臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2246號
98年度上訴字第2252號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 酉○○
地○○
宇○○
吳政達
共 同
選任辯護人 常照倫 律師
上列上訴人等因被告等犯常業重利罪等案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度訴字第897號，中華民國98年7月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第9233、11807、
15057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於酉○○、地○○、宇○○部分均撤銷。酉○○所犯如附表四編號1、2、3所示之罪，各處如附表四編號1、2、3所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案附表二編號3之⑮其中之自小客車讓渡書壹紙、8之①②、21、25、31、32、40所示之物均沒收。
地○○所犯如附表四編號4、5、6、7、8、9所示之罪，各處如附表四編號4、5、6、7、8、9所示之刑。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案附表二所示所示編號17之①②③④⑤⑥⑦、21、22、23、25、31、32、40所示之物均沒收。
宇○○所犯如附表四編號10、11、12、13所示之罪，各處如附表四編號10、11、12、13所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案附表二所示編號17之②⑦、21、22、23、25、31、32所示之物均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、酉○○、地○○、宇○○及王子騰（由原審審理中）、劉邦 展（經原審判處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月又15日）等 人為謀生計，分別共同基於常業重利及重利之犯意聯絡，及 廖年清（經原審判處有期徒刑3月，減為有其期徒刑1月又15 日）共同基於重利之犯意，以在報紙上刊登廣告招攬或透過 朋友介紹之方式，酉○○自民國（下同）92年7月起迄95年6 月間某日止，地○○自92年間起迄95年4月19日止，宇○○ 自92年4、5月間起迄95年4月19日止，分別於附表一所示之 時間、地點，借款給如附表一所示經濟拮据、急需用錢之宙
○○等借款人，並要求借款人簽發本票、車輛讓渡書及交付 國民身分證、健保卡、駕駛執照、存摺、印章等物品以為擔 保，而收取如附表所示與原本顯不相當之重利，並以之為業 （借款之時間、地點、借款金額、計息方式、已收取利息（ 含第一期預扣部分）、擔保物品及該次重利之參與人詳如附 表一所示）。又酉○○為促使附表一編號23之借款人甲○○ 能順利還款，於該次借款之時間、地點，先要求甲○○簽下 不知名之保險單（未扣案）後，竟基於恐嚇之犯意，向甲○ ○恫稱：「若未還錢，要將你腳骨打斷，保險金由我們領」 等語，復於甲○○其中一期利息遲未繳納時，接續向甲○○ 恐嚇稱：「檳榔攤收起來不要做了」等語，以此加害甲○○ 身體、財產之事恐嚇甲○○，均使甲○○心生畏懼，致生危 害於安全。
二、嗣經警分別於96年9月6日在臺中市○○街23號803 室酉○○ 住處、臺中市○區○○路91巷15號地○○住處、97年4 月15 日在臺中縣神岡鄉○○路10號酉○○住處、臺中市○區○○ 路91巷15號地○○住處、97年4月15日臺中市○區○○路267 巷5號、臺中市○○○路141號劉邦展住處、臺中市○○○路 395號吳政達住處、臺中市○○區○○街67巷30號7樓之2 宇 ○○住處、臺中市○區○○路47號8 樓王子騰住處、臺中縣 太平市○○○街16號2 樓廖年清住處等地搜索，扣得附表二 所示之物，而循線上悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局及臺中縣警察局大甲分局報告偵辦。
理 由
壹、被告酉○○、地○○、宇○○撤銷改判部分：一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。本件證人宙○○、巳○○、壬○○、蘇榮 祥、癸○○、陳玉珊、己○○、辰○○、午○○、寅○○、 卯○○、辛○○、王健華、戊○○○、庚○○、亥○○、陳 廷昇、翁有勝、甲○○、彭秀鳳、丙○○、丑○○、未○○ 、申○○、乙○○、黃○○於警詢及偵查中之證述；證人天 ○○、玄○○、丁○○、戌○○於警詢中之證述指證，其性 質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無
符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開 警詢筆錄內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各 經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據 ，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規 定，是證人等於警詢及偵查中之證言已擬制同意其有證據能 力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以 之作為本案之證據亦屬適當，是證人等於警詢及偵查中之證 言自具有證據能力。
二、訊據被告酉○○、地○○及宇○○對對於上揭重利犯行均坦 承不諱，核與證人宙○○、巳○○、壬○○、蘇榮祥、癸○ ○、陳玉珊、己○○、辰○○、午○○、寅○○、卯○○、 辛○○、王健華、戊○○○、庚○○、亥○○、陳廷昇、翁 有勝、甲○○、彭秀鳳、丙○○、丑○○、未○○、申○○ 、乙○○、黃○○於警詢及偵查中之證述；證人天○○、玄 ○○、丁○○、戌○○於警詢中之證述指證情節大致相符， 復有扣案附表二編號3之⑮其中之自小客車讓渡書一紙、8之 ①②、21、25、31、32、40所示之物（被告酉○○部分）； 編號17之①②③④⑤⑥⑦、21、22、23、25、31、32、40所 示之物（被告地○○部分）、附表二編號17之②⑦、21、22 、23、25、31、32所示之物（被告宇○○部分）。足徵被告 等之自白與事實相符，渠等犯行均應堪認定。
三、按被告酉○○、地○○、宇○○行為後，刑法及刑法施行法 業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下 稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於 新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一 切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而 為比較。本案關於被告酉○○、地○○、宇○○分別於95年 7月1日新刑法施行前之犯行，涉及法律變更之部分，經附表 五所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑 法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。 又按98年6月19日司法院大法官會議釋字第662號解釋「中華 民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數 罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月 者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第 23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自
本解釋公布之日起失其效力。」；換言之，上開刑法第41條 第2項之規定，自98年6月19 日起即失其效力，故對於數罪 併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月 之案件，依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，仍得易科 罰金。
四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510 號判例意 旨參照）。查被告酉○○、地○○及宇○○參與經營地下錢 莊，貸放款項予附表一所示之不特定人，並收取高利，於客 觀上顯有反覆放款之行為，並由以收取重利為業維生。是核 被告酉○○所為，就附表一編號1、3、4、5、6之⑴⑵、7、 8、9、10、11、12、13、14、22、23、24、25、27、28、29 、30部分，係犯修正前刑法第345 條之常業重利罪。另就附 表一編號2、6之⑶部分行為係於95年7月1日連續犯、常業犯 規定刪除後所為，各係犯刑法第344 條之重利罪。其中附表 一編號23部分，另犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告酉 ○○上開常業重利與恐嚇危害安全罪二罪間，有方法目的之 牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之常 業重利罪處斷，又被告酉○○就上開常業重利罪（1罪）、 重利罪（2罪），應予分論併罰。另核被告地○○所為，就 附表一編號5、15之⑴、16、17、18、19、26部分，係犯修 正前刑法第345條之常業重利罪。另就附表一編號15之⑵、 15之⑶、15之⑷、20、21部分行為係於95年7月1日連續犯、 常業犯規定刪除後所為，各係犯刑法第344條之重利罪。被 告地○○上開常業重利（1罪）與重利罪（5罪）間，應予分 論併罰。又核被告宇○○所為，就附表一編號15之⑴、17之 ⑴、26係犯修正前刑法第345條之常業重利罪。另就附表一 編號15之⑵、15之⑶、15之⑷部分行為係於95年7月1日連續 犯、常業犯規定刪除後所為，各係犯刑法第344條之重利罪 。上開常業重利（1罪）與重利罪（3罪）間，應予分論併罰 。再者，被告酉○○就附表一編號1、5、7、23分別與同案 被告王子騰、地○○、劉邦展等分別有犯意聯絡及行為分擔 ；另被告地○○與同案被告王子騰、酉○○、宇○○、劉邦 展、廖年清分別有犯意聯絡及行為分擔；被告廖連勝與被告 地○○有犯意聯絡及行為分擔（各該情形詳附表一所示）， 均為共同正犯。又所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成 立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健
全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。是以對於接續 犯必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行 為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一 前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可 以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成 罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院96年度台 上字第3531號、97年度台上字第345號判決參照）。本件被 告地○○、宇○○分別於95年7月間某日某時許、95年9月22 日某時許、95年10月22日某時許，先後3次向被害人戌○○ 收取利息之行為（即附表一編號15之⑵、15之⑶、15之⑷） ，其相隔時間均不相同，有相隔2個月亦有僅相隔1個月之情 形，且每次收取之金額、地點亦不相同，難認各次行為間存 在一定之時間關聯性，自不符合社會通念上之一個行為概念 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，顯係可以分開，在 刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，無論以「 接續犯」、「集合犯」之餘地，於修法後應認為數罪之評價 ，始符合刑罰公平原則，是被告等前揭所犯3次重利罪，均 犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：㈠、按 科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相 適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法 院著有64年度台上字第893號判例可資參照）。原判決理由 認被告酉○○係犯常業重利罪（1罪）、重利罪（2罪），惟 於主文欄記載酉○○犯常業重利罪（2罪）、重利罪（1罪） ，顯有與理由之認定不一致，自有未洽；又原判決於事實及 理由欄之記載，就附表一編號2及編號6之⑶部分犯行，參與 人僅為被告酉○○，並無其他同案被告參與，顯係被告酉○ ○單獨所犯，惟於主文欄均記載被告酉○○係共同犯此部分 之罪名，即有理由與主文矛盾之虞，即有未當；原判決事實 及理由欄之記載，就附表一編號20部分犯行，參與人僅為被 告地○○，並無同案被告參與，顯係被告地○○單獨所犯， 惟於主文欄均記載被告地○○係共同犯此部分之罪名，即有 理由與主文矛盾之虞，亦有未洽。㈡、按判決所載之事實及 理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所 載理由矛盾，依刑事訴訟法第379條第14款之規定，其判決 當然為違背法令。原判決於理由欄中認定「被告酉○○就附 表一編號1、5、7、22、23、24、22之犯行，分別與同案被 告王子騰、地○○、劉邦展等分別有犯意聯絡及行為分擔」
，然犯罪事實欄就附表一編號22及24部分，則認定係被告酉 ○○單獨所犯，並無其他被告參與，致其事實與理由有不相 一致之違法；又原判決亦於理由中記載「核被告宇○○所為 ，就附表一編號15之⑴、17係犯修正前刑法第345條之常業 重利罪。」，然於犯罪事實欄就附表一編號17之⑵部分，係 記載地○○與劉邦展共同犯罪，足見被告宇○○並未參與附 表一編號17之⑵部分犯行，其事實與理由之認定互不相符， 容有未當；原判決於事實欄中認定附表一編號26之犯行，為 被告宇○○與地○○共同犯之，然於理由欄中，並未就被告 宇○○犯有此部分犯行加以認定，其事實與理由之認定，亦 有不相一致，亦有未當。㈢、又行為究係構成數罪，或接續 之一罪，應視依一般社會健全觀念，在時間差距上，可否分 開，與在刑法評價上，是否具有獨立性而定，而依前揭敘明 ，本件被告地○○、宇○○分別於95年7月間某日某時許、9 5年9月22日某時許、95年10月22日某時許，先後3次向被害 人戌○○收取利息之行為（即附表一編號15之⑵、15之⑶、 15之⑷），應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論 罪科刑，原判決誤認為單筆貸款，而有接續犯之適用，即有 未當。㈣、原判決就被告酉○○、地○○、宇○○犯常業重 利罪之事實，雖於事實欄記載認定其等犯罪之開始時間，惟 未併予記載其等犯罪之終止時間，尚有疏漏；被告酉○○犯 常業重利罪後，再有二件重利罪犯行，原判決量刑各處有期 徒刑3月，尚嫌過輕。㈤、原判決僅判處被告酉○○應執行 有期徒刑8月、被告地○○應執行有期徒刑7月、被告宇○○ 應執行有期徒刑3月，雖在各刑之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，固合於外部性界限，然本件被告酉○○自92年6 月起至95年6月間止，從事常業重利犯罪，犯罪期間長達3年 ，犯行高達28次，被害人多達22人；被告地○○、宇○○犯 罪期間橫跨92年4月至96年2月，長達4年，被告地○○放款 高達12次，被告宇○○亦放款6次，情節匪淺，就其行為整 體觀之，似應予以較高之非難評價，則原判決就定應執行刑 之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部 性界限悉相符合而無可議之處，即有未洽。檢察官據上述㈠ ㈡㈢㈤之事項指摘原審判決不當而提起上訴，為有理由。原 判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關 於被告酉○○、地○○、宇○○部分均撤銷改判。爰審酌被 告酉○○、地○○、宇○○等人為圖重利，竟利用他人急迫 用錢之際，以高利貸予現款，固使借款人得以暫時獲得現款 籌用，然因此背負高額利息，借款人於背負龐大金錢債務壓 力之下，極易導致借款人因受債務壓迫鋌而走險，衍生額外
之家庭、社會問題，影響借款人之生活至鉅，足以危害社會 秩序，其中被告酉○○於對被害人甲○○催討時猶出言告以 惡害，惟念及被告酉○○、地○○、宇○○於原審及本院審 理中終均能坦承犯行，犯後態度良好暨渠等各該犯罪次數、 時間、動機、目的等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑 。又被告等3人犯罪時間均係於中國民國96年罪犯減刑條例 之基準日即96年4月24日以前，應依該條例第2條第1項第3款 之規定，減輕其宣告刑2分之1，並依同條例第9條之規定， 諭知易科罰金之折算標準，並定其等應執行刑。六、扣案附表二被告酉○○所有編號3之⑮其中之借款人甲○○ 自小客車讓渡書1紙、編號8之①記載有借款人午○○、蔡錦 惠資料紀錄之筆記簿1本、編號8之②載有共犯宇○○電話及 帳號之筆記簿本；被告地○○所有附表二編號21空白商業本 票簿1本、編號25空白讓渡書1張、編號31空白商業本票3本 、編號32電話記帳單1本；被告劉邦展所有附表二編號40記 帳簿冊1本；附表二被告地○○所有之編號17之①②③④⑤ ⑥⑦即借款人辛○○、王健華、戊○○○、庚○○、亥○○ 、陳廷昇、丑○○之資料表各1張、編號22載有借款人戌○ ○、庚○○、陳廷昇、王健華、楊柏諺等人債務人資料記事 簿一本、編號23載有借款人戌○○之債務人資料記事簿1本 ，各係被告等人及共犯所有，且供犯罪所用之物，應依刑法 第38條第1項第2款沒收之。扣案借款人簽發本票、支票係用 以供借款擔保，固係被告等人取得所有，然被告等人雖有重 利犯行，惟對所貸放之本金及不超過法定範圍之利息，仍有 向被害人請求返還之權利，另扣案借款人身分證件係借款人 所有，係供借款擔保之用，尚非被告所有，均無從沒收。另 其餘扣案物均非違禁物，且尚無實據與本案有何關連，未足 認係本件犯罪所用、預備或犯罪所得之物，自無從為沒收之 諭知。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告吳政達與同案被告酉○○、王子騰（經 原審通緝中）共同基於常業重利之犯意聯絡，以在報紙上刊 登廣告招攬或透過朋友介紹之方式於附表三所示時間、地點 ，借款給如附表三編號1之⑴、2、3所示經濟拮据、急需用 錢之翁有勝、甲○○、彭秀鳳等人，並要求借款人簽發本票 、車輛讓渡書及交付國民身分證、健保卡、駕駛執照、存摺 、印章等物品以為擔保，並以之為業。吳政達另基於恐嚇之 犯意，於不詳之時間、地點，撥打電話給彭秀鳳恐嚇稱：「 要小心一點，不要被我們遇到，不然要打斷妳的腳骨，並到 妳家找妳」等語，以此加害彭秀鳳身體之事恐嚇彭秀鳳，使
彭秀鳳心生畏懼，致生危害於安全。因認被告吳政達附表三 編號1之⑴、2、3所為，係犯修正前刑法第345條之常業重利 罪嫌，其中附表三編號3部分，另犯刑法第305條恐嚇危害安 全罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其 心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而 為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑事訴訟法第16 1條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字 第4986號、92年度臺上字第128號參照）。三、公訴人認為被告吳政達涉犯上開犯嫌，無非以證人即被害人 翁有勝、甲○○、彭秀鳳於警詢時、偵查中指證被告吳政達 資為論據。訊據被告吳政達堅決否認有何上開常業重利、恐 嚇犯行，辯稱：本案其餘被告伊均不認識，只因另涉犯賭博 案件被抓到中部打擊犯罪中心，在該案件看到其他這幾位被 告，後來又因本件重利案件發現共同被告為何又是同一批人 ，這些借錢的人伊也都不認識，其並沒有看過證人翁有勝、 甲○○、彭秀鳳這些人，也沒有去過雲林縣元長鄉、虎尾鎮 、西螺鎮等地，也不曾打電話給被害人，被害人說其去收利 息、留電話，但其根本沒有去找過被害人，如何留電話云云 。經查，證人翁有勝、甲○○、彭秀鳳固均有於警偵訊時指 證犯罪嫌疑人紀錄表編號2之被告吳政達之照片等情，惟於 原審審理中，證人翁有勝、甲○○雖仍指證稱犯罪嫌疑人紀 錄表編號2之人有參與重利犯行，惟均證稱並非被告吳政達
，並稱其指證事涉自身家人安危、心生恐懼云云，另證人彭 秀鳳則證稱因經員警借提得知其借款本票、證件在被告處搜 獲，因而指證，其已不復記憶云云，茲分述如下： ㈠證人翁有勝於警詢陳明其向地下錢莊借款之事實外，另證稱 ：指證犯罪嫌疑人紀錄表編號2（即被告吳政達）即借款及 收取利息之人云云（見97年4月30日調查筆錄，偵字第11807 號偵查卷第173、175頁）；又於偵查中證稱：警詢筆錄實在 ，借錢給其者犯罪嫌疑人紀錄表編號2係第1次借款之人，但 後來其繳利息是用匯款，第二次借款之人其認不出來（見97 年10月24日訊問筆錄，他字第4616號偵查卷第311、312頁） ；繼於原審證稱：確有於雲林縣元長鄉農會前有跟地下錢莊 借錢2次，第一次借1萬元，第二次借2萬元，且有製作警詢 筆錄，並指證犯罪嫌疑人紀錄表編號2照片為借款之人，但 並無原審審理中場之被告2人（按指被告吳政達、劉邦展） 參與，第一次借錢是編號2之人，第二次是別人來的，之前 警察有拿相片給其看才可以認出，其有指認出來，是照片編 號2；復證稱：1年多前警方拿照片讓其指認，其看照片可以 認出，看本人不清楚，因為剛才審判長有說此人坐在這邊， 進來就匆匆出庭，其認不出來，其現在已經認不出來，如果 指認，找其報復怎麼辦，這樣會危害其生命財產安全，且其 家中還有小孩，其不敢肯定借款是編號2之人，警偵訊時指 認照片當時想法是認為指認應該不會出庭，不會與被告見面 ，但是現在不同，其會害怕，之前不知道會跟被告見面；其 不知道被告吳政達是否是借款之人，現在就算認得出來其也 不敢認，其寧願關也不指認，要考慮我以後出去會面對什麼 樣的事情，其八月就要出監，會發生什麼事情法官也不知道 ，也不敢預料，其寧願選擇被關也不會有事情等語；復改稱 其不記得了等語。其於警、偵訊及原審均指證犯罪嫌疑人紀 錄表編號2為放款收息之人，然就原審審理中本人則稱無法 指認，並稱其原本以為不會出庭才指認，審理中指認恐涉及 安危云云。
㈡證人甲○○於警詢除指證借款情形外，復證稱：犯罪嫌疑人 紀錄表編號1、2、7之人（即同案被告王子騰、被告吳政達 、同案被告酉○○）3人共乘日產色黑色自用小客車來其檳 榔攤，編號7之人說未依規定償還檳榔攤關起來不要做了， 並強迫簽保單云云（見97年4月30日調查筆錄，度偵字第118 07號偵查卷第182、183頁）；復於偵查中證稱：第一次借其 錢的是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號7、2、1，叫其簽保險單 之人是編號7（按即被告酉○○），編號2（按即被告吳政達 ）拿錢給其，編號1（按即被告王子騰）開車，收利息的人
是編號7、2，恐嚇其檳榔攤收起來的是編號7云云（見97年 10月24日訊問筆錄，他字第4616號偵查卷第304、305頁）； 再於原審證稱：借款與其之人有在法庭上，即同案被告酉○ ○，比較高那一個人，就是穿咖啡色衣服，坐比較靠近其的 人（按即被告吳政達），警察告訴其此人叫酉○○，即照片 編號2之人，其借錢時不知道貸與人姓名，現在不太記以認 得借錢的人，那是93年的事情等語；復證稱：不認得了，其 現在在執行，家中有小孩，現在出庭讓其不敢說，他們還在 社會上，要指認其也不敢；其偵訊中指認是否實在，警察詢 問時有拿照片給其看，其有問警察該人叫什麼名字，警察有 說是酉○○；來收利息的人中，有編號2之人，來收2、3次 ，編號2之人其不會認錯，編號1、2、7就是當初借錢給我其 人；編號1、7之人跟其比較沒有講話，借錢與其人不是在庭 被告；在庭被告吳政達不是照片編號2之人，不是照片編號1 、2、7中其中一人；當時警察是說被告都在禁見，現在是在 社會上，其會害怕等語。其於警偵訊中均指證被告吳政達照 片，然於原審審理中閃爍其詞，改稱不認得，並以身家安危 為由聲稱不敢指認云云。
㈢證人彭秀鳳警詢除證稱其因缺錢買毒品，閱報廣告後向地下 錢莊借錢，復指認犯罪嫌疑人紀錄表編號7 （即同案被告酉 ○○）是借其錢且要求簽本票及扣押身分證之人，編號2 （ 即被告吳政達）向其收利息，被告吳政達有打電話恐嚇其準 時還錢，不然不被其遇到，說要打斷腿、到其處找，被告吳 政達電話忘記了，因其有留電話給被告吳政達，且每次都是 被告吳政達收利息，所以其記得是被告吳政達云云（見97年 4月30日調查筆錄，偵字第11807號偵查卷第118、189頁）； 復於偵查中證稱：犯罪嫌疑人紀錄表編號7（即同案被告酉 ○○）是借其錢之人，編號2（即被告吳政達）向其收利息 ，恐嚇的人是打電話，其沒有看到，但電話與收利息的是同 一人，所以應該是編號2之人恐嚇其云云（見97年10月24日 訊問筆錄，他字第4616號偵查卷第317、318頁）。再於原審 證稱：借錢給其的人不在法庭上，警詢及偵訊中指認照片編 號2之人是警察說在有搜到其身分證正本及本票，借其錢之 人不是編號2，時間太久了認不出來，向其收錢的人，打電 話給其，其不敢出聲，叫其不要讓他遇到，不然的話要將其 腳筋剁斷，對方是在電話中說的，就是收利息的人，收利息 之人特徵其忘記了，警察借訊時其有說，但警察說有在他們 那裡有搜到其身分證及本票，其說對方有戴眼鏡；借其錢的 人有戴眼鏡，收利息之人沒有戴眼鏡；收利息的人身材很好 ，但不知道多高，借其錢及收利息的人都坐在車上；其是被
借訊的，當時就有跟警察說忘記了，警察有指特定人的相片 給其看，其順著警察指的方向看，警察有比兩個人，其指認 兩個人，在檢察官面前指認就是警察說的那兩個，因為警察 說其身分證正本等物品是在那些人那裡搜到的，其看到本人 應該是不同人，當初指認時就不太肯定，其以為要照原本警 訊時內容向檢察官說明，其無法確認在庭被告吳政達是向其 收利息之人等語。其於警偵訊均指證被告吳政達照片，惟於 原審審理中即稱其係因為警方告以在被告住處查獲其本票、 證件故而指認，現其已無法指認等情。
㈣另證人酉○○（同案被告）於原審證稱：其不認識被告吳政 達，有關借款收息均係其個人一人所為等語，就有關借款收 息均其一人所為一節，均與證人甲○○、彭秀鳳證述情節不 侔，固難憑信，惟就其不認識被告吳政達一節，即與被告吳 政達所辯其並不認識同案被告酉○○相符。且就同案被告酉 ○○住處查獲附表二所示有關常業重利犯相關本票、證件等 物，亦無從認定有關同案被告酉○○所涉重利犯行與被告吳 政達有何關連，且被告吳政達住處經搜索結果，或無所獲， 或僅查獲帳戶存摺，亦均無從證明與重利犯行有關。再者， 本件於警詢、偵查之初，並非不能由證人等人當面指證行為 人本人確係何人，捨此不由，僅憑警方提出15人之照片供指 證，任由渠等漫行指證，此外即無其他佐證可證被告吳政達 與同案被告酉○○經營之地下錢莊有何關連。且證人翁有勝 、甲○○於原審即稱並非被告吳政達等情，雖渠等另稱係因 懸念自身及家人安危不願意指證云云，惟渠等迭於警、偵訊 時即以證人身分指證被告吳政達照片，當已知悉因渠等指證 將使被告吳政達遭刑事訴追，倘指證對象意欲施報復，並不 因渠等於警偵訊指證及原審指證而有異，證人翁有勝、甲○ ○憑照片時率而指證，待於法庭與被告吳政達對質詰問時即 以安危為由揚言不願指證，益徵渠等指證之憑信性，顯有可 疑。又證人彭秀鳳於原審亦證稱無法確認等情，是縱認證人 翁有勝、甲○○、彭秀鳳於警、偵訊時指證被告吳政達照片 無誤，然以此各該證人單一指證，且猶僅係指證照片，除此 外無任何證據可資佐證，尚無足以各該證人於警偵訊之單辭 孤證且事後任意推諉翻異之詞，遽認被告吳政達確有參與本 件常業重利犯行。至證人彭秀鳳部分遭恐嚇一節，證人彭秀 鳳指證稱係電話中遭告以惡害等情，以有關被告吳政達參與 重利一節，已無從認定，更遑論事後討催討以電話中聽音辨 人，認係被告吳政達所為。又被告吳政達於原審聲請調閱起 訴本案犯行時間即93、94、95年間電話通聯紀錄及通話時基 地台位置云云，然因通聯紀錄僅保留6個月而無從調閱一節
，有遠傳電信股份有限公司函覆資料在卷可參，是就此部分 尚無從調閱審究。
五、綜上，檢察官所舉之證據，未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積 極證據足以證明被告有何公訴人所指常業重利、恐嚇之犯行 ，本件既不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，原審就此部分 依刑事訴訟法第301條第1項諭知被告無罪之判決，核無不當 。檢察官上訴意旨略以：⑴證人即被害人翁有勝、甲○○、 彭秀鳳等人於警詢中之指認，距離案發時間較近，且係因曾 與被告吳政達親自接觸而得以指認，亦無遭被告等人知悉其 陳述內容及在場之心理壓力，即其等警詢指認之外在環境並 無不當之暗示或干擾，又為證明犯罪所必要，因認前開證人 於警詢所為之指認，有證據能力等由甚明。⑵證人翁有勝、 甲○○、彭秀鳳於偵查中所為之證述，業經原審賦予被告吳 政達表達意見之機會，並傳喚上開證人於審判期日到庭作證 ，實行交互詰問程序，已保障被告之反對詰問權。偵查中檢 察官詢問證人翁有勝、甲○○、彭秀鳳時並無誘導或施壓等 詢問之外部客觀環境，其知覺事實之經過當無錯誤之危險， 亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人於 偵訊中所為證言具有證據能力，應得為本案判斷之基礎甚明 。⑶證人翁有勝、甲○○於審理時雖稱：擔心家人安危不願 意指認等語，證人彭秀鳳於審理時改稱：無法確認云云，證 人翁有勝、甲○○、彭秀鳳於審理中之陳述，並無任何足以 否認渠等先前於警詢及偵查中供詞真實性之情形。且上開證 人等人於審理時，雖不願指認被告，然經避開指認被告吳政 達之問題，改問以借款及利息計算方式等問題時，證人翁有 勝、甲○○、彭秀鳳等人均能陳述，且於偵查及原審審理時 所述內容相符。再佐以證人等人為何於審理中畏縮態度以觀 ，證人翁有勝、甲○○、彭秀鳳顯係為避免家人遭報復，刻 意迴避此部分之問題，惟渠等既仍願意針對部分內容而為證 述，足證證人翁有勝、甲○○、彭秀鳳於審理時，僅係避免 遭被告報復而迴避指認被告，至為明顯，此部分證詞，仍應 以其於偵查中之證詞較為可採等語。惟按刑事訴訟實務上對 人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人， 其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素 所影響，是案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心 證之形成，常有重大之影響，固當力求慎重無訛，依訴訟制 度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜由單 獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，但若被 告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之
人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近 距接觸或其他無誤認之虞者，仍得單獨供指認（最高法院95 年度台上第4828號判決參照）。本件於警詢、偵查之初，並 非不能由證人翁有勝、甲○○、彭秀鳳當面指證行為人本人 確係何人，而警方僅提出15人之照片供指證，任由證人漫行 指證，且證人等於原審審理中亦證稱無法確認等情，足見證 人等僅憑照片，率而指證，待於法庭與被告吳政達對質詰問 時即以安危為由揚言不願指證，則渠等指證之憑信性，即有 疑義。又縱認證人翁有勝、甲○○、彭秀鳳於警、偵訊時指 證被告吳政達照片無誤，然以此各該證人單一指證，且猶僅 係指證照片，除此外無任何證據可資佐證，尚無足以各該證 人於警偵訊之單辭孤證且事後任意推諉翻異之詞，遽認被告 吳政達確有參與本件常業重利犯行。是證人等所為指訴，既 有上開瑕疵可指，則檢察官上訴意旨⑴⑵所指自難據以即為 不利被告之認定。至於其餘上訴意旨所指諸項，均核屬依原 先卷證資料而為臆測推斷之詞，並對原判決採證理由論述作 指摘而已，俱非可認為係積極確切證據而足資據以為被告不 利認定，原審已就證據取捨之理由詳予論述。故如上所述， 本件檢察官所稱之諸項證據或推論，均既未達足使通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，在缺乏積
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