臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2349號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案在臺灣臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 黃銘煌律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院98年度訴字第660號中華民國98年9月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第1628、2111、21
23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表編號1至29所列之罪，各處如附表編號1至29所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾肆年；未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣肆萬捌仟伍佰元沒收（即附表編號1、3至20、22至29等所示部分），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第一級毒品所得財物消費券新臺幣參仟陸佰元沒收（即附表編號2所示部分），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元應與共犯劉來源連帶沒收（即附表編號21所示部分），如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話各壹支（含SIM卡各壹枚）均沒收（即附表編號1、3至12、17至23、25至29等所示部分），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之【其中附表編號21所示部分，上開未扣案門號為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹枚）應與共犯劉來源連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之】；未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（即附表編號2、15、16所示部分）；扣案門號0000000000號之SIM卡壹枚（即附表編號2、15、16所示部分）、電子秤壹臺、小鏟子壹支、分裝袋壹包均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國93年間因犯施用第一、二級毒品等罪，經 臺灣彰化地方法院以93年度訴字第207號判處有期徒刑10月 、6月確定，同年間又因犯竊盜罪，為該院以93年度易字第 825號判處有期徒刑7月確定，後經定應執行刑為有期徒刑1 年9月確定，入監服刑後，於94年11月1日假釋付保護管束； 惟其尚有於93年間犯恐嚇取財罪，而由臺灣高等法院臺南分 院以96年度上易字第218號判處有期徒刑7月，減為3月又15
日確定，且上開假釋經撤銷而應執行殘刑5月10日；嗣其假 釋前所犯各罪經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第224號 裁定減刑，並與上述恐嚇取財罪部分所處（減）之刑合併定 應執行刑為有期徒刑1年2月後，於96年4月12日縮刑期滿而 執行完畢。惟乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣 ，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號 等行動電話4支供其販賣海洛因之用，而經如附表編號1至29 所示之顏倉禾等人各與其所有上述之行動電話聯繫購買海洛 因之事宜後，將海洛因販賣給顏倉禾等人，每次均獲取約1 至2成之利潤；其各次販賣行為之購毒者、使用電話、交易 時間、地點、價格及所得財物等均詳如附表編號1至29所載 。其中附表編號21之部分，乙○○係與其兄長劉來源基於共 同販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由乙○○將劉哲成所欲購 買之海洛因委由劉來源騎乘機車，於98年2月5日上午8時50 分許，在彰化縣溪湖鎮○○路19號「展亞商務旅館」前，將 海洛因當場交付給劉哲成，而完成交易（劉來源共同犯販賣 第一級毒品罪部分，業經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第 1023號判處有期徒刑7年8月在案）。嗣乙○○為警持搜索票 於98年2月10日上午7時40分許，在彰化縣埔心鄉○○村○○ 路○段73巷4號查獲，並扣得其所有供本件販賣海洛因所使用 之電子秤1臺、小鏟子1支、分裝袋1包及門號0000000000號 之SIM卡1枚；且乙○○於到案後，就附表編號1至29等本件 全部犯行，於偵查及審判中均自白犯罪。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告 詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進 行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判 決意旨參照）。查本件證人顏倉禾、劉智宏、楊銘富、楊金
雯於偵查中經具結後所為陳述，未見有受任何不當外力之干 擾，檢察官於偵查時復無不法取供之情事，且被告乙○○及 其辯護人於原審及本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定 程序而對上述證人取供之情形，則依前揭說明，上列各證人 於偵查中具結之證詞，均有證據能力。
二、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年度台上字第527號判決意旨參照）。查被告乙○○所有門 號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話，有 經臺灣彰化地方法院核發98年度聲監字第000003號通訊監察 書實施通訊監察，期間自98年1月7日10時起至同年2月5日10 時止，另被告所有門號為0000000000號之行動電話亦有經該 院核發98年度聲監字第000040號通訊監察書實施通訊監察， 期間自98年1月23日10時起至同年2月20日10時止等事實，有 上開臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表影本等各1件 附卷可稽（見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第09800022 89號刑案偵查卷宗第141-146頁）。又如附表所示之「認定 犯罪事實所憑之證據」乙欄內所載之通訊監察譯文，乃警方 依法監聽上述行動電話後所制成，並經各該購毒者及被告坦 承為其間之對話內容，對於譯文內容不爭執，被告及其辯護 人於原審及本院審理時亦均不爭執上開通訊監察譯文之證據 能力，復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法對當事人 提示並告以要旨而踐行調查證據之程序，則上開監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159 條之5所明定。本件除上述證人顏倉禾等於偵查中具結之證 詞及前開通訊監察譯文外，其餘在下列判決理由中所載被告 以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，包括劉來源、 劉哲成、郭宜隆、顏倉禾、劉智宏、楊銘富於警詢時之陳述 及其他證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院辯論終結
前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀 態，也認無非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用， 故亦均有證據能力。
四、扣案之電子秤1臺、小鏟子1支、分裝袋1包及門號000000000 0號之SIM卡1枚等物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用 。惟此等扣案物品乃警方持臺灣彰化地方法院核發之搜索票 ，於98年2月10日上午7時40分，在彰化縣埔心鄉○○村○○ 路○段73巷4號搜索扣押所合法取得，且與本件案情具有關聯 性，故有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於如附表編號1至29所示販賣第一級毒品 海洛因給顏倉禾等人之犯行，均坦承不諱，並供承每次販賣 可得約1至2成之利潤等語（見本院卷第73頁）。指定辯護人 則為被告辯護略以：新修正毒品危害防制條例之規定應自98 年5月22日起生效施行，原審判決適用法令並無違誤，檢察 官上訴意旨謂應自98年11月22日起始生效施行，並不正確， 又被告販賣之對象不多，獲取之利潤有限，所生危害不若專 以販毒品維生之集團或盤商為甚，且僅國中畢業，智識程度 不高，復坦承犯行，頗有悔意，故原審從輕量刑，尚無不當 等語。經查：
（一）關於附表編號1至29所示，被告販賣第一級毒品海洛因給 顏倉禾等人之事實，業據各該購毒者即證人劉來源、劉哲 成、郭宜隆於警詢時，證人顏倉禾、劉智宏、楊銘富於警 詢與檢察官訊問時均具結後，及證人楊金雯於檢察官訊問 時具結後分別陳明在卷（上述各證人證詞之出處，詳如附 表編號1至29之「認定犯罪事實所憑之證據」乙欄內所載 ）；復有劉來源指證向被告購買海洛因地點之照片4張、 劉智宏指證向被告購買海洛因地點之照片6張、劉智宏指 認被告之彰化縣警察局溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 張、劉哲成指認被告及劉來源之彰化縣警察局溪湖分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表2張、劉哲成指證向被告購買海洛因 地點之照片7張、顏倉禾指認被告之彰化縣警察局溪湖分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表1張、顏倉禾指證向被告購買海 洛因地點之照片6張（以上見彰化縣警察局溪湖分局溪警 分偵字第0980002289號刑案偵查卷宗第48-49、60-61、68 、100-101、102-108、135、138-140頁）、楊銘富及楊金 雯指認被告之彰化縣警察局溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表影本各1張（以上見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字 第0980002912號刑案偵查卷宗第19、28頁）、郭宜隆指認 被告之彰化縣警察局溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1張
、警方跟監郭宜隆騎乘車牌號碼TVJ-975號機車而發覺附 表編號29之交易所拍攝現場照片6張、郭宜隆指證向被告 購買海洛因地點之照片3張（以上見彰化縣警察局溪湖分 局溪警分偵字第0980003308號刑案偵查卷宗第25、27-29 、30-31頁）、被告帶同警方前往販賣海洛因給劉來源、 顏倉禾、劉智宏、劉哲成之地點所拍攝現場照片共18張（ 以上見98年度偵字第1628號卷第105、107-108、110-112 、114-117頁）、被告帶同警方前往販賣海洛因給郭宜隆 之地點所拍攝現場照片4張（見98年度偵字第2123號卷第 14、16頁）、被告帶同警方前往交付海洛因給楊金雯之地 點所拍攝現場照片1張（見見98年度偵字第2111號卷第21 頁）等證據資料附卷可為佐證。
（二）又附表編號1至5、7至12、15至21、25至29等部分，並有 各該「認定犯罪事實所憑之證據」欄內所載附卷之通訊監 察譯文足以證明。
（三）再者，警方持搜索票於98年2月10日上午7時40分許，在彰 化縣埔心鄉○○村○○路○段73巷4號查獲被告，並扣得電 子秤1臺、小鏟子1支、分裝袋1包及門號0000000000號之 SIM卡1枚等事實，則有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣 警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等影本各 1份、現場照片5張（見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字 第0980002289號刑案偵查卷宗第9-11、13-16頁）及上述 扣案物可憑。
（四）由上開從其他方面調查所得之證據資料，可知被告於到案 後，就附表編號1至29等犯行，於偵查、原審及本院審理 時均坦承犯行等自白，及於本院審理時所陳述每次販賣海 洛因可獲取約1至2成之利潤等語，均與事實相符，亦可採 為證據，而足見其每次販賣之行為皆存有營利之意圖。（五）至於附表編號21之部分，被告於原審時雖另辯稱當時她將 海洛因裝在信封袋裡密封，騙她哥哥劉來源說那是電話， 請他幫忙轉交給劉哲成，因當時她的小孩不舒服，所以才 託哥哥拿給劉哲成，劉來源不知裡面是毒品，她也沒有告 訴劉來源裡面是毒品云云（見原審卷第107頁）。惟證人 劉來源於警詢時明白自承當天被告要他幫忙將海洛因送到 展亞旅館旁交給劉哲成，他不知道裡面數量有多少，因為 被告有用衛生紙包起來，但被告有告訴他衛生紙包裹的是 海洛因等語（見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0980 002289號刑案偵查卷宗第24頁），又被告於檢察官訊問時 亦已坦承當時因她女兒身體不舒服在哭鬧，她要照顧女兒 ，劉來源又剛好到她住處，她才會拜託劉來源將毒品交給
劉哲成，劉來源也知道交付的是海洛因等情節明確（見98 年度偵字第1628號卷第131頁），且劉來源因此已為臺灣 彰化地方法院以98年度訴字第1023號判處有期徒刑7年8月 在案，有判決書1份附卷可參。故有關附表編號21之部分 ，應係被告與劉來源所共犯無誤。被告上開於原審時所為 辯解，或為維護兄長劉來源所致，雖非可採，但尚不影響 其就附表編號21之部分於偵查及審判中均有自白犯罪之認 定，應予敘明。
（六）綜合前述，本件事證明確，被告意圖營利而分別為附表編 號1至29販賣第一級毒品之犯行，且編號21之部分係與劉 來源所共犯等事實，均已足可認定。
二、新舊法之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項訂有明文。又關於法律變更之比較適用原則，於比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及 整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院 95年5月23日刑事庭第8次會議決議可參。查本件被告乙○○ 行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於 98年5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與 法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法 第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施 行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日 期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定 或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應 自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依 一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公 布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條 第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定 期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有 需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留 6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必 要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行， 故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規 之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預 留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規 定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92
年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個 月施行之規定，司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014 643號函釋亦同此見解）。是被告犯後法律已有變更，爰就 本件新舊法之比較適用說明如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後之毒品危害防 制條例第4條第1項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金。」修正後之新法在罰金刑部分提高數額 ，經予比較後，顯以修正前該條例第4條第1項之舊法規定 有利於被告。
（二）又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條 第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至 第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10 條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒 刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再罰金減輕者 ，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減 輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66 條分別定有明文。是修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，將得減輕其刑修正為減輕或免除其刑，並增列 第2項規定被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此 部分新修正及增訂之規定顯較舊法所定者有利於被告。（三）案經就與被告乙○○罪、刑有關之所有規定，依刑法第2 條第1項及前揭最高法院之決議意旨，綜其全部罪刑而為 比較後，可知究竟是毒品危害防制條例之新法或舊法有利 於被告，應以被告之犯罪是否符合修正後該條例第17條之 規定為斷。亦即，符合時係以新法有利於被告，否則即以 舊法有利於被告。而被告所犯附表編號1至29之販賣第一 級毒品等罪間，並無集合犯或其他實質上或裁判上一罪之 關係，則於一罪一罰之原則下，並參酌刑法第2條第1項係 規定「行為」後法律有變更者，應為新舊法之比較適用， 故本件之新舊法比較，即應就附表編號1至29所示被告之 各次犯行個別為之，逐一檢視其獨立之各次販賣行為究應 適用新法或舊法論處；非謂就上開新舊法規定予以比較後
，所有於本件訴訟程序中追訴、處罰之個別犯罪行為，必 須一律從新或從舊論科，此應予辨明。而被告乙○○於本 件並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形， 尚無可依新法第17條第1項所定減免其刑。然其就附表編 號1至29等各次販賣第一級毒品之行為，業於偵查及審判 中均自白犯罪，有如附表之「認定犯罪事實所憑之證據」 乙欄所示，故被告所為如附表編號1至29所示各次犯行， 均應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之新法對被告論 罪科刑。
三、論罪部分：
（一）核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪；被告於附表編號1至29所示各 次販賣毒品海洛因前所持有海洛因之低度行為，應為其販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）又被告與劉來源之間就附表編號21所示販賣第一級毒品之 犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（三）再者，修正前刑法第56條連續犯之規定，已於95年7月1日 起廢除，本案被告乙○○犯罪在95年7月1日之後，自無修 正前刑法第56條連續犯之適用。又學理上所謂之「集合犯 」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範 之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備 反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件 之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之 行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要 件之行為單一，故僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，於95年7月1日修正刑 法施行前，並未被認係「集合犯」，在上開刑法修正時（ 或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且 被告販賣海洛因給顏倉禾等人之時間、地點均截然可分， 主觀上無從認係出於一次之決意，依社會通念，當以評價 為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。故被告所犯如附表 編號1至29等各次販賣第一級毒品罪，因犯意各別，行為 互殊，應分論併罰；起訴意旨認其所為應評價為包括一罪 之集合犯，尚有未洽。
（四）被告曾於93年間因犯施用第一、二級毒品等罪，經臺灣彰 化地方法院以93年度訴字第207號判處有期徒刑10月、6月 確定，同年間又因犯竊盜罪，為該院以93年度易字第825 號判處有期徒刑7月確定，後經定應執行刑為有期徒刑1年 9月確定，入監服刑後，於94年11月1日假釋付保護管束； 惟其尚有於93年間犯恐嚇取財罪，而由臺灣高等法院臺南
分院以96年度上易字第218號判處有期徒刑7月，減為3月 又15日確定，且上開假釋經撤銷而應執行殘刑5月10日； 嗣其假釋前所犯各罪經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字 第224號裁定減刑，並與上述恐嚇取財罪部分所處（減） 之刑合併定應執行刑為有期徒刑1年2月後，於96年4月12 日縮刑期滿而執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份附卷可按，其受上述有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件附表編號1至29等有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就附表編 號1至29所犯各罪，除其法定刑為死刑或無期徒刑之部分 外，皆加重其刑。
（五）被告就附表編號1至29等各次犯行，於偵查及審判中均自 白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，均減輕其刑；並先加後減之。
（六）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過 重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最 高法院88年度台非字第265號裁判意旨參照）。而被告於 附表編號1至29各次販賣毒品海洛因之所得，除編號2部分 為價值新臺幣（下同）3600元之消費券外，其餘各次所得 ，以1000元居多，也有500元、2000元、5000元、6000元 及7000元不等，均不逾萬元，每次之不法利得有限，其危 害遠不及於大量且長期販賣海洛因之集團犯罪或盤商，以 此種犯罪情狀，對照所犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金，實嫌過重，雖就附 表編號1至29等各次犯行均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規減輕其刑，然縱科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌 過重，而難認符合罪刑相當原則及比例原則，在客觀上實 足以引起一般人之同情。故依刑法第59條所定，就其所犯 附表編號1至29等各次販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其 刑，並皆遞減之。
四、原審判決以被告就附表編號1至29等各次販賣第一級毒品之 犯行，罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：（一）依前 揭調查得證之事實，被告每次販賣海洛因之犯行，均可獲取 約1至2成之利潤，然原審判決未查明及之，全案即無以維持 ；（二）又適用毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規 定時，須被告於審判中亦應自白，而此項自白之內涵當然包
括被告意圖營利之事實，但原審未向被告調查而經其自白所 得利潤之客觀事實，即逕適用上述條項之規定對被告減輕其 刑，尚有未洽；（三）再者，原審經新舊法比較後，適用修 正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告論罪科刑， 然修正後新法第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣二千萬元以下罰金。」其法定刑中並不包括有期徒刑，乃 原判決理由欄貳、實體部分之二、論罪科刑之㈤部分，就被 告構成累犯乙節，依刑法第47條第1項加重其刑時，竟「就 法定刑為有期徒刑、‧‧‧部分加重其刑」（見原審判決第 7頁倒數第2行所載），顯有違誤；（四）關於刑法第59條酌 量減輕其刑之規定，屬裁判上減輕，若有其他法定減輕事由 時，必先依法定減輕事由之規定減輕後，縱使科以減輕後之 法定最低刑度，仍嫌過重時，始可再依刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，前已敘明，惟原判決理由欄貳、實體部分之二 、論罪科刑之㈥部分，卻以「‧‧‧本院認為法重情輕，縱 使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，‧‧‧」（見 原審判決第9頁第6至7行所載）而非認為依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑後，再科以減輕後之法定最低本刑 仍嫌過重，亦有未合；（五）按「符合內政部所定領取人資 格者，每人得依本條例規定領取消費券新臺幣三千六百元， 用於購買貨物、勞務或捐贈。」乃振興經濟消費券發放特別 條例第5條第1項所明定，又「消費券不得找零、轉售、兌換 現金、商品禮券、現金禮券，或以電子、磁力、光學等形式 儲存金錢價值使用。消費券不得作為扣押、抵銷、供擔保或 強制執行之標的。」該條例第6條亦有明文，故消費券之性 質並非現金，與我國現行貨幣新臺幣不同。次按毒品危害防 制條例第19條第1項明定「犯第四條至第九條、第十二條、 第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之。」而犯罪所得之財物倘為 新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發 生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物 ，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的 。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一 部不能沒收時，亦同（最高法院96年度台上字第1095號、第 1395號、第1828號、第3551號及98年度台上字第1594號、第 1696號、第1813號要旨參照）。既消費券並不等同於現行貨 幣新臺幣，則就附表編號2部分，即應將未扣案消費券新臺
幣3600元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之；然原判決於附表編號2之主文中諭知未扣案 販賣第一級毒品所得新臺幣3600元沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之，也有違誤；（六）附表編號8部 分，原判決認被告係持其所有門號0000000000號之行動電話 1支犯案，但於主文中未完整予以沒收，致其事實認定與所 宣示主文不相適合。而檢察官上訴意旨雖爭執新修正毒品危 害防制條例應自98年11月20日起始生效施行，認原審於判決 時適用尚未施行之新法規定對被告論罪科刑，顯有違誤；然 新修正毒品危害防制條例之規定，應自98年5月22日起生效 施行，其理已見前述，故本件檢察官之上訴，尚無理由。惟 檢察官之上訴雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍應 由本院將全案撤銷改判。爰審酌被告利用販賣毒品牟取不法 利益，戕害他人身心，危害匪淺，惟各次所得財物有限，也 始終坦承犯行，未砌詞卸責浪費司法訴訟資源，乃再考量其 素行、犯罪之動機、手段、方法等一切情狀後，就其附表編 號1至29等各次犯行，分別量處如主文第2項所示之刑（詳如 附表編號1至29所載），並定其應執行之刑。末按犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文。故有關本件沒收部分： ①如附表編號1、3至20、22至29所示，被告各次販賣第一級 毒品海洛因所得之財物均為新臺幣，合計共48500元，雖 無扣案，然均應依上述規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。至附表編號23所示尚欠之1000 元，因非被告販賣海洛因實際所得之財物，故不在沒收之 列。
②附表編號2部分，被告犯罪所得為消費券3600元，並非新 臺幣，此部分亦應依上開條項之規定予以沒收，惟如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 ③附表編號21之部分，為被告與劉來源所共犯，販賣海洛因 所得財物2000元應與劉來源連帶沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其等財產連帶抵償之。
④未扣案門號0000000000、0000000000、0000000000號行動 電話各1支（均含SIM卡各1枚），皆為被告所有且分別供 如附表編號1、3至12、17至23、25至29所示犯行之用，此 業據被告與證人楊銘富供明在卷，並有通訊監察譯文附卷 可稽，故應依上述該條例第19條第1項之規定予以沒收； 且其中編號21之部分，因係被告與劉來源所共犯，故此部
分所使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）， 應與共犯劉來源連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連 帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；此外其他各部分 所使用之行動電話（均含SIM卡各1枚），如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
⑤扣案門號0000000000號之SIM卡1枚為被告所有，供如附表 編號2、15、16等各次犯罪之用，業據被告供明在卷，並 有通訊監察譯文附卷足憑，故應依前述規定宣告沒收。至 使用該張SIM卡但未扣案不詳廠牌之行動電話機具1支，亦 應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。
⑥扣案之電子秤1臺、小鏟子1支、分裝袋1包均係被告所有 供本件各次販賣毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷 ，故應依該條例第19條第1項之規定予以沒收。 ⑦至警方持搜索票查獲被告時，尚有扣得白色粉末1包，經 行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，含第一級毒品海洛 因之成分（驗餘淨重0.0213公克），有該院鑑定書影本1 紙在卷可證（見原審卷第39頁）。惟因被告供稱上開毒品 為其欲供自己施用者，且其確有施用第一級毒品海洛因之 犯行，業經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第741號判處 有期徒刑11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 附卷可查，是此包海洛因應與其本件所犯販賣第一級毒品 等各罪無關，故不宣告沒收銷燬之。另本件尚有扣得注射 針筒4支、裝過海洛因之空袋1個，然亦均係被告施用第一 級毒品所用之物，有被告之供述可憑，因與其本件犯行無 涉，無從加以沒收，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）、第17條第2項（修正後）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日 刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 振 海
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日附表：
（時間：民國，金額：新臺幣）
┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬───────┬──────────┐
│編│購毒者及使│被告使用電│交易時間 │交易地點│交易價│認定犯罪事實所│ 罪刑 │
│號│用電話 │話 │ │ │格 │憑之證據 │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼───────┼──────────┤
│1 │劉來源 │0000000000│98年1月11 │彰化縣溪│1000元│①被告乙○○於│乙○○販賣第一級毒品│
│ │0000000000│ │日上午10時│湖鎮東環│ │警詢、偵訊、原│，累犯，處有期徒刑捌│
│ │ │ │20分許 │路「三元│ │審及本院之自白│年。未扣案販賣第一級│
│ │ │ │ │豬腳便當│ │（98年度偵字第│毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │」附近 │ │1628號偵查卷第│沒收，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │98頁反面、132 │能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │頁、原審卷第60│償之。未扣案行動電話│
│ │ │ │ │ │ │、105頁、本院 │壹支（含門號０九八一│
│ │ │ │ │ │ │卷第53-54、66 │四五九三０九號SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │頁）；②證人劉│壹枚）沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │來源於警詢時之│一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │陳述（彰化縣警│其價額或以其財產抵償│