臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重訴字第31號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
號
（現在臺灣臺中看守所羈押中）
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現在臺灣臺中看守所羈押中）
前 列二 人
共 同
選任辯護人 李添興 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現另案在臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）
選任辯護人 張格明 律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因被告等犯殺人等案件，不服臺灣苗栗地方法院97年
度重訴字第6號中華民國98年3月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第1213、2332、2327、2418、
2914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、乙○○、丁○○部分，均撤銷。戊○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑貳年陸月；又 共同犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年。應執行有 期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年。
乙○○共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑貳年陸 月；又共同犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍 年。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年。
丁○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑貳年肆月；又 共同犯殺人罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權肆年。應執行有 期徒刑拾肆年，褫奪公權肆年。
其他上訴駁回（即丙○○部分）。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國84年 5月22日，因違反麻醉藥品管理條例 案件 ，經臺灣臺北地方法院以84年度訴字第342號判處應執 行有期徒刑5年3月（販賣麻藥5年1月、吸用麻藥4月，2罪併 定）確定、又於84年10月13日，因違反藥事法案件，經臺灣 桃園地方法院以84年度訴字第280號判處有期徒刑7月確定；
再於84年11月23日，因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以84 年度訴字第432號判處有期徒刑3年4月確定 ，後上開3案4罪 確定判決， 經臺灣桃園地方法院以85年度聲字第115號裁定 合併定其應執行之刑為有期徒刑8年6月，經送監執行於87年 10月1日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迨至92年 5月6日 因保護管束期滿且未經撤銷假釋，而視為執行完畢；另又於 96年 1月30日，因賭博案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度 苗簡字第1004號判處有期徒刑3月確定，並於96年3月22日經 易科罰金繳清罰金執行完畢。戊○○前曾於82年10月20日， 因業務過失傷害案件，經臺灣高等法院以82年度交上易字第 324號判處有期徒刑3月確定，並於82年12月10日經易科罰金 執行完畢（於本案不構成累犯）。丁○○於91年間及94年間 ，分別因偽造有價證券罪與偽造文書等罪，經檢察官提起公 訴，嗣經通緝到案後，先於93年2月16日經臺灣高等法院以9 2年度上訴字第4435號判處有期徒刑 2年，緩刑5年確定，後 再於98年 1月20日經臺灣高等法院以97年度上訴字第4256號 判處有期徒刑2年確定，並經撤銷上開緩刑於98年2月19日入 監服刑（現即因此案件在監服刑中）。
二、戊○○因林冠程（綽號「阿光」）積欠其新臺幣（下同）58 萬餘元之債款，遂於97年2月19日下午1時30分許邀同乙○○ （綽號「小旭」）及不知情之莊桂彬一同前往林冠程家中索 討，未遇後，戊○○透過莊桂彬聯絡林冠程雙方以電話聯絡 約在苗栗縣頭份鎮○○路麥當勞見面，期間乙○○再電邀同 夥丙○○（綽號「阿吉」、「小吉」）、丁○○至現場一同 處理。嗣戊○○、乙○○與林冠程在苗栗縣頭份鎮○○路麥 當勞碰面後再至對面之「雙子星檳榔攤」洽談。洽談過程中 ，戊○○、乙○○先對林冠程恫嚇稱：如不還錢，將帶去活 埋等語（此部分所涉恐嚇危害安全犯行，未據檢察官起訴） ，圖使林冠程返還欠款。果因林冠程無法籌錢還款，戊○○ 、乙○○、丁○○、丙○○ 4人乃依原先共同基於妨害自由 之犯意聯絡，於該日下午4時許，由丙○○駕駛車牌號碼7H- 991號自小客車到達 「雙子星檳榔攤」，與戊○○、乙○○ 會合，並由丙○○駕車強行將林冠程載往位在苗栗縣頭份鎮 之「永和山水庫」，丁○○在趕至「雙子星檳榔攤」與乙○ ○了解過程後，即駕駛自小客車搭載不知情之同居人己○○ 、岳母陳游慧珍等人跟隨在丙○○車後接應，而共同剝奪林 冠程之行動自由。 迨車行約2、30分鐘抵達永和山水庫後， 戊○○、乙○○先將林冠程帶下車欲押往戊○○所有停泊於 水庫岸邊之塑膠竹筏（原審及起訴書均記載為竹筏），擬駛 至對岸；丙○○因牙齒痛服藥後躺在車上休息等候，丁○○
稍後抵達時隨即獨自下車循路追上戊○○、乙○○，迨行走 約5分鐘戊○○ 、乙○○即帶林冠程上至停在水庫旁之塑膠 竹筏，此時隨後追上之丁○○則站於水庫塑膠竹筏出發處之 岸邊觀看接應。林冠程在塑膠竹筏上，因仍還不出錢，復被 告知要帶往水庫對面，戊○○在塑膠竹筏上更恫稱：「到了 對面你就知道」，林冠程之行動自由仍持續遭戊○○、乙○ ○及丁○○剝奪控制中，唯恐被帶至水庫對面即慘遭活埋， 為圖脫身，一時情急不得已躍入水庫中企圖逃生，惟因水溫 冷冽無法忍受，林冠程乃攀住塑膠竹筏頭掙扎。詎在塑膠竹 筏上之戊○○、乙○○及在岸邊距離塑膠竹筏僅約 2、30公 尺處之丁○○ 3人均明知當日天氣寒冷，水溫冷冽林冠程又 泡在水中，戊○○、乙○○及丁○○ 3人主觀上可預見人若 跳入水庫數分鐘，即有可能因失溫而溺斃之危險，且戊○○ 、乙○○及丁○○ 3人因共同先行之剝奪林冠程行動自由與 恐嚇林冠程「到了對面你就知道」之行為，致發生此項結果 ，即負有防止林冠程死亡之救護義務，詎戊○○、乙○○及 丁○○ 3人均能防止而不防止，竟另共萌任其溺斃亦可之不 確定犯意，於見林冠程跳入冷冽之水庫中，且以手扶住塑膠 竹筏頭之情況下，在塑膠竹筏上之戊○○、乙○○仍未施以 適當之救護將其拉起，或立即返回距離僅 2、30公尺之原出 發岸邊，而此時在一旁岸邊接應之丁○○見狀亦未呼叫在塑 膠竹筏上之戊○○、乙○○ 2人將林冠程拉起，或係自行施 救，反而與其小舅子辛○○通電話告知現場發生之情況，猶 任由戊○○、乙○○持續拖著林冠程繼續駕駛塑膠竹筏泡在 冷冽水中，終致林冠程失溫身體不支而沉入水中溺斃。而在 塑膠竹筏上之戊○○、乙○○與僅距離 2、30公尺在一旁岸 邊之丁○○ 3人發現林冠程沉入水中後，仍不為施救或立即 報警前來救護處理，隨即逃離現場，終致林冠程在水中窒息 死亡。迨於97年 3月5日10時許（起訴書誤載為97年3月15日 10時許），始經詹約禮在永和山水庫南岸（起訴書誤載為北 岸），發現林冠程陳屍在水庫內已死亡多日。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵一隊及臺北市政府警察局大安分局、苗栗縣警察局 頭份分局共同報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本案應先予指明部分：
檢察官就原判決應執行刑部分認為不當，提起上訴，因應執 行刑係依據多數宣告刑而來，自不能與所依據之多數宣告刑 分離而單獨存在，對各宣告刑部分，亦有關係，應視為亦已 上訴，無論宣告刑部分，有無不當或違法，如該定執行刑部
分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判， 另論知罪刑，並定其應執行刑【司法院（76）廳刑一字第16 69號研究意見參照】。本件檢察官於上訴書（即98年度上字 第37號）列明被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○ 4人為 上訴對象，並敘明上訴理由「一、本件原審判決被告鍾漢廷 （應係「庭」字之誤）、乙○○共同殺人及妨害自由罪，並 均定應執行刑16年；被告丁○○及丙○○妨害自由罪均處有 期徒刑2年，殺人部分均無罪，固非無見，惟查：-----二、 本件原審判決，認事用法既有違誤 ，爰依刑事訴訟法第344 條第1項、第361條提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合 法之判決。」顯見檢察官確係對被告戊○○、乙○○、丁○ ○、丙○○ 4人提起上訴無誤。其中有關被告丁○○、丙○ ○部分，檢察官於上訴書內明確記載：「 3、按共同正犯在 犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯， 以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀 情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見 ，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以， 加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。 從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同 負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客 觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重 結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（91台上50號判例意旨參 照， 從早先之47台上920號判例到近期之91台上50號判例， 一直到近例之93台上260號判決、 97台上3104號判決意旨， 對於「客觀預見可能性」均採寬鬆認定見解），退一步言， 縱算被告丁○○、丙○○當時確實未在竹筏上，然原審既然 已經認定渠等亦與被告戊○○及乙○○共犯妨害自由犯行， 且被告丁○○、丙○○也在現場，對於要將被害人林冠程帶 到水庫對面一節，事先也都知悉，則當時天氣寒冷，水庫風 大浪大，被害人稍有不慎，不論是遭推下或失足跌入水中因 而極有可能失溫溺斃，顯然被害人死亡之結果與渠等妨害自 由行為間有相當因果關係，且在客觀上亦有預見可能性，被 告丁○○、丙○○對於其他共犯將被害人用竹筏要搭載到對 岸恐嚇活埋一節，亦無表示反對意見更無任何阻止舉動，依 上開說明及實務見解，渠等自應對於林冠程掉入水中溺斃之 死亡結果負責任，即渠等至少應負刑法第302條第2項之妨害 自由致人於死之加重結果犯罪責，原審未變更起訴法條，逕 為被告無罪諭知，其判決謬誤，至為明顯。」等語，足認檢 察官對於被告丁○○及丙○○ 2人所犯之剝奪他人行動自由 罪部分，亦有提起上訴無誤，此應先予指明。
乙、有關於證據能力部分：
本件被告戊○○、乙○○及其選任辯護人對於本案證據能力 部分主張：證人子○○（林冠程之妻）、丑○○（林冠程之 母）、邱文國於警詢以及檢察官偵查時所為之供述，無證據 能力，其餘部分則表示無意見（見98年 6月15日刑事準備書 狀）。另本件被告丁○○及其選任辯護人對於本案證據能力 部分主張：證人子○○、丑○○、邱文國之警詢筆錄，無證 據能力，97年5月15日北市警安分局刑字第09731389400號臺 北市政府察局大安分局刑事案件移送書，亦無證據能力，其 餘部分則不否認有證據能力 （見98年7月27日刑事辯護意旨 暨聲請調查證據狀）。經查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查，證人子○○、丑○○、邱文國等人於警詢中之陳述，係 屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，不得作為證據；此外 ，復查無渠3人警詢陳述有符合刑事訴訟法第159條之2、第1 59條之3之例外規定， 是依前開規定，本院認證人子○○、 丑○○、邱文國 3人於警詢時所為之陳述均無證據能力。至 被害人林冠程家屬子○○、丑○○2人於97年3月11日在檢察 官偵查中之陳述 （依相字第102號卷第100頁至第101頁所示 內容，實無法認定檢察官係以證人身分為訊問），屬被告以 外之人於審判外之陳述，亦未經檢察官依證人之身分命其具 結以擔保其證言之可信性，既經被告戊○○、乙○○及其選 任辯護人具狀爭執其證據能力，揆之上開說明，應認亦無證 據能力。另97年5月15日北市警安分局刑字第09731389400號 臺北市政府察局大安分局刑事案件移送書，因具個案性，本 院認當無證據能力。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即共犯戊○○（指對被告乙○○、丁○○、丙○○）、證 人即共犯乙○○（指對被告戊○○、丁○○、丙○○）、證 人即共犯丁○○（指對被告戊○○、乙○○、丙○○）、證 人即共犯丙○○（指對被告戊○○、乙○○、丁○○）分別 於原審（指被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○）及本院 （指被告戊○○、乙○○）審理時分別以證人身分具結作證 ，並已確實保障各該被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○
及其選任辯護人、指定辯護人等之對質詰問權及詰問權，本 院認以證人（相對於各該被告而言）戊○○、乙○○、丁○ ○、丙○○等人分別於原審及本院審理時之證述作為證據為 適當。
三、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再按刑 事訴訟法第159條之1第2項所規定 ：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當 時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客 觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述， 始欠缺證據能力 （最高法院98年度臺上字第949號判決意旨 參見）。本件證人戊○○、丙○○（指各相對於其他被告而 言）、子○○、丑○○、莊桂彬、庚○○、辛○○、己○○ 、陳游慧珍、盧明輝、陳進富等人於檢察官偵訊時（指已經 具結者）所為之陳述，本院審酌證人戊○○、丙○○（指各 相對於其他被告而言）、子○○、丑○○、莊桂彬、庚○○ 、辛○○、己○○、陳游慧珍、盧明輝、陳進富等人於檢察 官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證 人朗讀結文後具結，衡情證人戊○○、丙○○（指各相對於 其他被告而言）、子○○、丑○○、莊桂彬、庚○○、辛○ ○、己○○、陳游慧珍、盧明輝、陳進富等人自必小心謹慎 以免觸犯偽證罪，且被告等人及其選任辯護人、指定辯護人 等於本院審理時均未具體提出、主張任何可供證明證人戊○ ○、丙○○（指各相對於其他被告而言）、子○○、丑○○ 、莊桂彬、庚○○、辛○○、己○○、陳游慧珍、盧明輝、 陳進富等人於檢察官偵訊時（指已經具結者）所為之陳述， 究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審 認，足認證人戊○○、丙○○（指各相對於其他被告而言） 、子○○、丑○○、莊桂彬、庚○○、辛○○、己○○、陳 游慧珍、盧明輝、陳進富等人於檢察官偵訊時經具結結證所 為之證詞，得為證據，而有證據能力。
四、至卷附之刑案現場照片、相驗照片及現場勘察照片等，均係 屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡 頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中 不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相， 在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照 相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常 可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生
的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用 ，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本 案犯罪事實具有關聯性，且被告等人及其選任辯護人、指定 辯護人等對於卷內所附之上揭照片亦均未主張係執法人員違 法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據 ，而有證據能力（最高法院九十七年度臺上字第三八五四號 判決意旨參見）。
五、臺灣苗栗地方法院檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、法 務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、血清證物組檢驗 報告及DNA型別鑑定紀錄表等 ，分別係該署、所執行屍體相 驗、解剖鑑定公務所出具之書面鑑定報告，均屬刑事訴訟法 第206條之鑑定報告， 依同法第159條第1項之除外規定（參 照該條立法理由），自得為證據。另97年4月1日上午11時30 分檢察官履勘現場筆錄（被告戊○○及原審選任辯護人均在 場）；及97年4月3日上午10時檢察官履勘現場筆錄（被告乙 ○○在場），均係檢察官依刑事訴訟法第212條、第213條規 定所為之勘驗處分，復查無有顯不可信之情況，依法亦得為 證據（最高法院96年度台上字第7335號判決意旨參見）。六、按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條 之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音， 以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本 人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者； 或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號 判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕 本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩 序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且 不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。 前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依 職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件 ，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟 程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力 之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障 及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4 分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告丁○○所使
用0000000000號行動電話之監聽錄音，為經臺灣苗栗地方法 院核准在案，並有詳載監察電話、對象、時間及理由等之通 訊監察書附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵 害被告乙○○、丁○○、丙○○等人權益之種類及輕重、對 於被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○等人訴訟上防禦不 利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障 及公共利益之均衡維護，本院認本件此部分電話監聽合於比 例原則，是認應具有證據能力。另本件下列經本院所引用有 關被告丁○○所使用之0000000000號行動電話之監聽錄音譯 文內容，業經原審法院當庭播放勘驗無誤（檢察官、被告戊 ○○、乙○○、丁○○、丙○○等人及渠等於原審之選任辯 護人均在庭，詳見原審97年10月 3日準備程序筆錄），被告 戊○○、丁○○、乙○○、丙○○等人當庭聽聞勘驗後，其 中被告丁○○均坦認係其與乙○○、丙○○、辛○○之對話 內容；被告乙○○、丙○○亦均坦認係其與丁○○之對話內 容無誤，揆諸前開最高法院見解，認卷附之各該監聽錄音譯 文均有證據能力。
七、測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟 實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測 謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單 位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報 告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，若其形式 上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並 已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員 須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且 運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好 ，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力。復按刑事 訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關 鑑定， 準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文。 是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果（最高法院97 年度台上字第123號判決意旨參見）。 本件卷附之被告戊○ ○、乙○○ 2人內政部警政署刑事警察局97年4月9日刑鑑字 第0970052014號鑑定書，形式上符合測謊基本程式要件，亦 即：經受測人即被告戊○○、乙○○ 2人同意配合，並已告 知得拒絕受測（即均簽有具結書），以減輕被告戊○○、乙 ○○ 2人不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員亦經良好 之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器（廠牌型號：Lafaye tte Lx-4000）品質良好，運作正常；被告戊○○、乙○○2 人身心及意識狀態正常；測謊環境亦屬良好，無不當之外力
干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項， 及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其 結果（相關之測謊圖譜 1冊係存置在贓物庫），核與法定記 載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測 謊鑑定自有證據能力。
八、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形 式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對 於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力 ，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證 明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第 159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。有關卷附交通部 中央氣象局於97年 4月10日以中象參0000000000函覆關於97 年2月19日14時30分至24時於苗栗縣三灣鄉永和村9鄰永和山 水庫附近之氣象資料，係中央氣象局公務員對於氣象資料所 製作之紀錄文書，紀錄當時本不具有個案性質，且該紀錄之 製作並無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書有顯然不可信之情況， 否則有承認其為證據之必要，是上開中央氣象局函覆之氣象 資料，自具有證據能力。
九、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第41 74號判決意旨參見）。經查，本判決下列所載之各該被告以 外之人於審判外之陳述【含言詞（指證人詹約禮、莊桂彬、 庚○○、辛○○、己○○、陳游慧珍、盧明輝等人之警訊筆
錄）及書面陳述（如戊○○手繪現場圖、旭日牙科證明單、 失蹤人口系統資料報表等）】，檢察官、被告 4人及其選任 辯護人、指定辯護人等人於本院準備程序及審判期日中均未 對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後 述之前揭證據等【含言詞（指證人詹約禮、莊桂彬、庚○○ 、辛○○、己○○、陳游慧珍、盧明輝等人之警訊筆錄）及 書面陳述（如戊○○手繪現場圖、旭日牙科證明單、失蹤人 口系統資料報表等）】均有證據能力。
十、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○等人分別 於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分 自白）部分，被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○等人及 其選任辯護人、指定辯護人等於本院審理時均未提出其他可 供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原 審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認 ，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本 院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白 （包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據 。
丙、有關於認定犯罪事實部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱：被告）戊○○、乙○○、丁○ ○及被告丙○○ 4人均矢口否認犯有前揭犯行，㈠被告戊○ ○辯稱：伊並未強押林冠程去永和山水庫，是林冠程自願去 的；帶林冠程去水庫是因為他說沒有錢，要嚇他而已；林冠 程係自己跳下水庫的，伊有掉頭要去救林冠程，但林冠程沒 有上船，用繩子拉林冠程起來，林冠程又沒有起來，伊以為 林冠程游走了，伊沒有殺人云云。㈡被告乙○○辯稱：當天 戊○○告訴伊，林冠程欠他砂石的錢，叫伊陪同去找此人， 渠等先至砂石廠找莊桂彬，因莊桂彬知道林冠程住哪裡，去 時林冠程的媽媽說他不在家，不久林冠程打電話來，約他們 在頭份麥當勞見面，之後他們再至「雙子星檳榔攤」，戊○ ○問林冠程欠款如何處理，林冠程就拿戊○○的電話去打，
但找不到人為其處理這筆帳，之後戊○○說不然去別的地方 ，適丙○○開車至檳榔攤，渠等即坐上丙○○之車去永和山 水庫，之後伊和戊○○、林冠程就下去水庫，並上竹筏，由 戊○○駕駛竹筏，開了20至30公尺，林冠程即自行跳下去水 庫，戊○○將竹筏開過去，當時伊有伸手去拉林冠程，因為 林冠程身材比伊壯碩，伊拉不起來所以讓林冠程扶住竹筏頭 前面，當時林冠程有說要去對面就趕快走，才把竹筏往前開 ，林冠程第二次落水伊也有丟繩子給他和拿竹竿給他。戊○ ○一直開，林冠程並問什麼時候到，戊○○稱快到了，之後 林冠程就沉下去水裡，渠等要去救的時候，已經來不及了， 伊以為林冠程潛下去了，在那裡繞了幾圈，找不到人就走了 ；當時並未逼林冠程跳入水庫，林冠程係突然自己跳下水庫 的云云。㈢被告丁○○辯稱：伊於案發當天是去檳榔攤交手 錶給乙○○，嗣因其岳母稱第一次到頭份，希望到處走走， 伊對頭份不熟，才會跟隨乙○○等人之車上永和山水庫，伊 並無妨害林冠程行動自由之行為，伊也沒有下去水庫，伊沒 有檢察官所寫的犯意聯絡。在地檢署伊未婚妻和她媽媽也有 出庭，檢察官就我們同車的部分，檢察官採信他們的證詞以 不起訴來處理，檢察官做不同的兩種起訴，檢察官相信她們 所說的，不相信伊所說的，若是要犯案伊不需要攜家帶眷到 現場觀看整個犯案過程。本件檢察官都是用臆測的方式在論 本案，檢察官所起訴犯罪事實都不實在云云。㈣被告丙○○ 辯稱：當天伊到檳榔攤時，剛要下車，乙○○就說走，伊就 又馬上上車；在車上伊並未注意其他人有無向林冠程要錢； 通訊監察電話錄音中其稱今天又可以練拳頭囉，並非針對林 冠程，而係另一位「阿光」，伊並無妨害林冠程行動自由之 行為。伊從頭到尾都不知道，全部的事情伊都不知道，那天 伊真的是要看醫師，乙○○打電話給伊，伊先問乙○○說哪 裡的醫生比較好，乙○○叫伊看完醫師後打電話再跟他聯絡 ，伊看完醫師打電話給乙○○，就叫伊過去，伊過去剛要下 車，他們就走過來說走走，他們就上伊的車，伊說要去哪裡 ，他們說要去山上，叫伊帶他們去這樣子而已，當時筆錄伊 都有講，伊是在不知情的情況下，他們在車上所講的話是客 家話伊也聽不懂，根本什麼事情都不知道云云。㈤另被告戊 ○○、乙○○2人之選任辯護人則為被告戊○○、乙○○2人 辯護略稱：被告戊○○、乙○○ 2人均無剝奪林冠程行自由 之事實，被害人林冠程係主動約被告戊○○到苗栗縣頭份鎮 ○○路之麥當勞見面，而後再與被告戊○○、乙○○一起至 麥當勞對面之「雙子星檳榔攤」內洽談，洽談過程甚為平和 ，被害人林冠程並未受到任何恫嚇，只是因該檳榔攤內有人
打牌，客人出入頻繁，繼續談話不方便，所以被告戊○○告 知被害人林冠程轉到其他地方繼續協商，而被害人林冠程也 無意見，因此隨同被告戊○○、乙○○外出，被告戊○○原 本要駕駛其所有之汽車外出，因被不明人士之汽車擋住而無 法移動，適被告乙○○之朋友丙○○開車到場，被告乙○○ 遂請丙○○開車載送，而被害人林冠程乃是自行上車，沒有 任何人予以挾持，此已據目擊證人即「雙子星檳榔攤」之老 闆庚○○供證甚為明確。原審事實所載被害人林冠程曾經受 到恫嚇活埋，此部分乃是被害人林冠程之妻子○○所為之說 詞，若被害人林冠程於電話中真有如此告知，應該是被害人 林冠程因數次請求其母丑○○幫忙，其母丑○○不予理會， 被害人林冠程因此所為之苦肉計，而林冠程若真如此告知， 其妻必定甚為緊張而向警方報案求救，惟其妻子○○卻也不 理會，與常情不符，且林冠程之妻子○○此項說詞，也與庚 ○○所述在檳榔攤內之情況也不符，足見被告戊○○、乙○ ○ 2人並沒有恐嚇要活埋林冠程，林冠程行動自由也沒有受 到任何妨害。被告戊○○、乙○○ 2人於林冠程落水之後， 確實有施以救助，並非未施以適當之救護，致林冠程溺斃。 被害人林冠程係因位於被告戊○○所駕駛之竹筏之前端，當 時風浪甚大，竹筏搖晃而失足落水，並非因被告戊○○在竹 筏上恫嚇或因行動遭控制，恐被帶至水庫對面即慘遭活埋， 不得已遂跳入水庫企圖逃生。原審稱被害人林冠程係因恐被 帶至水庫對面即慘遭活埋，不得已遂跳入水庫企圖逃生，惟 依照本案自被告戊○○、乙○○與林冠程相約見面洽商以迄 轉往水庫之過程觀之，若林冠程於苗栗縣頭份鎮○○路之麥 當勞，或者「雙子星檳榔攤」有被恐嚇活埋，因該場所自由 開放，其當無不於麥當勞步行前往「雙子星檳榔攤」之途中 或者於步出「雙子星檳榔攤」之際脫逃之理，也無不於抵達 水庫尚未步上竹筏之前逃脫之理，絕無選擇在水庫中才要脫 逃的理由，原審認定林冠程係跳入水庫企圖逃生，並非允當 。被害人林冠程於距離出發之原岸邊約30公尺左右處落水之 後，因被告戊○○所駕駛之竹筏仍在前進當中，被告戊○○ 、乙○○於發理林冠程落水之後，被告戊○○隨即將所駕駛 之竹筏折回，讓被害人林冠程抓住竹筏前緣施以救助，被告 戊○○並告知被告乙○○將被害人林冠程拉起，而當時未能 使林冠程再上竹筏之原因，乃是當時風浪過大，被告乙○○ 已經蹲下出手要拉住林冠程卻拉不住，且被害人林冠程身材 壯碩無法將其拉上竹筏，而當時林冠程確實已經抓住竹筏前 緣，落水處與對岸間水之深度較淺，與出發之原岸邊間水之 深度較深，而林冠程也催促趕快過去，因此被告戊○○將所
駕駛之竹筏繼續往對岸前進，並非不折返出發之原岸邊。原 審稱被告戊○○、乙○○於林冠程跳水後，本可立即將竹筏 開回原出發之岸邊將林冠程拉起，然渠等未回頭卻繼續行駛 ，可見被告戊○○、乙○○ 2人並未施以適當之救護，乃屬 誤會。林冠程於抓住竹筏前緣再往對岸途中再度鬆手落水， 乃是誤會被告戊○○之話語，以為已經抵達對岸而鬆手欲上 岸，並非因失溫身體不支而沉入水中溺斃。且原審認定被害 人林冠程係因失溫身體不支而沉入水中溺斃，所憑之證據為 何，並無依據。綜上被告戊○○、乙○○ 2人並無妨害自由 以及不作為殺人之事實，原審判決認定之事實與所載理由均 非正確，請撤銷原審判決，改判被告 2人無罪等語。㈥被告 丁○○之選任辯護人為被告慶霖辯護略稱：檢察官上訴理由 前後矛盾，顯與事實不合，既然公訴人指稱：「丁○○於電 話中所述伊與乙○○、丙○○ 3人在處理林冠程，顯係丙○ ○係在車等候，未上竹筏..」復又指稱：「證人己○○警、 偵訊證稱：『當時丁○○下車，等了很久 ，約40-50分鐘等 情』，可證明被告丁○○及丙○○都有下車一起到竹筏參與 殺人之犯行」，則被告丁○○及丙○○是否確實有到竹筏上 參與殺人，公訴人前後理由，顯有矛盾。況且，證人己○○ 於原審作證即已證稱：「會回答45分，是猜的」「約十幾、