臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(一)字第124號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張崇哲律師
楊佳勳律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院94年
度訴字第251號中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣南投地方法院檢察署93年度偵字第2485號），提起上訴，經判
決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續在國有林區未經同意擅自採取土石，致生水土流失，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。緩刑叁年，於緩刑期間付保護管束，並於民國九十九年三月三十一日前向公庫支付新臺幣拾陸萬貳仟元。
犯罪事實
一、緣豪鑫營造有限公司（下稱豪鑫公司）與全峰砂石行於民國 92年12月31日，與南投縣政府簽約，承包位在南投縣鹿谷鄉 （起訴書誤載為水里鄉）之「大乾坑野溪整治及土石標售」 工程（下稱本件工程），豪鑫公司於93年2月8日將本件工程 業務執行、施工進行及管理、決議事項等委由全峰砂石行全 權處理並由全峰砂石行承擔協議標的之法定全部權利、義務 及責任。全峰砂石行陳幸吉（另經臺灣南投地方法院檢察署 檢察官為不起訴處分）再委託乙○○擔任現場負責人，自93 年2月12日起施工，預計90日曆天完工。本件工程施工起點 上游2百公尺處，坐落南投縣鹿谷鄉○○段第5地號（如附圖 所示Ａ部分）面積5018.10平方公尺（起訴書誤載為南投縣 水里鄉○○段第115、178地號）之河川土地，係屬國立臺灣 大學生物資源暨農學院實驗林管理處水里營區第十三林班林 地，為國有林區，乙○○竟基於未經同意擅自採取土石之概 括犯意，自93年2月12日起至93年3月1日止，未經管理單位 之同意，擅自指示不知情之不詳姓名之挖土機、砂石車成年 司機，駕駛挖土機、砂石車，在上開地點連續採取土石，盜 採面積經測量後為5018.10平方公尺（起訴書誤載為約1.73 公頃），並將盜採所得之土石，先以砂石車載運至本件工程 之施工範圍內，再於施作本件工程時，將所盜採之砂石先後 外運出售，並造成該河川兩旁山壁土石崩落，致生水土流失 。乙○○總計盜採砂石約計3萬5千立方公尺。嗣於93 年3月 1日，南投縣政府流域管理局局長鄭新興及該局水土保持課
課長謝在郎至本件工程工地視察，而當場查獲上情。二、案經臺大林管處訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南 投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人吳奇苹、鄭 新興、謝在郎偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不 可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證 人之證言經上訴人即被告乙○○（下稱被告）、選任辯護 人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第 30至31頁），且於法院審理期間對之為交互詰問，業已保 障被告之詰問權，並經本院將上開證人筆錄逐一提示予被 告閱覽並告以要旨，則該3位證人於偵查中之陳述即屬完 足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之非供述證 據─南投縣竹山地政事務所94年11月23日竹地二字第0940 007860號函附之複丈成果圖1份、工程施工協議書1件、縣 政府營利事業登記證2紙、南投縣政府工程契約書1份、南 投縣政府工程預算書1冊、南投縣政府工程委託技術服務 契約書1份，係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書 ，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭 條文規定，得作為證據。
（三）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 下列使用之森林被害告訴書1件、森林災害報告表1件、臺 大林管處巡視森林報告表1件、十三林班大乾坑野溪整治 及土石標售工程疑似超越施工範圍相片4張、遭盜採區域 現場測繪圖1張、證人謝在郎所攝之現場照片7張、現場影 片光碟1片、國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理 處函所附南投縣政府會勘紀錄表1紙、南投縣鹿谷鄉瑞田 村辦公處出具之證明書1紙，及證人許文山於警詢時之陳 述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、選任辯 護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒 有意見，同意作為證據（見本院卷第30至31頁），又本院 審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不 法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。
二、訊據被告於本院審理中，對於上開事實供認不諱，經查：（一）豪鑫公司與全峰砂石行承攬南投縣政府位在南投縣鹿谷鄉 之「大乾坑野溪整治及土石標售」工程，被告擔任現場負 責人等情，有工程施工協議書1件（見偵查卷第22、23頁 ）、南投縣政府營利事業登記證2紙（見偵查卷第26、27 頁）、南投縣政府工程契約書1份（見偵查卷第50至55頁 ）、南投縣政府工程預算書1冊（見偵查卷第57至118頁） 附卷可稽。並據證人即現場監工吳奇苹在檢察官訊問時證 稱：「…都是由乙○○在負責現場的指揮」等語（見偵查 卷第153頁），足認被告確為現場實際施工者。（二）本件工程之施工起點上游，坐落南投縣鹿谷鄉○○段第5 地號（如附圖所示Ａ部分）面積5018.10平方公尺遭受挖 取土石之事實，業經原審法院分別於90年9月26日、94年 11月7日履勘現場，並會同南投縣政府竹山地政事務所人 員現場測量，作成複丈成果圖屬實，有各該勘驗筆錄及南 投縣竹山地政事務所94年11月23日竹地二字第0940007860
號函附之複丈成果圖1份在卷可憑（按本案起訴書所載被 盜採之地段為南投縣水里鄉○○段第115、178地號處，經 原審會同南投縣水里地政事務所現場測量，並核對航照圖 結果，該地段係屬錯誤，有南投縣水里地政事務所94年9 月26日水地二字第0940005211號函在卷可按，因此本件另 由南投縣竹山地政事務所予以重新測量），並有森林被害 告訴書1件（見偵查卷第28頁）、森林災害報告表1件（見 偵查卷第29頁）、臺大林管處巡視森林報告表1件（見偵 查卷第30頁）、十三林班大乾坑野溪整治及土石標售工程 疑似超越施工範圍相片4張（見偵查卷第32、33頁）、遭 盜採區域現場測繪圖1張（見偵查卷第35頁）、證人謝在 郎所攝之現場照片7張、現場影片光碟1片，及國立臺灣大 學生物資源暨農學院實驗林管理處函所附南投縣政府會勘 紀錄表1紙（見偵查卷第157、158頁）、南投縣政府工程 委託技術服務契約書1份（見偵查卷第183至193頁）附卷 足憑。又經告訴代理人即國立臺灣大學生物資源暨農學院 實驗林管理處水里營區十三林班負責人許文山分別於警詢 及檢察官偵查中、證人即南投縣政府流域管理局長鄭新興 於偵查中、證人即南投縣政府水土保持課長謝在郎於偵查 中分別證述屬實（其證詞內容如後述）。並據告訴代理人 許文山於警詢時指稱：「有居民（無具名）打電話至臺大 實驗林水里營區反映，大乾坑野溪整治工程有超挖盜採情 形，於巡視中無法看出有無超越界線，經察覺所採取範圍 不太對，並於93年3月17日由區主任帶領全區同仁前往巡 視、勘查、丈量。勘查、丈量結果機具（挖土機、砂石車 ）均移走現場，超挖面積約1.73公頃，土石方約3萬5千立 方公尺」等語（見偵查卷第20頁）；證人許文山於檢察官 訊問時指稱：「開挖的斜坡部分有砂石有坍塌下來，河床 的砂石也被往下游沖刷，沖刷的情形很嚴重」等語（見偵 查卷第145頁）。上開地點砂石被盜採之事實，堪以認定 。
（三）有關93年3月31日之查獲情形，據證人分別證述如下： ⑴證人鄭新興於偵查中證述稱：「當時我們（鄭新興與謝在 郎）從鹿谷鄉舊投131線道路轉進溪底便道進去察看，工 程單位在投131線道路轉進便道路口，有設一個管制站， 當時管制站有人在管制，但他們看到我們是縣府的公務車 ，並沒有阻攔我們，我們車子開到工地時，有看到現場負 責人乙○○，乙○○藉故跟我們說話，不讓我們再往裏面 進去，但我們事前已接獲密報說有盜採砂石的情形，所以 我堅持要進去工程的起點查看，乙○○就開著車子跟著我
們，我們車子開到最上游的攔沙壩，水土保持課長謝在郎 告訴我工程起點在攔沙壩上游2百公尺左右，但我一看挖 掘的距離距攔沙壩不止2百公尺，很明顯有盜採超挖的情 形」、「…當時乙○○有跟我求情要變更設計，我跟他說 已經涉及盜採砂石，並沒有同意」等語（見偵查卷第143 頁）。
⑵證人鄭新興於原審審理中證稱：「（93年3月1日有無到大 乾溪野溪整治工程現場？）日期我已經不記得了，但是我 確實有與謝課長及水保課的短期員工」、「（為何到現場 去視察？）我接獲密報及縣長有指示，現場有超挖的情形 」、「（所謂的接獲密報是何人提供的、內容？）我忘記 了，但確實有這件事」、「（是否有具體指明是何人在盜 採？）沒有」、「（當天去現場的時間？）我記得是下午 」、「（進去時，在車上的位置為何？）我坐在右前座， 謝課長坐後座，短期進用人員開車。我們沒有通知疏濬廠 商，我們就進去了，進去時管制哨有人，被告在途中遇到 我們」、「（被告有無上你們的車到盜採現場？）我已經 不記得，但是進去裡面時，他已經在裡面了」、「（對於 證人謝在郎、被告所述，被告是搭乘你們的車到現場，有 何意見？）應該是有」、「（到盜採的現場，現場的情形 為何？）疏濬的現場是呈現長條狀，現場最裡面是一個攔 沙壩，在進去有一個很寬廣的位置，我並不清楚疏濬的範 圍，我就請謝課長告訴我，我們工區的位置，進去以後， 在最裡面有看到挖土機在挖，但沒有辦法確認是在場區內 或外，謝課長就用攝影機拍攝下來」、「（當時挖土機、 砂石車上面有人嗎？）沒有看到砂石車，挖土機當時是在 開動的，依據我們的判斷，疏濬有一定的斷面，而現場已 經挖了太深太寬，不是應該疏濬的方式，所以我當時判斷 有違規，我就當場制止」、「（制止挖土機的司機後，如 何繼續處理？）我告訴被告不能繼續挖了，被告就去告訴 挖土機司機，之後就沒有繼續挖了」、「（當時發現有盜 採的情形為何沒有報警、查扣機具？）因為當時沒有辦法 確認工區的範圍，我們當時想如果確定違規的話，我們還 是可以找到人」、「（當時是否可以確定挖土機是被告公 司的挖土機？）我沒有辦法確定，但是我說這有問題，被 告有去向挖土機司機講，因為那兩位挖土機司機，我並不 認識，我當時是認為挖土機司機是被告所僱用的，但至於 是否與被告有關我沒有辦法確定」、「（是你叫被告去制 止挖土機司機？）是的」、「（請提示偵卷第131頁至134 頁照片，該照片為謝在郎所拍攝？）是的，工地並沒有看
到砂石車，但是有看到挖土機，被告有去制止挖土機」、 「（從照片上沒有看到挖土機上面有人，及挖土機有無動 作？）我確定挖土機有在挖」、「（當時謝在郎是否有用 雷射測距儀，測量工地的範圍？）是的」、「（當時是否 就已經確定現場盜採的情形？）依據我的判斷，如果已經 超過工地範圍的話，就是盜採」、「（合法的疏濬工程是 否都會發給車輛、機具通行證？）是的」、「（當時現場 的兩部挖土機有無被告公司所發給的通行證？）疏濬的挖 土機並沒有給證件，載送出去的砂石車有發給通行證。… 」、「（盜採區內的挖土機，何人可以有效指揮？）應該 是被告。…」、「（當時〔指93年10月14日偵查筆錄〕筆 錄記載『被告藉故跟你們說話，不讓你們再往裡面去』是 何種情形？）我們接獲是在裡面盜採，所以我們必須使用 便道進去，被告確實有制止我們再進去，但是內容我已經 忘記了」、「（當天筆錄曾經提到『被告要求要變更設計 』，這是何種情形？）他有提及是否可以變更設計」、「 （所謂『變更設計』是何意？）就是在原有的工地，是否 需要變更數量及長度、寬度，當時我認為開挖的部分是事 實，我認為已經是違法的，所以我告訴他不可以」等語（ 見原審卷第112至116頁）。
⑶證人謝在郎於偵查中證稱：「縣長指示局長（鄭新興）說 現場有人盜採砂石，局長在（93年）3月1日當天找我一起 去看。我們到達現場時，發現工地外圍外2百公尺處有二 台挖土機在挖砂石，當時有四、五部砂石車在載運砂石， 把砂石堆置在大乾坑野溪整治工程之工地內。…當時是局 長跟我發現盜採的區域已經在工地範圍外2百公尺，已經 很明顯有超挖，局長去制止時，挖土機司機一開始並未停 止挖採砂石，經過電話聯絡，乙○○才到現場，乙○○就 指示挖土機司機停工，將機具撤離盜採區域外。從鹿谷往 水里的縣道要進入大乾坑野溪整治工程的入口處，有大乾 坑野溪整治工程的承包商設置管制站，砂石車進出，管制 站會向砂石車司機收取三聯單，從那條路進去，並沒有其 他工程。…被盜採砂石之位置在大乾坑野溪整治工程的更 上游，從外面進入盜採區域，一定要經過大乾坑野溪整治 工程工地，沒有其他的出路」等語（見偵查卷第127、128 頁）。
⑷證人謝在郎於原審中證稱：「（93年3月1日有無到大乾溪 野溪工程去視察？）有的」、「（當天為何去視察？）接 獲縣長指示說現場有人盜採砂石，我就會同局長鄭新興、 我、黃啟鑫監工，一起到現場勘查」、「（縣長如何指示
？）詳細的情形不清楚，但是意思就是有人告訴他，那個 地方有人盜採砂石，已經採了好幾天」、「（當天是幾點 出發、幾點到現場？）詳細時間沒有辦法記得很清楚，大 概是下午的，就是我們提供的錄影帶上面的時間」、「（ 到現場時是何人開車？）黃啟鑫開車，局長坐前面，我坐 後面，至於是坐在後座的何位置我忘記了」、「（何時見 到被告？）我們到現場後，進去工地的管制區○○○段路 後我們遇到被告，因為他們的工程車擋在那裡，我僅有認 識被告，其他的人我不認識，在現場還有其他的車輛及人 員」、「（是在道路上遇到或是在工地遇到？）我們是在 工地的範圍內遇到的，但是不是在盜採的範圍內」、「（ 據被告所述，他說『當時遇到你們之後，就搭乘你們的車 到現場』？）就我印象所及是的」、「（到盜採現場後， 看到情形如何？）過了攔沙壩後，現場有疏濬，我以目測 方式，認為現場挖取的部分已經超過疏濬的範圍，我就用 我所攜帶的雷射測距儀測量，從攔沙壩到我站的位置，大 約是4百公尺，根據工程設計圖，應該是攔沙壩上來187公 尺是工程的起點」、「（當時是否就進行蒐證的工作？） 我有錄影也有照相」、「（測完距離之後，就開始照片？ ）我與被告上車之後，就沿路開始拍攝」、「（到盜採的 現場，你都是一直在拍攝？）我有拍攝一段，但並不是全 部都有在拍攝，我們是到盜採現場後，才繼續拍攝」、「 （拍攝的時、點為何？）我到達盜採現場下車後，有繼續 拍攝」、「（到現場後，有無發現砂石車？）有挖土機， 也有砂石車」、「（是否有針對砂石車、挖土機拍攝？） 砂石車的部分我忘記了，但是挖土機有，但是印象中確有 挖土機在挖」、「（請求提示偵卷第131至134頁照片，這 些照片是否為你當時所拍攝？）是的」、「（挖土機的照 片是下車後才拍攝的，或是測完距離後，才拍攝的？）時 間沒有差很久，就是我下車後，就拍攝的，至於是測完距 離之後或是之前我記得不是很清楚，但是我確定的是測完 距離後，挖土機的範圍還是在我們的工程計劃書的範圍外 」、「（拍攝挖土機、砂石車的時候，有無在運作？）挖 土機是否有在發動我記不清楚」、「（挖土機或是砂石車 上有無人員？）我記不清楚」、「（證人到達現場時，當 時現場有正在盜採砂石的情形？）沒有正在進行的動作」 、「（合法的疏濬整治的工程，就承包公司的機具及車輛 主管單位都會發給通行證？）我們有發給廠商通行證」、 「（當時現場的挖土機與砂石車，有無廠商的通行證？） 我沒有印象」、「（既然發現現場有盜採的情形，為何沒
有報警馬上進行查扣機具，逮捕人犯等動作？）在行政處 分上，我們簽辦違反水土保持法及違反土石採集法的規定 ，因為我們經驗不足，所以當時並沒有進行報警的動作」 、「（機具有無查扣？）沒有」、「（除本件外，從擔任 課長期間有無辦理過盜採砂石的案件？）沒有」、「（被 告上你們的車後，被告在車行途中有無對外聯絡？）沒有 印象」、「（到達盜採現場後，除你、鄭新興、黃啟鑫、 被告外，有無其他人？）就我的印象是沒有其他人」、「 （如何確認或是懷疑現場的盜採是與被告有關？）因為工 地是封閉的，而且本身又有設立管制哨，車輛的進出要經 過管制哨，所以我們認為盜採與被告有關。…」、「（現 場挖土機是何人指揮？）被告在指揮。…」、「（被告指 揮挖土機司機是如何指揮？）被告就請挖土機司機將挖土 機開走」、「（現場有幾位挖土機司機？）時間已久，我 沒有辦法確定」、「（挖土機司機是何時到現場？）時間 已久，印象很模糊」、「（就剛剛提示的照片，從照片中 沒有辦法看出挖土機在動作，及挖土機上有人，司機是如 何出現的？）檢察官訊問時，距離事發時期較近，所以印 象比較深刻，現在時間已久我印象已經模糊」、「（93年 7月28日，你有到地檢署作證，對於本案當時的印象比較 清楚或是現在比較清楚？）當時比較清楚。…」、「（證 人與鄭新興是否具備司法警察的身分？）沒有」、「（是 否可以對於現場的施工人員進行逮捕或是查扣機具？）沒 有辦法」、「（當天到現場的時間為何？）我確認是下午 」、「（到現場時，管制哨有無人？）印象中有的」、「 （到盜採現場，有無人員在那裡？）印象比較模糊」、「 （當天被告是如何到現場的？）我們到工地範圍內，有遇 見被告，後來被告與我們同車到盜採的範圍」、「（提示 卷附93年3月1日光碟片，是否為你所拍攝？）是的」、「 （盜採的現場，與疏濬工程的起點是否連結在一起？）是 的」等語（見原審卷第104至111頁）。
⑸另上開查獲過程，亦有證人謝在郎在查獲現場拍攝之現場 照片及光碟可資證明。綜合上開證據觀之，證人鄭新興及 謝在郎係於93年3月1日下午，因接獲檢舉及縣長指示，前 往本件工程施工地點勘查，並於現場發現距離本件疏濬工 程之施工起點外約2百公尺處，有挖土機及砂石車在場， 因而查獲有未經同意，擅自採取砂石之事。
（四）被告於原審雖稱：其於93年3月1日下午，係因接獲電話告 知，始前往現場，陪同鄭新興局長等人進入該河川之上游 查看，其並非事先到達現場，亦無在現場指示砂石車及挖
土機運轉之情事，是上開證人鄭新興、謝在郎所證述之內 容有所出入，並非真實云云。惟依卷附證人謝在郎所拍攝 之現場照片（見偵查卷第131至134頁）及光碟錄影之內容 為：被告當日係隨同證人鄭新興、謝在郎搭乘同車進入現 場，此經證人鄭新興、謝在郎於原審審理中證述屬實，被 告雖非經證人謝在郎以電話聯絡後始到達現場，亦無法證 明被告在當日有向前勸阻挖土機運作挖取砂石之情事。然 證人鄭新興、謝在郎至現場勘查時，確實目睹現場有挖土 機及砂石車在現場之事實，且依卷附證人謝在郎所拍攝之 現場照片（見偵查卷第131至134頁）所示，該現場之挖土 機及砂石車雖均係停止狀態，其上並無司機，及證人謝在 郎所拍攝現場光碟，經原審勘驗結果為：河川旁有兩部卡 車，並未行駛停在路旁；有兩部挖土機停在河川尾端部分 ，挖土機係停止狀況，並無人操作；又經勘驗光碟聲音部 分，其內容亦未提及變更設計內容之談話，有原審95年2 月9日準備程序筆錄在卷可按。足見證人鄭新興、謝在郎 當日會同被告至現場勘查時，該挖土機及砂石車之司機早 已逃逸，現場並無正在挖取砂石之情事。則證人鄭新興所 稱「其有出面當場制止挖土機之操作，並告知被告不能繼 續挖了，且由被告去告訴挖土機司機停止操作」，及證人 謝在郎所稱：「局長去制止時，挖土機司機一開始並未停 止挖採砂石，經過電話聯絡，乙○○才到現場，乙○○就 指示挖土機司機停工，將機具撤離盜採區域外」云云，尚 乏依據。惟被告於93年3月1日下午，陪同證人鄭新興、謝 在郎等人至現場履勘，該現場既有非屬被告所負責本件河 川疏濬工程之砂石車及挖土機，且該砂石車及挖土機所在 之位置，亦非在被告所負責之上開河川疏濬工程範圍內， 可見該砂石車及挖土機司機是聞風而倉促逃匿，以致不及 將其砂石車及挖土機移走，仍足認當時確有盜採砂石之事 實。
（五）查本件工程之所在係一狹長河道，河道出口處為投131號 線道路，在該河道旁有一鋪設水泥路面之便道銜接投131 線道，在便道路口處設有一個管制站。本件盜採地點坐落 南投縣鹿谷鄉○○段第5地號（如附圖所示Ａ部分），係 在本件河道疏浚工程起點之上游約2百公尺處，因此，本 件河道及便道為唯一之通路，該盜取之砂石必須經過本件 疏浚工程之河道及便道，始能將該砂石運出，並經本院前 審受命法官履勘現場，製有勘驗筆錄、照片在卷可稽（見 本院上訴字卷第81、82、85至88頁）。雖盜採地點已因土 石崩落、河床道路被土石、雜木覆蓋，無法進入。然經本
院前審當場測試在場人員之手機，均無法與外界接通，而 被告為本件工程之現場負責人，若對於參與疏浚工程之來 往車輛、機具之進出，極易管制，若有他人未經許可進入 工地現場盜採砂石，被告斷無不知之理，且本件於南投縣 政府人員至現場查察時，被告既在現場，可見其確有實施 盜採砂石之行為。另本件工程係於93年2月12日開工，惟 因運輸路線行經南投縣鹿谷鄉瑞田村大乾坑等防汎道路， 造成沿路農田作物污染受損，被告乃於93年2月28日與南 投縣鹿谷鄉瑞田村村長吳盛吉及村民四、五十人召開協調 會議，決議本件工程承包商即全峰砂石行如無法與村民農 戶取得圓滿協調完成，將無限期停工，因當場會議結果， 全峰砂石行無法與村民取得協調，全峰砂石行乃自93年2 月28日起停止本件工程之施作進行。證人吳奇苹在原審審 理中雖證稱：「（被告陳述在93年2月26日已經停工是否 知悉這件事，是否清楚情形？）我知道有這件事，有報停 工，至於是向何單位報停工，我就不清楚」、「（如何知 道有報停工？）被告有告訴我」、「（93年2月26日到3月 1日之間是否有到現場去？）停工後我就沒有去了」等語 （見原審卷第93、94頁），及有南投縣鹿谷鄉瑞田村辦公 處出具之證明書一紙附卷可證。惟據證人即南投縣鹿谷鄉 瑞田村村長吳盛吉於原審審理中證稱：「（對於鹿谷鄉瑞 田村大乾坑野溪整治工程，是在你瑞田村內？）是」、「 （該工程後來曾經停工過？）曾經有停工」、「（為何停 工？）因為砂石經過，當地居民要求灑水，損壞的道路要 求要回復。我們有跟業者開協調會議。因為砂石車在我們 村里出入灰塵很多，造成農作污染，希望他們能清除，造 成道路損壞要修補」、「（之後，業主有照你們要求作？ ）有」、「（開協調會當天有無達成協議？）有」、「（ 協議內容？）砂石車經過後要清掃，道路要修補」、「（ 業者當天協議過後，有無停工？）有協議過後即停工，未 再施工，原因我並不清楚」、「（該疏濬工程有被取締， 你是否知道？）後來才知道」、「（該工程至停工後，到 被取締前，是否有再施工？）沒有再施工」、「（疏濬工 程在進入該工程之路口處，是否有設立檢查管制哨？）有 」、「（停工後，管制哨是否尚有人在那裡？）無」、「 （該工程開工後，管制哨是否有人在管制？）有」、「（ 管制哨的管制時間，是否二十四小時都有人管制？）就我 所知，我們有跟縣政府聯繫過管制時間是從早上六點到晚 上六點止」、「（你曾經晚上經過那該管制哨？）我只去 過一次，是要求他們要灑水，其餘時間是經過，但沒有進
入管制哨內」、「（有經過那裡的時間，是白天或晚上？ ）都有」、「（晚上有看過管制哨有人？）我不清楚」、 「（〔提示村辦公室95年3月10日所出具證明書〕這證明 書是否以你村辦公室名義出具的？）是」、「（證明書內 容屬實否？）屬實」、「（依照證明書內容，本件工程是 否自93年2月28日開完會後，即開始停工？）是」、「（ 有無帶93年2月28日的會議記錄？）當天沒有作會議記錄 ，但有錄影。錄影帶已經銷燬」、「（本件工程砂石車， 是否會行經村內道路？）砂石車走的是一條農路，農路在 瑞田村的範圍內」、「（砂石車走農路，會對你們村內造 成何影響？）農路邊的農作物會受影響，另外該條農路有 二鄰的居民，生活也受影響。…」、「（砂石車都走幾點 ？）早上六點以後到傍晚六點以前」、「（工程是從93年 2月11日開工後，該農路二鄰居民，有無向你反應，晚上 或者半夜有砂石車在行走？）沒有」、「（當初是何人提 議要開協調會？）不只農路那二鄰還有其他村內居民反應 。所以才找包商開協調會」、「（93年2月28日開協調會 ？）是。在中午1、2點時間，約開了一小時餘」、「（當 時在瑞田村，要求什麼？）砂石車經過道路要清洗，掉下 來的石頭要清除，壓壞的道路要修補，我們的要求只有這 樣」、「（當時對方參加有何人？）對方其他人我不認識 ，但被告有到場」、「（被告有無答應你們提出的要求？ ）有」、「（為何要協議停工？）我不清楚」、「（當天 就決定停工？）是」、「（〔提示證明書〕證明書內所載 ：會議當場無法與村民取得協調，全鋒砂石廠當日起停止 工程施作，所謂無法協調是指何事？）沒有」等語（見原 審卷第189至194頁）。而本案被告代表全峰砂石行與豪鑫 公司與鹿谷鄉瑞田村長吳盛吉及村民召開協調會之目的， 係為系爭疏濬工程車之運輸路線行經南投縣鹿谷鄉瑞田村 大乾坑等防汎道路，造成沿路農田作物污染受損，沿線之 居民乃要求賠償。依該協議賠償之條件為：「砂石車經過 道路要清洗，掉下來的石頭要清除，壓壞的道路要修補， 並且補償沿路居民農作物之肥料」等，上開協議決議之內 容事項，對被告公司而言，並非難事，且被告亦坦承其公 司確有購買肥料補助沿路之居民，因此，上開決議並未阻 止被告公司繼續施工。況且，依證人鄭新興、謝在郎前揭 於偵查及原審審理時之證述：本件工程單位在投131線道 路轉進便道路口，有設管制站，管制站仍有人在管制等情 觀之，可見當時仍有在施工採取土石，否則即無再設管制 站之必要，況且被告業於本院審理時，對於上開犯罪事實
表示認罪，是被告未經同意擅自採取土石之時間，應至其 被查獲之93年3月31日為止。是以證人吳奇苹、吳盛吉、 張宗仁、葉錦順於原審或本院前審審理中所為之證言，均 不足為被告有利之證明。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告於本院審理之自白，核與 事實相符，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）新舊法之比較適用：
１、應予綜合比較部分：被告行為後，刑法業於94年1月7日修 正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑 法第2條第1項訂有明文：
⑴被告於行為後，新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定， 是以被告多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結 果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續 犯。
⑵刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法 律，水土保持法第32條第1項之罪所得科處之罰金刑最低 額為新臺幣1000元，然依被告行為時即修正前刑法第33條 第5款規定之罰金最低額為銀元1元，並提高10倍計算，前 開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘以3倍而換算為新臺 幣，最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後 之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之 法律較有利於被告。
⑶綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決 議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被 告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定， 予以論處。
２、應為新舊法比較但無庸與刑法第56條連續犯為綜合比較部 分：被告行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，被告 邱永行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰 提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘 役易科罰金之折算標準，原以銀元100元、200元、300元 折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元 、900元折算一日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規 定以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，此因屬科
刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有 就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行 為時關於易科罰金之規定，較有利於被告（按定易科罰金 之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬前揭最高法院95年 5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、（四）則所定，應 綜其全部罪刑之結果而為比較之事項，其既非屬法律適用 之情形，即無與之綜合比較之適用）。
３、無庸為新舊法比較部分，併予敘明如下：
按有關新修正刑法第74條之規定，犯罪在新法施行前，新 法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，此經 最高法院95年度第8次刑事庭會議著有決議，故應逕適用 修正後刑法第74條之規定。
（二）按水土保持法第32條第1項所定之在國有林區未經同意擅 自採取土石，致生水土流失罪，係指「在公有或私人山坡 地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、 占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用 ，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」而 言。本件「大乾坑野溪整治工程」之施工起點上游，坐落 南投縣鹿谷鄉○○段第五地號（如附圖所示Ａ部分）面積 5018.10平方公尺遭受挖取土石之地點，係為大乾坑野溪
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