣第一、二審訴訟費用由對造負擔；答 辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由對造米 榖商公會負擔；附帶上訴答辯聲明求為判決：㈠附帶上訴 駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔（原審判准原 審被告對傅嘉鎮、邱李元水、林美慧、吳兆喜、吳惠珠、邱 振忻及對造米穀商公會拆屋還地之請求及命丁○○○等八人 就附圖所示編號Ｖ部分拆屋還地，及原審被告傅嘉鎮、邱李 元水、林美慧等三人應加給不當得利，其餘請求駁回，上訴 人丙○○○就原審判決駁回丁○○○等八人應將同段一五０ 二、一五０八地號土地內如附圖所示編號Ｌ部分面積九平方 公尺、編號Ｔ部分面積五十平方公尺之拆屋還地及給付不當 得利中之八千八百六十八元本息、自九十六年一月十五日起 至上開地上物拆除日止按年給付一千七百七十四元部分上訴 ，上訴人米穀商公會對其敗訴部分上訴，其餘未據上訴聲明 不服，嗣附帶上訴人就其於原審敗訴部分於本院提起附帶上 訴）。
二、上訴人米榖商公會則以：⑴米榖商公會所有之苗栗縣苗栗市 ○○路九百二十九號之建物，及系爭土地之應有部分，係前 總幹事蔡坤山於五十二年四月三十日經臺灣新竹地方法院拍 賣取得，而房屋前手訴外人何天寶（下稱何天寶）已取得丙 ○○○之父劉阿灶之同意，並非無權占有。⑵米榖商公會所 占用之附圖所示編號Ｊ、Ｎ之土地，原本即有地上權登記， 依民法第八百十九條之規定，於共有土地上設定地上權，自 應全體共有人同意，並會同米榖商公會辦理地上權登記，足 認系爭一五０二、一五０八地號土地之原共有人間，即有分
管約定存在。又米榖商公會之前手何天寶，於系爭四七八之 二地號土地設定地上權存續期間內，再向劉阿灶買受系爭四 七八之二地號土地之應有部分，而何天寶取得系爭四七八之 二地號土地而為共有人之後，其所占用系爭四七八之二地號 土地之面積，與買受之應有部分面積相當，是何天寶既為系 爭四七八之二地號土地之共有人，亦為地上權人，則應認全 體共有人同意何天寶繼續使用系爭土地，亦即米榖商公會之 前手何天寶於取得全體共有人同意，辦理地上權設定登記之 後，又向劉阿灶買受系爭四七八之二地號土地之應有部分， 於地上權期間屆滿後，仍繼續占用系爭土地，且全體共有人 並無異議，自仍應遵守原有分管之約定等語，資為抗辯。於 本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於米榖商公會部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，對造丙○○○於原審之訴駁回。㈢第 一、二審訴訟費用均由對造丙○○○負擔。
三、被上訴人即附帶上訴人丁○○○等八人則以：⑴坐落於系爭 一五０二、一五０八地號土地，重測前為系爭四七八之二地 號土地，對造丙○○○之被繼承人劉阿灶於四十四年十一月 二十三日，與伊被繼承人劉奕雙訂立土地買賣契約書，將其 共有重測前之系爭第四七八之二地號土地，依照雙方踏地址 面積二十坪五合土地出賣予劉奕雙，並已將土地移轉予劉奕 雙占有，而劉奕雙於四十五年五月三日依法向苗栗縣政府建 設局申請核發建築執照，而在其所取得占有之系爭土地上， 建築房屋居住，並由劉奕雙之繼承人即伊所繼承，故伊係基 於上開土地買賣契約關係，而占有系爭土地，均為有權占有 。⑵系爭一五二一地號土地如附圖所示Ｖ部分面積七平方公 尺之土地，仍屬劉阿灶上開土地買賣契約範圍之內，是伊於 原審法院自認對上開部分土地為渠等共同無權占有，核與事 實不符，自得依法撤銷上開自認。又伊於撤銷上開自認後， 對於上開部分土地自屬有權占有，則原審法院所為不利於伊 部分之判決，即應予廢棄等語，資為抗辯。於本院答辯聲 明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由丙○○○負 擔；附帶上訴起訴聲明求為判決：㈠原判決不利於伊部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，對造丙○○○於原審之訴駁回。㈢ 附帶上訴訴訟費用均由對造丙○○○負擔。
四、本件到場兩造不爭執事項：
㈠、就劉奕雙與劉阿灶於四十四年十一月二十三日所訂立之土地 買賣契約書、苗栗縣政府建設局於四十五年五月三日核發之 建築執照、劉奕雙之稅籍編號為00000000000號 之稅籍證明書、臺灣省苗栗縣政府五十年第二期房捐繳納聯 單、五十一年第一期房捐繳納聯單，於形式上不爭執。
㈡、原審法院九十六年度訴字第十五號返還不當得利事件中所附 之系爭土地變動情形，即該卷第㈠宗第一九五頁附表所示， 不爭執。
㈢、以上事實，為兩造所不爭執，並有丁○○○等八人所提出之 土地買賣契約書、建築執照、稅籍證明書、房捐繳納聯單等 資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。五、本件爭執事項：米榖商公會、丁○○○等八人占有系爭土地 ，是否為無權占有？丙○○○主張：對造丁○○○等八人之 被繼承人劉奕雙於四十四年十一月二十三日與伊被繼承人劉 阿灶簽立土地買賣契約書時，並未將買賣標的即系爭四七八 之二地號土地交付予劉奕雙，自無適用最高法院八十五年度 台上字第三八九號判例意旨之餘地等語；米榖商公會則辯稱 ：伊前手何天寶，於系爭四七八之二地號土地設定地上權存 續期間內，再向劉阿灶買受系爭四七八之二地號土地之應有 部分，而何天寶所占用系爭四七八之二地號土地之面積，與 買受之持分面積相當，是伊前手何天寶於取得全體共有人同 意，辦理地上權設定登記之後，又向劉阿灶買受系爭四七八 之二地號土地之應有部分，於地上權期間屆滿後，仍繼續占 用系爭土地，且全體共有人並無異議，自仍應遵守原有分管 之約定等語；丁○○○等八人則以，劉阿灶於四十四年十一 月二十三日與伊被繼承人劉奕雙訂立土地買賣契約書，將系 爭第四七八之二地號土地，依照雙方踏地址面積二十坪五合 土地出賣予劉奕雙，並已將土地移轉予劉奕雙占有，伊係基 於上開土地買賣契約關係，而占有系爭土地，均為有權占有 ，又系爭一五二一地號土地如附圖所示Ｖ部分面積七平方公 尺之土地，仍屬劉阿灶上開土地買賣契約範圍之內，是伊於 原審法院自認對上開部分土地為渠等共同無權占有，核與事 實不符，自得依法撤銷上開自認等語。經查：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第七百六十七條第一項前段定有明文。又無權占有，並 不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產 ，即負有返還之義務（最高法院七十三年度台上字第二九五 ０號判決意旨參照）。查系爭一五０二、一五０八地號土地 ，經原審法院九十三年度訴字第二八六號民事判決變價分割 ，復經本院以九十五年度上易字第二四五號判決駁回上訴確 定在案（見原審卷第㈡宗第一八二至一九四頁），而丙○○ ○之訴訟複代理人乙○○於本院九十八年十二月一日行準備 程序時，陳稱上開系爭二筆土地將於九十八年十二月十日進 行變價分割拍賣（見本院卷第㈡宗第三十六頁），是上開系 爭二筆土地既尚未變賣拍定，而變價分割僅為裁判共有物分
割之方式，則於上開系爭二筆土地經拍定前，仍為包括丙○ ○○在內之共有人所共有（見本院卷第㈡宗第四十六頁）， 依上開說明，丙○○○仍得依民法第七百六十七條第一項前 段之規定，提起本件訴訟，合先敘明。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，占有人對所有權人就其物有所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人 於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得 占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所 有權人之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五 五二號、八十五年度台上字第一一二０號判決意旨參照）， 是本件米榖商公會、丁○○○等八人對其主張為合法占有之 積極事實，應負舉證之責。
⑴、本件上訴人丙○○○主張：伊為劉阿灶三女，劉奕雙之繼承 人即丁○○○等八人占用伊所共有系爭土地如附圖所示編號 Ｌ部分面積九平方公尺、Ｔ部分面積五十平方公尺、Ｖ部分 面積七平方公尺，及米穀商公會占有系爭土地如附圖所示編 號Ｊ部分面積一四七平方公尺、編號Ｎ部分面積四十四平方 公尺等事實，為丁○○○等八人及米穀商公會所不爭執（見 原審卷第㈡宗第二七一頁；第㈢宗第二五０頁，原審卷第㈡ 宗第八十七、二七一頁），復經原審法院於九十六年十月三 日到場履勘屬實，並囑託苗栗縣苗栗市地政事務所勘驗測量 ，經該所於九十七年七月十一日以苗地二字第０９７０００ ６３０４號函檢送複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第㈠宗第 二四二至二四四頁；第㈡宗第一五九至一七七頁，及上訴人 丙○○○提出之繼承系統表、戶籍謄本為證（見原審卷第㈡ 宗第十二、十五、三十五頁），此部分，堪信為真實。⑵、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利（最高法院九十年度台上字第一二二九號判決意旨參 照）。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之 ，民法第八百十八條、第八百二十條第一項定有明文。是未 經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占 用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意 而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所 有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最
高法院九十一年度台上字第一九０二號、八十六年度台上字 第二七五號判決意旨參照）。次按，共有物分管契約係共有 人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條第 一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管 期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自 須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終 止分管契約（最高法院八十九年度台上字第五八五號判決意 旨參照）。查：
①、上訴人米穀商公會迄無法提出其占有上開系爭土地，確經其 他共有人同意之證據，亦無法舉證證明丙○○○之被繼承人 劉阿灶曾出賣與其前手何天寶關於系爭土地之特定區塊面積 單獨所有權之證據，以實其說；況且，縱使劉阿灶縱使曾將 系爭土地上特定建物之單獨所有權，出賣予米穀商公會之前 手何天寶，亦不當然表示係出賣該特定建物所坐落土地範圍 內特定區塊位置、面積之單獨所有權，出賣建物並不當然出 賣該建物所坐落之特定範圍土地，且依丙○○○所提出之系 爭一四九五、一五０二、一五０八地號土地之土地登記簿謄 本所載，米榖商公會係分別於六十七年八月七日、五十三年 七月二十二日、五十二年十二月三十一日取得上開地號土地 之應有部分（權利範圍均為五百九十一分之五十一），有上 訴人提出丙○○○土地登記簿謄本為證（見原審卷第㈢宗第 一五五、一五八、一六二頁），米穀商公會僅取得系爭土地 之應有部分，而非系爭土地特定位置面積之單獨所有權利， 又米穀商公會就苗栗縣苗栗市○○段第一五０八號土地之地 上權存續期間，為三十八年十月三十一日至五十八年十月三 十一日，有土地登記簿謄本一份附卷可稽（見原審卷㈡第一 七二頁），早已經過，故揆諸上揭說明，足認米穀商公會未 經其他全體共有人同意，任意占有系爭土地之特定部分，亦 屬無權占有系爭土地，為此，丙○○○主張米穀商公會無權 占有系爭上開土地，並請求其拆屋還地等語，即屬有據，應 為可採。
②、米穀商公會再辯稱，伊占有上開系爭土地，因共有人未異議 ，認為具有默示分管契約之約定等語。惟按「默示之意思表 示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」，最 高法院著有二十九年度上字第七六二號判例可資參照。次按 ：「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定 部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有 人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固
得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用 部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限 ，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思 表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效 果意思者而言」（最高法院八十七年度台上字第一三五九號 判決意旨參照），故認為有默示分管契約存在，仍需依其他 共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其具有分管契約之 效果意思，不得僅以其他共有人之單純沈默，即遽然斷定必 然有何默示分管契約。查：米穀商公會，既未能提出其他共 有人有何具體舉動或其他情事，足以間接推知其默示同意之 效果意思，從而自難僅因其他共有人之單純沈默，遽以斷定 系爭土地共有人間，必然有何默示分管契約存在，益徵米穀 商公會之上開抗辯，實不足取。
③、米榖商公會復以：系爭四七八之二地號土地於三十五年六月 二十八日辦理土地總登記，當時之共有人劉仁祥、劉阿灶及 劉友妹等三人，即有分管約定，而伊前手何天寶於取得全體 共有人同意，辦理地上權設定登記後，又向劉阿灶買受系爭 四七八之二地號土地之應有部分，於地上權期間屆滿後，仍 繼續占用系爭土地，且全體共有人並無異議，自仍應遵守原 有分管之約定等語。惟查，米榖商公會對其上開抗辯，並未 舉證以證其詞，況且，倘如米榖商公會所稱系爭四七八之二 地號土地之原共有人間已有分管約定存在，則自無由劉阿灶 設定地上權與何天寶之必要，此益證系爭四七八之二地號土 地於三十五年六月二十八日辦理土地總登記，當時之共有人 劉仁祥、劉阿灶及劉友妹等三人，並無分管之約定（見原審 法院九十六年度訴字第十五號卷第㈠宗第一九五頁；原審卷 第㈡宗第一七二頁），堪足以認定，足證米榖商公會上開辯 稱，亦難謂可採。
④、再按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事 項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴 訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法 令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外 ，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得 作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院 七十三年台上字第四０六二號、八十一年台上字第六二五號 、八十八年台上字第二二三０號、九十二年度台上字第三一 五號判決意旨參照）。查，本件當事人之米榖商公會、丙○ ○○與本院九十七年度上易第三八一號返還不當得利事件之 當事人相同，有本院依職權調閱上開案件卷宗可稽。又於上
開案件中，米榖商公會與丙○○○兩造間，就系爭土地是否 有默示分管契約存在等情，於該案件中，法院已使當事人為 適當而完全之辯論，業經本院九十七年度上易第三八一號確 定判決認定在案，並於判決事實及理由欄說明其認定理由 ：「．．系爭二筆土地重測前為苗栗縣維祥段四七八之二地 號土地，於四十九年五月五日分割增加四七八之二、四七八 之四、四七八之五、四七八之六、四七八之七、四七八之八 、四七八之九、四七八之十、四七八之十一、四七八之十二 、四七八之十三、四七八之十四、四七八之十五、四七八之 十六等筆土地，其中四七八之二土地嗣又經二次分割、及於 七十四年重測後改編為勝利段一五０二、一五０八、一四九 七、一四八五、一四九五、一四九六等地號土地，上訴人（ 即米穀商公會）均輾轉自前手取得系爭一五０二、一五０八 地號土地應有部分權利等情，有系爭土地因分割增加地號表 、土地登記明細表、及土地登記謄本在卷可資比對（見該案 原審卷㈠第一五四、二三一、及第二三二頁以下土地登記謄 本）．．，經查：苗栗縣維祥段四七八之二地號土地固於三 十八年十月三十一日由劉阿灶設定地上權予何天寶等人，存 續期間自三十八年十月三十一日至五十八年十月三十一日止 ，嗣輾轉登記於上訴人米穀公會所有之系爭一五０八地號土 地一節，有土地登記謄本在卷可稽（見該案原審卷㈠第十六 、二三四頁）。惟按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿 時消滅，期滿後，除法律有更新之規定外，並不當然發生更 新之效果，地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其存 續期間屆滿後，自不生當然變更為不定期限之效果，因而應 解為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，地上權當然消 滅（最高法院七十年台上字第三六七八號判例、及七十九年 度台上字第二二五一號判決意旨參照）。上訴人米穀公會就 系爭一五０八地號土地之地上權，早已因存續期間屆滿而消 滅，並無待塗銷地上權登記始消滅，其對系爭土地之特定範 圍自無使用收益之權利；況系爭土地如有分管之事實，各共 有人本得對各自分管之土地為使用收益，何須再另設定地上 權，上訴人米榖公會以系爭土地有上開地上權設定登記，欲 證明系爭土地有分管情事，亦無足取。」等語。據此，上開 確定判決亦認定米榖商公會以系爭土地有上開地上權設定登 記，以證明系爭土地之共有人間有分管之情事，尚不足取， 其判決與本院所持見解相符，又上開確定判決對此重要爭點 所為之判斷，難謂有何顯然違背法令情事，且米穀商公會未 又提出其他新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，依上開說 明，本院九十七年度上易第三八一號確定判決所為之上開認
定，對本件訴訟，應具有爭點效，是米穀商公會辯稱，本院 九十七年度上易第三八一號確定判決所為上開認定，對本件 訴訟無爭點效之適用云云，為不足採。
⑤、按司法院大法官會議釋字第一百零七號解釋「已登記不動產 所有人回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效之適用 」係於五十四年六月十六日作成公布，則已登記不動產所有 人回復請求權發生之原因事實無論在此以前或以後存在，於 此解釋公布後之訴訟，此請求權即無民法第一百二十五條關 於消滅時效規定之適用（最高法院八十五年度台上字第一二 ０五號判決意旨參照）。米榖商公會對系爭土地之特定部分 使用收益，仍須徵得丙○○○及其他共有人全體之同意，惟 米榖商公會未徵得丙○○○及其他共有人全體之同意，就共 有物之全部或一部為任意使用收益，依上開說明，即屬侵害 丙○○○及其他共有人之權利。又丙○○○對其所有之系爭 土地，遭米榖商公會未經全體共有人同意長期占用而受侵害 ，則丙○○○之民法第七百六十七條第一項規定之物上請求 權，依上開說明，尚不因此而罹於消滅時效，從而丙○○○ 依民法第七百六十七條第一項規定之物上請求權，請求米榖 商公會將其所占用如附圖所示編號Ｊ部分面積一四七平方公 尺、編號Ｎ部分面積四十四平方公尺之地上物拆除騰空，並 將上開土地返還丙○○○及其他共有人，即屬有據，應屬可 採。
⑶、按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以 拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買 賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有 權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出 賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣 人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院八十五年台上 字第三八九號判例意旨參照）。又出賣人對於買賣標的物， 縱無處分權，其買賣契約仍屬有效，出賣人亦負有交付其物 並移轉其所有權與買受人之義務（最高法院八十一年度台上 字第一二０五號判決意旨參照）。
①、本件丁○○○等八人辯稱：伊取得系爭土地，係基於伊被繼 承人劉奕雙與劉阿灶於四十四年十一月二十三日所訂立之土 地買賣契約書，伊占用系爭土地係屬有權占有等語，並提出 土地買賣契約書、建築執照、稅籍證明書、房捐繳納聯單等 資料為證（見原審卷第㈠宗第三十八至四十一頁），且丙○ ○○對於上開資料，形式上並不爭執（見原審卷第㈠宗第八 十八頁；本院卷第㈠宗第五十一頁），雖以劉奕雙與劉阿灶 簽立上開土地買賣契約後，並未將買賣標的即系爭四七八之
二地號土地交付予劉奕雙，自無適用最高法院八十五年度台 上字第三八九號判例意旨之餘地等語。惟按私文書應由舉證 人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴 訟法三百五十七條定有明文。又私文書通常如經他造否認， 雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有 困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判 斷其真偽（最高法院八十五年度台上字第一八三七號、八十 三年度台上字第二二四七號、七十二年度台上字第三一一二 號、七十一年度台上字第二七四八號判決意旨參照）。查， 依丁○○○等八人所提出之上開土地買賣契約書，記載：「 今因買主劉奕雙稱為甲，賣主劉阿灶稱為乙，雙方土地賣買 條件列明如左：第壹條：乙者所有苗栗鎮維祥字內麻第四七 八之貳地號內依照甲乙雙方面踏地址面積貳拾坪五合，今願 意出賣與甲者承買之約。‧‧‧第五條：本出賣土地現地上 物撤除清楚，乙者負責交付于甲者使用掌管之約。」等語， 及苗栗縣政府建設局所核發之建築執照（即建築地址惟坐落 於苗栗縣維祥字內麻四七八之二號）、房捐繳納聯單為證（ 見原審卷第㈠宗第三十八至四十一頁），經原審法院於九十 七年九月四日行言詞辯論程序時，當庭勘驗上開土地買賣契 約書、建築執照原本等資料，勘驗結果：「與本院卷㈠第三 十八、三十九頁影本所示相符，紙質陳舊泛黃，佈滿縐摺， 印章部分為紅色，苗栗縣政府建設局局長名稱部分，印章為 藍色，其餘用毛筆書寫，並有中華民國印花稅票原本之公文 書，貼於建築執照上，因紙質破碎陳舊，故原本均貼於日曆 紙上，從外觀而言，應有相當年代。稅單原本與本院卷㈠第 四十、四十一頁相符，紙質陳舊泛黃，脆薄易裂。」等情（ 見原審卷第㈡宗第二七二頁），且丙○○○對於上開資料， 形式上並不爭執，已如上述，則依上開說明，丁○○○等八 人所提出之土地買賣契約書、建築執照、稅籍證明書、房捐 繳納聯單等資料，應堪信為真正。據此，縱使出賣人劉阿灶 將系爭土地特定區塊位置、面積出賣予劉奕雙，固因劉阿灶 無單獨所有權，依民法第一百十八條之規定，無單獨之處分 權能，然依上開說明，劉奕雙與劉阿灶間之土地買賣契約， 於當事人間仍屬有效，且丙○○○與丁○○○等八人既分別 為劉阿灶與劉奕雙之繼承人，從而丁○○○等八人自得主張 上開買賣契約之效力。
②、依上開土地買賣契約書記載，買賣標的面積為二十坪五合， 而以一坪約三‧三０五八平方公尺計算，則劉阿灶出賣予劉 奕雙之面積，應超過六十六平方公尺，經核與丙○○○所指 述劉奕雙占有，並由丁○○○等八人繼承坐落系爭土地上之
地上建物面積大致相符，再參以原審被告吳兆喜於原審法院 九十八年五月十二日行言詞辯論時，亦陳稱：「（法官問： 原告主張各被告占有部分，各被告都是從何時占有？）我這 一手已經五十幾年了，其他被告也差不多，有些早一點。」 等語（見原審卷第㈢宗第二一七頁），且丙○○○亦不否認 劉奕雙之房屋未曾更動過其占用位置之事實（見原審卷第㈡ 宗第二七二頁），則衡諸常情，若非劉阿灶將該特定區塊位 置、面積之系爭土地出賣並交付予劉奕雙使用，劉阿灶及其 繼承人焉能容許劉奕雙向苗栗縣政府建設局請領建築執照， 並於系爭土地上建築房屋，且對劉奕雙及其繼承人長期居住 而無異議？再者，若劉奕雙占有系爭土地建築，並由丁○○ ○等八人繼承之地上建物，並非其向劉阿灶所購買之基地位 置範圍，則何以劉奕雙所建築之上開建物，與其向劉阿灶所 購買系爭土地之面積，大致相符？綜上各情，足堪認丙○○ ○指述劉奕雙占有使用，並由丁○○○等八人所繼承之地上 建物所坐落系爭土地位置，即為劉阿灶出賣並依上開土地買 賣契約第五條所約定交付予劉奕雙之位置及範圍，而上開土 地買賣契約書既明確以「雙方面踏地址面積」等語為其買賣 行為之標的，即不應拘泥於系爭土地地號之文義，且依當時 訂約及交付時，並未由土地測量機關予以測量之情形，而僅