臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上更㈠字第38號
上 訴 人 癸○○
訴訟代理人 蘇顯騰律師
徐盛國律師
被 上 訴人 丙○○
乙○○
丁○○
庚○○
上四人共同
訴訟代理人 陳鴻謀律師
吳紹貴律師
複 代 理人 盧志科律師
壬○○
被 上訴人 甲○○（即傅崑南之承受訴訟人）
己○○（即傅崑南之承受訴訟人）
辛○○（即傅崑南之承受訴訟人）
戊○○（即傅崑南之承受訴訟人）
上八人共同
訴訟代理人 王銘助律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月
11日臺灣彰化地方法院第一審判決（94年度重訴字第81號）提起
上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追
加，本院於98年11月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人癸○○塗銷坐落彰化縣子○鎮○○○段第494之290、之299、之291、之300、之935、之958號等六筆土地所有權移轉登記、分割登記及其上未經保存登記之門牌彰化縣子○鎮○○路11巷9號建物（稅籍號碼：00000000000號）納稅義務人變更登記部分暨訴訟費用之裁判（已確定部分除外），均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及本院追加之訴均駁回。第一、二審暨發回前第三審訴訟費用（已確定部分除外），由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：：
一、原被上訴人傅崑南於訴訟程序進行中之民國（下同）97年10 月6日死亡，其繼承人有甲○○、己○○、辛○○、戊○○ 等4人（下稱甲○○等4人），有戶籍謄本可據，經上訴人具 狀命承受訴訟，核無不合，爰改列該4人為被上訴人。二、本件上訴人癸○○與本院前審上訴人丑○企業股份有限公司 （下稱丑○公司）就第一審為其不利判決部分（即第一審判
決主文第一項以其二人為被告判決之確認及第二項命癸○○ 塗銷登記部分）聲明上訴，為本院前審駁回其上訴後，其二 人復上訴至最高法院，經最高法院就命上訴人癸○○塗銷登 記部分發回本院，而駁回其二人就確認判決部分之上訴，其 二人原依民法第244條所提起撤銷癸○○與丑○公司間債權 、物權行為之訴部分，包括備位損害陪償之訴部分，上訴本 院均遭駁回後，亦未上訴至第三審法院，已告確定，自亦不 在最高法院判決發回之列。是本件更審之上訴人僅餘癸○○ 一人，本院僅就此範圍為審判。
三、被上訴人於第一審第三項先位聲明原依民法第244條請求撤 銷癸○○與丑○公司間就上開土地、房屋所為之買賣、贈與 債權行為及移轉登記之物權行為，並備位依侵權行為法律關 係請求癸○○、丑○公司等連帶賠償其損害，經第一審就其 先位及備位之訴均為敗訴之判決，被上訴人就上開先位之訴 部分聲明不服，提起附帶上訴，本院前審認其效力及於備位 部分，均予駁回附帶上訴，被上訴人未再上訴第三審法院， 已告確定。本件僅上訴人癸○○就命其塗銷登記部分上訴經 最高法院發回由本院更審，而不及於上開備位之訴部分。被 上訴人誤認上開備位之訴部分仍繫屬於本院，而贅言：如不 能駁回上訴人之上訴，則請就上開備位之訴部分為判決，但 經本院闡明，其明確認其非於更審中就此為追加預備之訴， 是本院無庸且不能就上開原備位之訴部分為審理，先此敘明 。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：一、被上訴人丙○○、乙○○、丁○○、庚 ○○（下稱丙○○等4人）暨其四人之母傅王買（91年3月30 日死亡）以及被上訴人傅崑南，均為丑○公司股東，其股份 除庚○○為20股、傅王買50股外，餘各為30股。詎被上訴人 之父即其被繼承人傅丑○（93年3月29日死亡），未經被上 訴人之授權，逕於91年3月23日書立「同意轉讓股書」，於 92年8月29日移轉被上訴人之股份予傅丑○。該股份移轉行 為，自屬無效。又系爭坐落彰化縣子○鎮○○○段494-290 、-299、-291、-300、-935、-958號等6筆土地（下稱系爭 土地）及其上未經保存登記之門牌同鎮○○路11巷9號建物 （下稱系爭建物），乃丑○公司之主要財產。丑○公司與癸 ○○就該不動產成立買賣、贈與契約，而移轉系爭土地所有 權登記予癸○○，再辦理共有物分割登記及系爭建物之納稅 義務人名義變更登記（詳如下列兩造不爭執之事實第四點） ，均基於通謀虛偽意思表示所為，且因買賣、合併分割均屬 公司法第185條所指之處分行為，卻未依公司法185條第1項
第2款所定公司讓與全部或主要部分財產應經股東會特別決 議之法定程序，依法亦屬無效，應予塗銷。又丑○公司交換 取得部分，因並非丑○公司自願取得之土地，故同樣侵害到 丑○公司之所有權。二、法令並無股東對公司不得起訴之規 定，本件亦非公司法第213條至215條之訴訟，伊等起訴主張 上訴人間之買賣、贈與法律行為無效或得撤銷，而請求塗銷 登記，係因自己之股份及對丑○公司之剩餘財產分配期待請 求權併遭侵害為自己所為訴求，並非為丑○公司遭受侵害而 為訴求或代位訴求，亦非在具體行使股東剩餘財產分配請求 權，故並無上訴人所指伊等不得提起本訴之問題。退而言之 ，倘認伊等前述主張為無理由，則伊等主張代位丑○公司訴 請塗銷登記之請求。三、縱若仍認伊等上開主張為無理由， 上訴人癸○○、傅嚴良、傅合卿與伊等之父傅丑○共同未依 公司法所定之程序召開股東會，製作虛偽不實之股東會議事 錄，共同故意不法將伊等之股份非法移轉登記至傅丑○名下 ，其後再非法將丑○公司系爭不動產移轉登記至上訴人癸○ ○名下，以達到不法掏空丑○公司財產之目的，致使伊等對 丑○公司之剩餘財產分配期待請求權併遭不法侵害。傅丑○ 為丑○公司之董事長，為公司代表人，上訴人癸○○為監察 人，依公司法第8條之規定亦為公司負責人，渠等上述所為 已不法侵害伊等之權利，依民法第184條第1項、第185條第1 項、第28條、公司法第23條第2項等規定，伊等自得對渠等 請求損害賠償之回復原狀等情，爰依民法第87條第1項及公 司法第185條第1項規定，提起本件訴訟，並於本院追加依上 開侵權行為及代位（丑○公司）之法律規定，求為命癸○○ 塗銷系爭土地之所有權移轉登記、共有物分割登記及系爭建 物納稅義務人變更登記之判決（被上訴人原先位聲明第一項 及備位聲明第一項，即請求確認被上訴人除繼承自傅丑○、 傅王買原有於丑○公司之股份外，丙○○、乙○○、丁○○ 、傅崑南另各有持股30股、庚○○有持股20股部分，經原審 判決被上訴人勝訴、發回前本院駁回上訴人之二審上訴、最 高法院判決駁回上訴人之三審上訴，已告確定）（被上訴人 原先位聲明第三項，即依民法第244條規定請求撤銷上開買 賣、贈與之債權行為及移轉登記之物權行為部分，及備位聲 明第二項，即依侵權行為法律關係，請求上訴人連帶賠償91 8萬元、612萬元本息部分，經原審駁回被上訴人之訴、發回 前本院駁回被上訴人之附帶上訴，被上訴人於發回本院前， 均未再聲明不服）（被上訴人於發回前本院「追加」請求系 爭土地回復登記為丑○公司所有、系爭建物納稅義務人回復 登記為丑○公司名義部分，經發回前本院駁回其追加之訴，
被上訴人未再聲明不服）（被上訴人備位聲明第二項請求丑 ○公司法定代理人傅嚴良、傅合卿連帶賠償上開金額本息部 分，經原審判決駁回被上訴人之訴，未據被上訴人聲明不服 ）。
貳、上訴人則以：一、丑○公司為傅丑○一人出資之空頭公司， 自63年間設立登記以來，並無營業，被上訴人僅係傅丑○借 用之人頭股東而已，實際並無出資，其股份原屬傅丑○所有 ，傅丑○所為之系爭股份移轉行為，當然有效。二、上訴人 癸○○與丑○公司間之法律行為縱涉及不法、而應屬無效， 系爭不動產亦應屬丑○公司所有，縱有受損者亦為丑○公司 ，被上訴人姑且不論當時並非公司登記之股東，縱認其係股 東，亦應遵循公司法之規定提起訴訟，並無逕行提起本件訴 訟之權利。再者，92年12月10日之共有物分割登記，共有人 丑○公司、癸○○、吳秋香互相交換應有部分，並互相辦理 移轉登記完畢，故上訴人癸○○登記之部分，難謂無直接或 間接地來自吳秋香之持分，其訴訟標的必須合一確定，乃被 上訴人未列吳秋香為當事人，其訴訟為當事人不適格。三、 買賣契約係屬債權契約，並非物權契約（讓與處分行為）， 買賣行為並不在公司法第185條第1項規範之列；共有物分割 ，乃係共有人將應有部分互相移轉，對於丑○公司並無不利 ，亦非公司法第185條第1項所謂之「讓與」行為；且丑○公 司移轉登記之各該不動產，僅佔丑○公司所有資產之一小部 分，其移轉並不足以影響該公司所營事業之不能成就，應非 公司之主要財產，且所為移轉登記多係為共有物合併分割作 準備行為；且丑○公司早已無實際營業，當不可能因丑○公 司與癸○○間之法律行為而影響公司所營事業不能成就，因 此，本件應無公司法第185條第1項規定適用之餘地。四、被 上訴人既非丑○公司之股東，上訴人癸○○經丑○公司當時 僅有之股東即傅丑○及上訴人癸○○二人同意（決議），以 現金500萬元及移轉癸○○所有座落大里市、永康市、寅○ 市等地之土地持份，以共有物合併分割方式移轉所有權登記 給丑○公司，作為代價購買系爭6筆土地並受贈系爭建物所 成立之買賣、贈與契約，均非通謀虛偽意思表示，亦未違反 公司法規定，即屬有效。癸○○為節省移轉系爭土地所有權 應繳納之稅負，經由買賣及與訴外人吳秋香之土地辦理合併 分割等程序，取得系爭土地所有權、辦理合併分割登記及變 更系爭建物之納稅義務人名義，應無不法可言。本件實係因 傅丑○重病後，欲對其財產處分，而被上訴人等諸子已分得 其甚多財產，上訴人癸○○及傅合卿、傅嚴良則無，傅丑○ 為使渠等於其身後有保障，乃為相關財產移轉。姑不論傅丑
○之本意為何，至少上訴人癸○○一方係有使該法律行為發 生法律效果之意，自無「通謀」虛偽意思表示之問題。五、 上訴人癸○○應受信賴登記之保護，丑○公司既已取得上訴 人癸○○支付之現金500萬元及移轉之應有部分，則縱認上 訴人癸○○因契約失其效力而負有返還土地於丑○公司之義 務，上訴人癸○○主張適用或類推適用民法第264條及第265 條之同時履行抗辯權及不安抗辯權等語，資為抗辯。參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 被上訴人依民法通謀虛偽意思表示及公司法185條第1項第2 款規定，起訴請求上訴人癸○○應向地政機關塗銷就系爭6 筆土地之所有權移轉登記、共有物分割登記及向稅捐稽徵處 塗銷就系爭建物之納稅名義人變更登記，自屬有據。而為「 上訴人癸○○應塗銷其與上訴人丑○公司於92年9月29日， 以彰化縣子○地政事務所（下稱子○地政事務所）收件字號 92年北登資字第064250號，就494-299地號土地，面積7039 平方公尺，所為之所有權移轉登記，及於92年10月7日，以 子○地政事務所收件字號92年北登資字第066090號，所為之 共有物分割登記，及於92年12月3日以子○地政事務所收件 字號92年北登資字第080810號，就494-290地號、面積713平 方公尺，494-291地號、面積112平方公尺，494-300地號、 面積1079平方公尺，494-935地號、面積646平方公尺，494- 958地號，面積1337平方公尺等土地所為之所有權移轉登記 ，及於92年12月10日以子○地政事務所收件字號92年北登資 字第084240號，就上開各該地號土地，所為之共有物分割登 記；及於92年10月22日，就系爭未保存登記建物，於彰化縣 稅捐稽徵處（稅籍號碼：00000000000號）所為之納稅名義 人變更登記」之判決。上訴人不服，提起上訴，本院判決後 ，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，上訴人上 訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分，除確定部分 外，予以廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及在 本院追加之訴均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審之訴訟 費用，由被上訴人負擔。被上訴人等8人（包括丙○○等4人 、甲○○等4人）由其等共同訴訟代理人遞狀答辯聲明求為 判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審 之訴訟費用，由上訴人負擔。嗣被上訴人丙○○等4人復由 其等共同訴訟代理人遞狀答辯聲明求為判決：㈠上訴人之上 訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：（參見發回前本院卷3第15至23頁）一、關於丑○公司之設立及股權變動經過部分：(一)丑○紙廠股份有限公司於63年1月9日獲台灣省政府建設廳核
准設立，登記股本總額1000萬元，股份總數1000股，每股金 額 1萬元，實際發行之股份270股，實際出資為270萬元，其 登記之股東計傅丑○50股、丙○○30股、黃秋間30股、乙○ ○30股、丁○○30股、傅王買50股、傅建和30股、傅寶霞20 股，合計270股（原審卷2第69頁）。
(二)嗣於68年10月3日，傅寶霞持有之20股轉讓於傅崑南承受， 其餘未變（原審卷2第78、85頁）。
(三)嗣於69年1月14日，傅崑南持有之20股轉讓於庚○○承受（ 原審卷1第89頁、原審卷2第86頁），其餘未變。(四)嗣於74年8月26日股東會決議變更公司名稱為「丑○企業股 份有限公司」（原審卷2第101頁），於74年9月27日獲准變 更登記（原審卷2第95頁）。又傅建和持有之30股轉讓於傅 崑南承受，其餘未變（原審卷2第100頁）。(五)嗣於81年04月20日，黃秋間持有之30股轉讓於癸○○承受（ 原審卷2第114、115、117、118頁），其餘未變。(六)嗣於91年3月23日，傅王買、丙○○、乙○○、丁○○、傅 崑南、庚○○等6人依序將其丑○公司之股份50股、30股、 30股、30股、30股、20股，共計190股轉讓予傅丑○（原審 卷2第85、120頁）。此時，傅丑○之持股增加為240股。（ 此次之轉讓，被上訴人僅不爭執有此轉讓之形式，然否認轉 讓股份曾經被上訴人之同意。）
(七)嗣於92年8月25日上午10時召開股東臨時會選任傅丑○、傅 嚴良、傅合卿為董事、癸○○為監察人（原審卷2第121頁） ，此次召開之股東臨時會，未通知被上訴人等開會。(八)嗣於92年8月25日下午2時召開董事會選任傅丑○為董事長（ 原審卷1第122頁）、於92年9月1日獲准變更登記（原審卷1 第115、120頁）。
(九)嗣於93年3月8日丑○公司召開股東會，全體股東決議解散， 於93年3月12日申請解散登記，於93年3月23日獲准解散登記 ，並選任傳丑○為清算人，向經濟部申請辦理解散登記（原 審卷1第134至136頁）。
(十)嗣於93年3月29日傅丑○死亡，丑○公司於94年7月24日改選 傅嚴良為丑○公司董事長。
()臺灣彰化地方法院於94年8月10日以94年度聲字第371號裁定 駁回被上訴人關於選任特別代理人之聲請，認應以丑○公司 目前之董事傅嚴良、傅合卿二人為丑○公司之清算人，任丑 ○公司之法定代理人。
以上事實，有丑○公司案卷及台灣彰化地方法院94年度聲字 第371號裁定附卷可證（原審卷1第114至136頁、第152頁、 原審卷2第60至134頁、本院卷4第36、37頁）。
二、關於以丙○○、乙○○、丁○○、傅崑南、庚○○、傅王買 等6人名義於91年3月23日所立之「同意轉讓股書」，其上之 「丙○○、乙○○、丁○○、傅崑南、庚○○、傅王買」之 印文均為真正，兩造不爭執。
三、關於傅丑○與兩造間之關係：
(一)傅丑○與大房傅王買共同育有丙○○（長子）、乙○○（次 子）、丁○○（三子）、傅建和（四子）、傅崑東（五子） 、庚○○（六子）、傅罔市（長女）、傅秋貴（次女）、傅 翠香（三女）、傅淑彬（四女）。
(二)傅丑○與吳色共同育有傅崑南一人，並由傅丑○認領傅崑南 。
(三)傅丑○與癸○○共同育有傅嚴良、傅合卿，嗣後傅丑○與癸 ○○於92年10月3日登記結婚，傅嚴良、傅合卿二人因而準 正為傅丑○之婚生子女。
(四)傅王買於91年3月30日死亡，傅丑○於93年3月29日死亡。四、關於丑○公司所有系爭6筆土地之所有權變動部分：(一)丑○公司於63年 3月間登記取得座落彰化縣子○鎮○○○段 第494-290（面積713㎡）、-291（112㎡）、-299（7039㎡ ）、-300（1079㎡）、-935（646㎡）、-958（1337㎡）地 號等6筆土地。上開土地上之其中一部分，並有門牌號碼同 鎮○○里○○路11巷9號之未辦保存登記之建物一棟。(二)丑○公司與癸○○間於92年9月10日曾訂立「不動產買賣契 約書」約定由癸○○以500萬元購買丑○公司所有系爭6筆土 地，面積共10926平方公尺及地上建物全部。(三)丑○公司於92年9月29日將494-299地號土地之持分1/10000 辦理所有權移轉登記予癸○○名下。
(四)丑○公司與癸○○間於92年 9月30日將其共有座落大里市○ ○段1169地號土地一筆（癸○○7012/10000，丑○公司2988 /10000），永康市○○段3579-2地號土地一筆（癸○○9997 /10000，丑○公司3/10000），子○鎮○○○段土地494-299 地號土地一筆（癸○○1/10000，丑○公司9999/10000）， 辦理共有物合併分割登記，分割後由癸○○取得東子○段第 494-299地號土地全部，丑○公司取得大里市○○段11692地 號土地全部及永康市○○段3579-2地號土地全部。(五)丑○公司於92年12月3日將494-290、-291、-300、-935、-9 58地號五筆土地權利範圍均各為1/10000，以買賣為原因辦 理所有權移轉登記予癸○○名義。
(六)嗣丑○公司與癸○○二人於92年12月10日將二人共有494-29 0、-291、-300、-935、-958地號五筆土地（以上 五筆土地 丑○公司之持分均為9999/10000、癸○○之持分均為1/1000
0），以及二人共有座落寅○市○○路段第 131-18、131-61 地號兩筆土地（以上二筆土地，癸○○之持分均為9999/100 00，丑○公司之持分均為 1/10000），暨癸○○、丑○公司 、與吳秋香三人共有座落寅○市○○路段第131-29地號一筆 土地（癸○○持分6834/10000、丑○公司持分 1/10000、吳 秋香持分3165/10000），共八筆土地辦理共有物合併分割登 記，分割後癸○○取得第東子○段第494-290、-291、-300 、-935、-958地號五筆土地全部，丑○公司取得番子路段第 131-18、131-61地號兩筆土地全部及丑○公司（持分6835/1 0000）與吳秋香（持分3165/10000）共有番子路段第131-29 地號土地。
(七)癸○○於92年12月22日提供上開494-299、-300地號二筆土 地全部為共同擔保，向彰化縣子○鎮農會辦理抵押貸款，並 設定1690萬元之最高限額抵押權登記。
(八)丑○公司於92年10月22日，以贈與為原因，將系爭未辦保存 登記之建物一棟（稅籍號碼：00000000000號），辦理稅籍 變更登記至癸○○名下。
(九)丑○公司因上開共有物合併分割方式，而取得之座落大里市 ○○段1169地號土地全部、永康市○○段3579-2地號土地全 部、寅○市○○路段第131-18、131-61地號兩筆土地全部及 番子路段第131-29地號土地之其中應有部分6835/10000，均 自92年10月間至92年12月間因贈與、買賣或抵繳稅款等原因 ，而成為非丑○公司所有，丑○公司名下目前並無任何不動 產。
伍、本院得心證之理由：
一、查被上訴人主張其為丑○公司之股東，上訴人癸○○卻與已 故傅丑○共同未依公司法所定之程序召開股東會，而製作虛 偽不實之股東會議紀錄，共同故意不法將伊等之股份非法移 轉登記在傅丑○名下，其後再非法將丑○公司所有上開系爭 六筆土地移轉登記於上訴人癸○○名下，系爭房屋且變更納 稅義務人為癸○○，土地部分且依上開方式分割登記為上訴 人癸○○所有，致丑○公司名下已無不動產等情，固據提出 上開不爭執事項所列之證據資料為證，前者非法移轉股份部 分，並經判決確定在案，關於後者之移轉變更及分割登記部 分之過程及結果，亦為上訴人癸○○所不爭，固堪信為真。二、被上訴人主張系爭原屬丑○公司所有之系爭不動產經移轉為 上訴人癸○○名下，並為分割登記，使丑○公司無剩餘財產 而請求塗銷上開系爭不動產之上開登記，乃以其權利及丑○ 公司之權利受有侵害為據。惟按，公司股東雖有參預股東會 議權、依法定程序請求撤銷股東會決議權、少數股東之請求
收買股份權、制止董事會為特定行為之請求權、解任董事權 ，以及對於解散清算後之公司剩餘財產請求權等權利。然公 司乃有別於股東之另一權利主體，當公司之權益受侵害，而 代表公司之法定代理人又有應負責之事由時，股東除依公司 法第二百十三條至第二百十五條規定之程序實施訴訟行為， 請求救濟外，於法律別無明文之情形下，尚難謂股東得逕以 股東個人之身分，就另一權利主體之公司受損害權益為主張 ，方無悖於權利主體始得行使其權利之法意（最高法院97年 度台上字第1836號判決發回要旨指示法律見解參照）。又按 代位行使權利，必須主張代位者與被代位者之間確有權利義 務關係存在為前提，而「公司股東對公司並非基於債權人地 位，且公司有無可分配之財產，應依公司法進行清算程序始 得確定，自無代位公司行使權利可言，．．．上訴人主張系 爭土地係由被上訴人卯○公司前董事長翁海堂代表卯○公司 虛偽移轉登記與被上訴人甲○○，此項通謀虛偽意思表示所 為法律行為無效，其可請求塗銷登記云云。惟其主張通謀虛 偽意思表示，縱令屬實，系爭土地真正所有權人仍係被上訴 人卯○公司，僅真正所有權人之卯○公司有權對登記名義人 請求塗銷登記。郭信南及謝郭金傳雖為卯○公司之股東，但 股東與公司間係各自獨立之人格，且公司法亦未規定股東得 以自己名義就公司名義之財產，對第三人為請求。上訴人以 其為卯○公司之股東，請求塗銷被上訴人間系爭土地所有權 移轉登記，為無理由。．．．惟公司股東對公司並非基於債 權人地位，且公司有無可分配之財產，應依公司法進行清算 程序始得確定，自無代位公司行使權利之可言」。又「查公 司若有盈餘，股東本於股東權，雖有盈餘分派請求權，然此 僅係可能獲得分派之期待權，如公司未完納一切稅捐、彌補 虧損、依法提出法定盈餘公積，及盈餘分派之議案未經股東 會決議承認，自不發生盈餘分派給付請求權，股東即不得以 公司有盈餘而請求分派股息及紅利。本件上訴人未能舉證證 明被上訴人之股東會於系爭年度有決議承認確定盈餘分派金 額，自不生股東盈餘分派請求權。」早據最高法院著有93年 度台上字第1336號、93年度台上字第2217號裁判要旨就此闡 釋甚詳，可資遵循。綜上，足見公司股東對公司並非基於債 權人地位，公司有無可分配之財產，須俟公司依法清算完畢 後始得確定，在此之前，股東根本無由代位公司行使權利。 本件丑○公司尚未清算完結，被上訴人對丑○公司根本無任 何債權可言，且系爭不動產乃原丑○公司所有，被上訴人僅 為丑○公司之出資股東，於公司清算之前，系爭不動產或其 剩餘財產分配自非被上訴人之權利，被上訴人主張其有股東
剩餘財產期待請求權，並已受侵害，以自己為被害人主張權 利，或主張代位丑○公司向上訴人行使權利，均有未合。況 按，公司未依公司法第一百八十五條第一項規定召集股東會 作成處分公司主要財產之決議，即為主要財產之處分，固屬 無效之行為，惟系爭土地由丑○公司移轉登記為癸○○所有 ，依土地登記謄本所載，係經買賣及二次合併分割之結果， 其中合併分割登記依據之合併分割協議，既與買賣非屬同一 契約，且非基於丑○公司與癸○○間之通謀虛偽意思表示， 則因通謀意思表示及違反公司法第一百八十五條第一項規定 之無效買賣，並不當然即使分割協議亦無失其效力（最高法 院本次發回意見參照），是即使被上訴人有「期待權」，並 據以行使，其效力亦不及之。綜上，無論被上訴人依起訴時 所主張之上揭法律依據，或於本院追加之法律依據，均無從 認其本身已有權利被害，或其對丑○公司已有債權，而得以 自己為被害人或代位丑○公司，請求上訴人塗銷上述之不動 產登記及納稅名義人之變更登記，其仍據以請求予以塗銷， 自非有據，應不准許。
三、從而，被上訴人請求上訴人癸○○塗銷系爭土地所有權移轉 登記、分割登記及建物納稅名義人變更登記之訴為無理由， 應予駁回。原審法院不察，誤認被上訴人有權利被害，而判 命上訴人應塗銷上開登記，自有未洽。上訴意旨執以指摘原 判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，被上訴人於 本院追加上開法律依據之追加之訴，為無理由，爰由本院將 原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴 及在本院追加之訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 礙，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 1 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日 Ｓ