臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重更㈢字第33號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴
字第3349號中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署95年度偵字第15187號)，提起上訴，經判決
後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。丁○○被訴殺人罪部分，無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國95年5月10日下午5時23分 許，騎乘車牌戊○○○○○○號之山葉牌風光型重機車，在臺中縣 龍井鄉○○路上，見騎乘車號己○○○○○○號機車之被害人庚○ ○落單（當時被害人庚○○正以門號0000000000號行動電話 ，與乙○○聊天，乙○○之門號為0000000000號），認有機 可乘，遂尾隨被害人庚○○，在臺中縣龍井鄉○○路與壬○ ○路口以西約200公尺處，被告丁○○竟基於傷害之犯意， 以騎乘中之機車擦撞被害人庚○○所騎乘之機車，致庚○○ 人車倒地，造成庚○○受有左上腹部外側勒骨下擦瘀傷22 公分、上腹部正中擦瘀傷11公分、左下腹部外側髖股部擦 瘀傷21公分、左足踝部內側6處瘀傷各11公分、左前臂 前側瘀腫64公分、左手掌43公分等傷害（此部分經本院 上訴審判處被告丁○○有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定 在案）。被告丁○○見被害人庚○○受傷倒地後，隨即下車 ，將被害人庚○○由路旁拖拉至距離辛○路約18公尺處之草 叢內，因被害人庚○○激烈反抗，被告丁○○竟基於殺人之 犯意，持重達數公斤之石塊，往被害人庚○○之頭部（即右 顳部、右耳廓上緣）等處撞擊，致庚○○受有右顳部、顱骨 及顱底骨骨折、併大腦組織內出血及硬腦膜下腔出血等傷害 （送醫後不治死亡）。乙○○在前揭時間與被害人庚○○通 電話中，因聽到被害人庚○○發出「呀、呀」之聲音，電話 隨即中斷，因之前在與被害人庚○○談話中得知被害人庚○ ○之所在，遂騎乘機車前往前揭地點找尋被害人庚○○，於 同日下午5時30分許，發現被害人庚○○之機車與被告丁○ ○之前揭機車，停於現場，乙○○大按喇叭及加油門，發出 聲響，被告丁○○自知無法躲藏，遂自被害人庚○○陳屍處
起身，向乙○○詐稱：「你的朋友在這邊，那兩名歹徒跑了 ，你趕快去追，我要去報警。」等語，遂一跛一跛的走向機 車，騎乘前揭車號戊○○○○○○號機車逃離現場。嗣經乙○○描 述逃離者所騎乘之機車、容貌，警方始循線查獲被告丁○○ 。因認被告丁○○就此部分涉犯刑法第271條第1項之殺人罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院30年上字第816號判例可資參照。另犯罪證據作為 訴訟之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於 可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能 為有罪之認定（最高法院94年度台上字第2033號判決參照） 。
三、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察 官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證 人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已
具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。本件告訴人丙○○之警詢陳述、證人乙 ○○之警詢陳述（除指認被告部分外）、證人乙○○於偵查 中之證言，及其他卷內之非供述證據，雖屬被告以外之人於 審判外之陳述，惟當事人於本院對於上開供述證據與非供述 證據之證據能力均表示不爭執，即同意有證據能力，本院亦 審酌上開供述筆錄及非供述證據之製作過程，並無積極事證 顯示有何違背訴訟程序規定之情事，依據上揭法條之規定， 均應具有證據能力。
㈡、至證人乙○○在警詢指認被告之過程，係由警員在證人乙○ ○指認被告數日之前，即播放被告追逐另名騎機車女子之錄 影帶供證人乙○○觀看，並曾告以被告即係影片內之人等情 ，業據證人即臺中縣警察局烏日分局犁份派出所所長子○○ 於本院更二審審理時證稱：「（你請乙○○看被告騎機車追 逐其他女子之前曾經有讓乙○○看過其他人的錄影帶，是看 了多久，距離他看被告的錄影帶有多久？）案發後看錄影帶 的次數非常綿密，非常多，不止錄影帶，還有相片，所以我 記不得時間隔多久，我們去人家家裡拍攝機車照片，拿回來 給乙○○看，還有看治安人口的照片，還有地緣關係的一些 可疑人士的照片」、「（被告本人為何引起你們的懷疑而帶 來給乙○○指認？）這個案件發生的地點是在烏日分局犁份 派出所及清水分局明秀派出所交界處山路，當我們查本案在 某一個瓶頸時，上級指示二派出所要開始做一些查案的配合 。後來明秀派出所有告知我們說，他們有受理幾起女生被追 的案件，然後我們就循著明秀派出所告訴我們這個訊息，去 他們轄區派出所調錄影帶，有錄到非常小的一個機車，有一 個人戴著安全帽追著一個女生，追到女生住處的管理室，然 後嫌犯就騎機車逃掉，也有在高速公路涵洞下尾隨女生將她 強拉至荒地，被女生掙脫的案件。之後我們一直在注意這個 人，但是車牌一直無法突破調閱。有一天明秀派出所轄區有 一個社區，那個人跟蹤女生到社區，結果那個女生大叫，嫌 犯跑掉，但留下一頂安全帽，這是最後一次。然後就是明秀 派出所通知我們說，有一件被告與屋主的糾紛由他們處理， 他們發現被告的特徵與我們要找的那個人很類似，我們就跟 偵查隊一起去明秀派出所。我們就開始通知證人乙○○來看 是否就是命案現場那位疑似兇嫌，乙○○指認兇嫌之前，我 們告訴乙○○，是就是，不是就不是，我們也告訴乙○○指 認錯誤的話，不但案件無法偵破，還會非常麻煩。乙○○來
了之後，我們讓他仔細看，他看了以後告訴我們是他，但證 人乙○○要求說，因為他在現場有與從草叢出來的那個人擦 身而過，他要體會一下二個人擦身的高度，所以我們偵查隊 就在凌晨帶他們到現場模擬後，乙○○就確認是他。被告在 現場也有口氣不好的對乙○○說，你不要亂認人，我們又請 乙○○確認一次，乙○○還是說就是被告。至於機車的問題 ，我們分局有行文台中監理所調閱中部四縣市之所有風光12 5同顏色、同型款、同年份的機車，由員警分頭查訪特別注 意證人所見機車之刮痕，證人指認非常的多，但說某些地方 不是時，我們就排除掉，但對於被告的機車的刮痕，證人他 倒是第一次就說就是這部機車，因為導流板前面彎的地方就 是刮痕的痕跡，與命案發生那天所看的情形是一樣的」、「 （乙○○看被告追女子的機車錄影帶之後，再看到被告，當 時你們有告訴乙○○說你現在看到的這個人就是影帶裡面追 女孩的機車騎士？）有的」「（當時你們為何確定的認為被 告就是影帶內追女子的機車騎士？）我們不能確定，但我們 有請被追逐的女生個別來指認就是被告，所以我們認為影帶 內的這個人就是被告」等語（見本院更二審卷第179、180頁 ），核與證人乙○○於原審及本院上訴審審理時證述指認之 過程相符。上開指認程序，顯與內政部警政署發布之「警察 機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」所規定之程序不符，且 在客觀上明顯造成誘導之不當結果而存有瑕疵，惟此乃屬警 方自案發後，不斷提供可疑資訊讓唯一目擊嫌犯之證人乙○ ○指認之查案方式，亦難認警員於主觀上有故意誘導之嫌， 自非警方以不正方式所取得之證據。故該指認尚非無證據能 力，而此客觀上所造成誘導之不當結果而存有之瑕疵，則屬 證據證明力取捨判斷之問題（詳後述）。
四、公訴人認被告丁○○涉犯殺人罪行，無非係以證人乙○○之 指證為其主要論據。訊據被告丁○○堅決否認有何殺害被害 人庚○○之犯行，辯稱：並未於95年5月10日騎乘車牌戊○○○ ○○○號重型機車，亦未前往案發地點，更無殺害庚○○，該 殺人案件非其所犯，乙○○之證述內容並不實在等語。經查 ：
㈠、被害人庚○○所騎乘機車因遭撞擊後倒地，而受有左上腹部 外側勒骨下擦瘀傷22公分、上腹部正中擦瘀傷11公分、 左下腹部外側髖股部擦瘀傷21公分、左足踝部內側6處瘀 傷各11公分、左前臂前側瘀腫64公分、左手掌背部瘀腫 43公分等傷害。嗣又因頭部遭大型鵝卵石塊（如臺中縣警 察局95年5月10日刑案現場勘查卷第55頁下方照片所示之鵝 卵石；第76頁下方、第77頁上方檢察官督同法醫師解剖時比
對相符之相片）由右後側多次重擊，致被害人庚○○受有右 顳部顱骨及顱底骨骨折、併大腦組織內出血及硬腦膜下腔出 血（另現場掉落牙齒2顆，非直接死亡原因，見本院上訴卷 第2宗第42頁借調贓證物品條編號20）等傷勢，經送光田綜 合醫院急救後，仍因上開傷勢，於95年5月10日晚上10時28 分許傷重不治死亡等情，有光田綜合醫院診斷證明書、光田 綜合醫院法醫參考病歷摘要附卷可憑（見相驗卷第19、20頁 ），並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗及 解剖鑑驗屬實，製有勘（相）驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體 證明書、相驗屍體驗斷書各1份（見相驗卷第23、26、32、3 3至34頁）及相驗屍體照片74張、現場採證照片97張在卷可 按，復經法務部法醫研究所鑑定被害人確係因「頭部遭鈍器 重擊」，造成「右顳部顱骨及顱底骨骨折，併大腦組織內出 血及硬腦膜下腔出血」死亡，死亡機轉為「中樞神經衰竭」 ，死亡方式為「他殺」等結果明確，亦有該所95年8月29日 法醫理字第0950002 458號函檢附之鑑定書（見相驗卷第46 至56頁）在卷可參。足見被害人庚○○確係遭他人故意殺害 無誤。
㈡、本件之犯罪現場，並未採得被告之指紋、血液、或其他與被 告生物反應相符之檢體，此有內政部警政署刑事警察局95年 6月20日刑醫字第0950069701號、95年8月31日刑醫字第0950 103140號、95年7月13日刑紋字第0950103063號、95年6月20 日刑醫字第0950069071號、95年9月27日刑醫字第095009610 1號、95年7月10日刑紋字第0950075841號等鑑驗書、96年2 月16日刑鑑字第0960023696號函、95年7月24日刑紋字第095 0109083號、95年7月13日刑紋字第0950103063號鑑驗書在卷 可考（見偵查卷二第11、66至68、73頁、原審卷㈠第265頁 、本院96年度上訴字第36號卷一第162頁）。其中警方在命 案現場發現遺留沾血指紋之水泥塊1個，並由其上採得指紋1 枚，另於被害人安全帽上及機車後握把右側，各採得掌紋1 枚，經送內政部警政署刑事警察局以指紋電腦比對法、指紋 特徵點比對法鑑驗結果，於排除被害人之指掌紋後，均與被 告之指掌紋比對不符（亦與癸○○、乙○○之指掌紋比對不 符），輸入指紋電腦系統與現有檔存掌紋資料比對結果，亦 未發現有指紋相符者，另被告之左、右腳掌紋亦與現場發現 之掌紋不符，有臺中縣警察局現場勘察報告及刑事案件證物 採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局95年7月13日刑紋字 第0950103063號鑑驗書、95年7月10日刑紋字第0950075841 號鑑驗書、95年7月24日刑紋字第0950109083號鑑驗書可按 。故依上開指紋及生化檢驗結果，均無從證明被告曾經出現
在本件命案現場犯案，則被告涉案之可能性原屬甚低。㈢、被告被認為其涉犯本案之最主要證據，無非係證人乙○○之 指認與迭次證述被告即係出現在命案現場之兇嫌。而證人乙 ○○之歷次指認與證述如下：
⒈於95年5月10日警詢時陳稱：「該男子操國語口音，身材微 胖，短頭髮，高約170至175公分，穿無袖紅黑背心、黑色七 分短褲、夾腳拖鞋，約20幾歲左右。機車銀色、車牌白色、 車號不詳、類似風光125型式、兩邊都有後照鏡均為銀色、 機車右側有刮傷掉漆的痕跡。．．他只跟我說我朋友在這裏 ，那二名歹徒跑了，要我去追他們，並說要去警察局報案而 已，其他都沒說了。」等語（相驗卷第8頁）。 ⒉於95年5月11日檢察官訊問時陳稱：「後來我走進去的時候 ，我發現一個男子右邊手臂有擦傷，他向我說你的朋友在這 邊，他說兩個歹徒已經跑走了，你趕快去追，但是我沒有聽 他的話，他就起身走到他的機車旁邊，就向我說他要去報警 ，然後他就走了。」等語（相驗卷第24頁背面）。 ⒊於95年6月7日警詢時證稱：「（請將當天看見該名男子特徵 及使用之機車特徵詳述之？）男子特徵：約20至30歲、170 至175公分左右、西裝頭、未戴眼鏡、兩肩很寬，像是在做 水泥工，穿著暗色無袖無領內衣，黑色西裝褲、藍色夾腳拖 鞋、右手臂有擦傷流血、看似有跟人打鬥的跡象、走路一跛 一跛、操臺灣國語口音。機車特徵為：山葉牌、銀色風光12 5㏄、前檔左邊上方有貼風光黑色二個字樣、右邊前方向燈 下方車身有擦傷痕跡、機車看起來不是新也不是很舊、沒有 改裝過、沒有前碟煞、輪圈及避震器都是銀色、前後都沒有 置物架、左右兩邊都有照後鏡」等語（見原審卷㈠第256頁 背面）。
⒋於95年7月10日在警局指認時證述：「（請將指認經過與結 果詳述？）經我近距離觀察警方與丁○○對話，看其身高體 型，之後再由我面對面與丁○○對質，我可以確定他就是95 年5月10日傍晚17時30分，在龍井鄉○○村○○○路與辛○ 路以西約200公尺，庚○○遇害現場離去之男子無誤。警方 為求慎重還帶丁○○到現場勘查，我有一起前往，依照案發 當天疑為嫌犯男子離開時與我相交錯，他的臉型（微圓）、 眉毛（粗粗的）、嘴唇（厚厚的）、走路方式（微跛）與口 音（臺灣國語）、口氣（有點兇），我可以確認他就是當日 的嫌犯沒錯」、「（目前警方將柯姓男子所騎用之重機車〈 車牌戊○○○○○○號〉暫留本所，請你詳細指認該機車特徵，你 可否指認？）可以，經我詳細檢視該機車之車頭有『風光』 黑色字體字樣，另外右前車頭側邊有刮痕，其刮痕線條（均
在邊緣及其他護蓋）及刮底顏色（鵝黃色）看來，均與當日 我立於嫌犯機車旁邊將之關掉他未熄火機車之電源時所見之 車身顏色、新舊程度、特有特徵等完全一致」、「就是目前 在派出所內這一位丁○○男子無誤」、「我從未見過他，也 不認識他，除95年5月10日17時30分案發當日他從庚○○陳 屍處離開時，我有跟他碰面，就是他告訴我：你的朋友在這 裡，那二名歹徒跑了，你趕快去追，我要去報警，之後就步 行往機車走去，當時他的風光銀色機車未熄火，騎了就往辛 ○路與壬○○路口離去」等語（見警卷第35至37頁）。 ⒌於95年9月21日檢察官訊問時證稱：「（庚○○遇害的現場 ，你到達現場的時候，你有發現一個男子從現場離開？）是 ，那名男子是騎乘風光機車」、「（提示戊○○○○○○號機車照 片，是否就是這一台機車？）新舊與機車右邊有擦痕與案發 當天的機車是一樣的，我在案發當天就向警方指認說，當天 從案發現場離開嫌犯所騎乘的機車右前方有擦痕，並且是風 光牌的，而且是銀色的」、「（你在當天就指認說有男子從 庚○○的身邊離開，那個男子操國語口音、身材微胖、短頭 髮，高約170至175公分，這個男子的特徵是否就是你今天在 監視器上看到的丁○○？）是，我確定就是他」、「．．後 來我就走進去草叢，因為我覺得那邊怪怪的，我走到一半的 時候，丁○○就站起來說你的朋友在這邊，那二個歹徒跑了 ，你趕快去追，他說我要去報警，他就離開了」、「（你說 你走到一半的時候，就有個人站起來發生何事？）他說你的 朋友在這邊，那二個歹徒跑了，你趕快去追，我要去報警， 他就一跛一跛的走開了，後來就騎乘機車離開了。」、「（ 你確定從庚○○身邊站起來的人就是丁○○？）是，就是丁 ○○」（見偵查卷二第29、30、37頁）等語。 ⒍於原審審理時具結證稱：「（進入空地後，你看到什麼？） 有一個人出來，他說你朋友在這裡，兩個人跑了，你趕快去 追，我去報警。」、「（你在案發現場所看到倒在地上的機 車及沒有倒地的機車，樣式分別為何？）站立的是風光125 ，沒有碟煞。」、「他說我朋友在那裏的時候，有蹲下來， 我過去的時候，他起來說他要去報警，就沒有跟我蹲在那裏 ，我看到被告的時候，是在庚○○陳屍的地方，他再次蹲下 來也是在庚○○陳屍的地方，我看到他身上好像有受傷，而 且走路也走不快，一跛一跛的。」、「（你說他身上有受傷 ，是那裏受傷？）左手臂受傷，他當時穿短袖。」、「（他 那時穿什麼褲子？）黑色的褲子，西裝褲或是七分褲，衣物 看起來很凌亂。」、「他的機車前面板子的旁邊有刮痕。」 、「大約15公分左右，有掉漆而已，沒有破掉。」、「（你
現在能否確認當天在現場出現的男子就是在庭的被告？）我 確定就是在庭的被告，不是很像而已。」等語，（見原審卷 ㈡第50、53、58、63頁）。
⒎於本院上訴審審理具結證稱：「（你在案發現場，看到可能 的嫌犯走出來時，你當時有沒有認為他是犯罪人？而特別注 意他的長相？）那時候走進去一半的時候，才看到被害人」 、「（當時他從草叢走出來的時候，你不知道發生什麼事情 ？）只看到機車倒在路邊。我當時不知道發生什麼事情，所 以沒有把他當做犯罪人」、「（剛才辯護人提示警詢筆錄， 請重複回想，你看到當時不是被害人的機車，另一輛機車也 是倒在路邊？）沒有，它是停著」、「（你有沒有注意那台 機車是什麼樣的車型、廠牌？）YAMAHA，風光125銀色的機 車」、「（為何你會對這個機車型號如此清楚？）我以前在 做機車的，我是受僱於人」、「（多久？哪家機車行？）龍 井明鴻機車行。我是做修理機車的，我差不多做2個月」、 「（有無印象在案發現場，發現從草叢走出來那個人身上有 無傷？）他的手臂上方有抓痕。是左右手我沒有印象了」、 「（請提示警詢被告指認這台機車的照片〈審判長提示警詢 卷現場勘驗卷第5頁照片〉，請問機車的型號？）就是我剛 才所述的型號，顏色也是相符的」、「（你對案發現場整個 印象裡面你對走出來的人較有印象，還是嫌犯使用的機車比 較有印象？）差不多」、「（對於案發當時的摩托車，現在 還有無印象？）大概還有」、「（是否記得後照鏡是什麼顏 色？）黑色還是銀色」、「（請提示95年5月10日證人乙○ ○警詢筆錄第一次筆錄〈審判長提示警詢卷第38頁〉，請看 你的回答部分，上面記載兩邊後照鏡均是銀色，是照你的印 象回答？）是」、「（當時說機車上有傷痕，前面是如何的 痕跡？）車子腳踏板旁邊的車體邊條有刮痕。左邊還是右邊 我忘記了」、「（你於警察局時有說機車右側有刮傷，有掉 漆的痕跡，這部分是指哪個地方？）就是旁邊那邊，就是我 剛才說的那裡，踏板的旁邊」、「（〈提示現場勘查卷第11 頁〉你所指有傷痕的部分是哪個部位？）就是第12頁上方編 號17的照片，但是我所站的地方，我沒有什麼印象是在哪一 邊」、「（第14頁下方的照片也有受損，請確認你所述究竟 是何位置〈提示現場勘查卷第14頁〉？）是第14頁編號22的 照片，我記得當時上面有刮傷，而且還有別人的漆黃黃的痕 跡」、「（現在是否有印象現場的嫌疑人穿著？）他穿著七 分或西裝褲，是黑色的」、「（當天看到犯罪嫌疑人有無受 傷？）不太清楚，但是走路一拐一拐的」、「（當天他與你 說過什麼話？）他說你的朋友在這裡，那二個人已經跑了，
他要去報警」、「（你看到的照片，就是現場的那個人？） 可以確認」、「（之前有看過這個人〈指被告〉）？沒有」 、「（但是其上翻拍出來的並不清楚，如何確認就是在庭的 被告？）當時看錄影帶的時候，我還不確認是這個被告，我 是先看錄影帶，再看到被告，再去現場回來，再看到被告， 我才確認的，並不是看到錄影帶就確認是被告的」等語（見 本院96年度上訴字第36號卷二第7頁背面至第10頁）。 ⒏於本院更二審審理時證稱：「我剛看到被告時就覺得很像， 模擬現場後就確定是他。」、「我回想案發當時的情形，看 被告五官、外表及走路的樣子所以確定是他。」等語（本院 更二審卷第175頁）。
由證人乙○○上述指認可知，其係指認被告及被告之機 車而認定被告即係在案發現場出現之可能涉案男子。惟證人 乙○○上開指認卻有下列之合理懷疑存在：
⒈證人乙○○於原審審理時證稱：「（你跟那個人正眼相對的 時間多久？）應該10秒鐘。」等語，及於本院更二審審理時 證稱：與該名男子對話之時間約10秒鐘左右等語，則其於短 暫10秒且行進間之目視下，能否清楚目擊及記下該男子之長 相及特徵，原屬有疑。且證人乙○○於原審審理時經檢察官 請其目視旁聽席之某民眾10秒鐘後，再陳述該民眾之特徵時 ，亦將實際上有戴眼鏡之該民眾，誤指為沒有戴眼鏡（見原 審卷㈡第52頁），是證人乙○○於瞬間目視與記憶印象之能 力，殊值懷疑。
⒉再者，證人乙○○於95年5月14日即命案發生後第4天，曾於 犁份派出所指認癸○○（業經警方排除涉案）即係其在命案 現場所目擊之男子，其指稱：「我不認識他（即癸○○）， 但我見過他。」、「我有見過他，他的容貌與我在95年5月1 0日17時30分左右見到庚○○被害時，那一名在他身旁事後 逃逸的男子容貌幾乎相似。」、「（你如何認為他像是案發 當天在死者庚○○旁之男子呢？）他的髮型、臉型、說話聲 音、夾腳拖鞋、走路一跛一跛都像是當日立於庚○○旁的男 子。」、「（可否再詳述指認經過情形？）警方有命他以國 語自報其住家地址（龍井鄉○○村○鄰○○路新庄仔巷78號 ），其腔調速度，也有要他於警所辦公室內來回走路（包含 快、慢步），與案發當日我所聽到該男子的聲音及所見容貌 十分相似，而且其所穿拖鞋之樣式與當日所見該男子所穿著 的拖鞋是完全一樣的。」、「（指認過程多久？）我從本日 晚間20時40分受警方通知到場指認直到現24時整已經過3個 多小時，近身仔細指認，並與癸○○對話指認，我不斷思考 回憶，到目前為止，我都認為他就是案發當時該名男子沒錯
。」等語（見原審卷第252頁警詢筆錄），則衡諸情理，被 告於命案發生後之第4天，對於其所目擊之印象當尚屬清晰 ，且記憶亦當較為清楚，猶仍發生指認錯誤之情形，卻於命 案發生2個月後之95年7月20日，在其所稱相同特徵之指認基 礎上，竟能清楚確信其所指認之被告即係其所目擊出現在命 案現場之男子，亦屬有疑。況證人子○○於本院更二審審理 時證稱：警方係於「凌晨」帶被告及證人乙○○到現場模擬 後，證人乙○○就確認是被告等語，惟案發時間為下午5時 許之日間，警方帶往模擬之時間卻係深夜凌晨時分，場境已 有不同；且案發現場地處偏僻，在夜間照明不足之情境下， 證人乙○○能否明確指認，深值懷疑。
⒊證人乙○○指認其在命案現場所目擊男子之特徵有「走路有 一跛一跛、手臂有傷痕、著七分褲、微胖、厚唇」等，惟上 開所指特徵原屬空泛與主觀（走路跛到何種程度？手臂有如 何之傷痕？所著七分褲之品牌或褲子上有何明顯圖飾足資判 別？所謂微胖之程度？嘴唇之厚薄認定？），是否得謂為「 明顯特徵」而得作為判別之標準？原屬有疑。又原審法院雖 於96年1月25日下午2時30分審理時當庭勘驗被告身體，被告 之右腳右側部分有舊擦傷痕之受傷情況及被告走路有一點駝 背、頭部向前傾之特徵（見原審卷㈠第203頁），然此非惟 係原審主觀之認定（允宜由醫生或專業人士為專業之判斷較 妥），且原審上開認定是否得謂為異於一般人之明顯特徵？ 或以此即認與證人乙○○指認之情節相符，亦屬有疑！況原 審法院勘驗結果復認「由外觀顯示被告之右手臂並沒有傷口 」，亦與證人乙○○指認該男子在案發當時「右手臂受傷流 血」而可能遺留傷痕之情形不合。復經本院調取被告於95年 7月10日入看守所之體檢紀錄（見本院更一審卷第122頁）， 亦未記載被告手部有何傷勢。
⒋又警方請來素描專家依據證人乙○○之敘述，而繪製可能涉 案人之畫像，該畫像中之男子有喉結，惟被告並無喉結，此 有該素描畫像在卷可參，亦據證人乙○○於本院上訴審審理 時當庭指證被告並無喉結等語明確（本院上訴卷二第7頁） 。
⒌另證人乙○○指認其在命案現場目擊該名男子所騎乘機車之 照後鏡顏色為「銀色」。惟依卷附被告家中所有車號戊○○○ ○○○號、丑○○○○○○號機車之照片（見偵查卷二第15至19頁） 所示，上開2輛機車之照後鏡顏色均為「黑色」（並無證據 證明被告於95年5月10日後曾換修上開機車之照後鏡），亦 與證人乙○○之指認有所不符。
故綜上所述，證人乙○○指認被告即係在命案現場出現
之男子等情，其可信性及可靠性實存有合理之懷疑，則在該 合理懷疑剔除之前，實難遽以採信而為不利於被告之認定。㈣、按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊 之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺 （Preception）、記憶（Memory）、陳述（Narration）之 供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同「是 非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論（concl- usion of issue），縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則 由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性（Since- rity）無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。 現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定 ，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人 程序要領」（90年8月20日發布）以及法務部於97年9月23日 修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第 99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階 ，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於 審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確 性之正當準據。又依前開內政部警政署所發布之「警察機關 實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，被害人、檢舉人或目 擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「指認前應 由指認人先陳述嫌疑人特徵。指認前不得有任何可能暗示 、誘導之安排出現。指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人 並不一定存在於被指認人之中。實施指認，應於偵訊室或 適當處所為之。應為非一對一之成列指認（選擇式指認） 。被指認之人在外形上不得有重大差異。實施指認應拍 攝被指認人照片，並製作紀錄存證。實施照片指認，不得 以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。且被害 人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，不論偵查中或審判時 之指認，正確與否恆取決於一次指認，在指認規範中甚至有 禁止重覆指認之規定者，絕不能以指認次數愈多愈正確。且 指認正確與否之認定，尤須綜合指認人對事實之陳述、其於 該事件中所處之地位以及當時之週遭環境等情況，如足資認 定其確能對被指認人觀察明白、確能認知被指認人行為之內 容，且所述之事實復有其他證據佐證，並不悖一般日常生活 經驗之定則及論理法則，始得採為判決被指認人犯罪之基礎 （最高法院97年度台上字第1356號判決意旨參照）。本件證 人乙○○指認被告之程序，業經證人乙○○於原審審理時證 稱：「警察先給我看被告的影片，內容是他在追一個女生的 影片，之後警察就叫我指認。」等語（見原審卷㈡第59頁） ；於本院上訴審審理時證稱：「（96年3月16日地院審理時
，曾經說過警察要你指認被告的時候，曾經先放過影片，關 於丁○○的影片給你看，然後才要你指認，當時陳述是否真 的？）真的。」、「（為何警察要放丁○○的影片給你看？ 你是否知道？）他之前在附近做騷擾婦女的案子。」、「（ 是否可以說明影片的內容？）他騎著機車追一個女生，那個 女生走進去公寓裡面，他回頭看一下就走了。」、「（警察 當時給你看影片的時候，有無說過被告犯過什麼案子的情形 ？）有吧。」、「（警察給你指認時，是用很多人的影片， 還是只有一個人的影片給你指認？）只有一個人的影片。」 、「（你作指認〈照片〉是否看完個人的錄影帶之後指認， 還是先指認再看錄影帶？）先看錄影帶之後才指認的。」、 「（你當時去警察局指認前，有先看過被告，被告有無在警 察局？）看完錄影帶之後幾天才看到被告。」等語（本院上 訴卷二第3至5頁）；及於本院更二審審理時證稱：「我是看 完錄影帶後過幾天才看到被告，我先去犁份派出所指認，然 後再去現場模擬還原情形才能確定，然後回來就指認是被告 。」等語（本院更二審卷第175頁）明確，核與證人子○○ 於本院更二審審理時證述之情節相符（證述內容如前「證據 能力」部分所述）。上開指認程序顯與前述「警察機關實施 指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定不符，且在客觀上亦明顯 造成誘導之不當結果而存有瑕疵。又所播放之影片即係被告 另案涉嫌強制猥褻罪之犯案證據，足以讓指認人產生先入為 主之觀想，而聯結被告確有犯下本案之偏見與預斷。且證人 乙○○係觀看被告另案涉嫌強制猥褻罪之錄影畫面之後幾天 ，才至警察局指認被告本人，則在此間隔數日之期間，該影 片內容與片中被告之影像即不斷地在其腦海裏重複出現，則 其在指認被告本人時，所憑之印象究係案發當日在現場之所 見？抑或上開影片內容之回憶？殊堪疑慮。故本件證人乙○ ○之指認被告，除在指認程序存有上開瑕疵外，證人乙○○ 指認之內容亦存有合理之懷疑，自難遽以上開存有瑕疵及合 理懷疑之指認，而為被告有罪之認定。
㈤、況被告經檢察官於偵查中囑託內政部警政署刑事警察局測謊 ，被告於測前會談否認有打被害人庚○○，庚○○被打的時 候其人也不在場，經測試無不實反應等情，有該局95年8月1 7日刑鑑字第0950122581號鑑定書在卷可佐（見偵查卷二第5 1至65頁）。而被告經原審送請行政院衛生署草屯療養院鑑 定其精神狀態，經以被告個人生活史及病史、身體檢查及神 經學檢查、腦電波及實驗室檢查、心理測驗及精神狀態檢查 ，鑑定結果（96年1月18日）認：被告罹患精神分裂病，病 程約為10年，因不曾延醫治療，被告精神狀況從退役後，有
逐漸退化而慢性化的現象，其於95年5月10日期間，在澄清 下發現並無正向活躍的精神症狀，如幻聽及妄想，而是呈現 慢性化功能不彰之精神病患，又其無異常的心性發展史，此 有草屯療養院96年1月24日草療精字第0553號函及附件之精 神鑑定報告書存卷可佐（見原審卷㈠第210至213頁)。雖該 鑑定書另載「由會談與測驗結果來看，個案目前的精神狀況 依現場之觀察與測驗之結果顯示尚在穩定，並無觀察到明顯 之精神狀況」等語（見原審卷㈠第212頁第7、8行），似與 上開鑑定書所載對被告為精神狀態檢查時發現被告「表情緊 縮略為平板，有幻聽妄想、手腳不靈活或思考中斷及停頓等 精神症狀」等描述不符。惟經本院更二審補充：⑴向台中縣 後備指揮部調取被告在軍中服役之相關資料（見本院更二審 卷第63、70至76頁）。⑵向永達技術學院、大漢技術學院調 取被告在學期間之相關紀錄（見本院更二審卷第60、61、84 至87頁）。⑶被告之父親陳述被告有幻想遭追殺而不斷報案 之情形，惟本院向台中縣警察局清水分局函查，據覆稱未有 其事（見本院更二審卷第62、83頁）。⑷向臺灣臺中看守所 、臺灣臺中監獄函查丁○○自95年7月11日迄今均未有精神 疾病之症狀及就診、給藥之紀錄（見本院更二審卷第96至11 2頁)等資料，囑託草屯療養院補充鑑定，並就：⑴鑑定報告