臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2130號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 鄧雲奎 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現在臺灣臺中看守所羈押中）
選任辯護人 王士銘 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度訴字第2392號中華民國98年9月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第12805、16031號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯如附表一編號１、２、３、４、５、６、８、９、１ ０、１１所示之罪，均累犯，各量處如附表一編號１、２、３ 、４、５、６、８、９、１０、１１主文欄所示之刑（含主刑 及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年； 扣案之NOKIA廠牌行動電 話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張） 、電子磅秤壹台、 分裝袋壹包、包裝紙袋拾叁個均沒收。未扣案之行動電話貳具 （廠牌均不詳 ，含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹 張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。未扣案販賣第一級毒品所得之財物其中新臺幣捌仟 伍佰元沒收之，其餘新臺幣貳仟伍佰元應與甲○○連帶沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，其中新臺幣捌仟伍佰元以其財產 抵償之，其餘新臺幣貳仟伍佰元以其與甲○○之財產連帶抵償 之。
甲○○犯如附表二編號１、２、３、４、６所示之罪，均累犯 ，各量處如附表二編號１、２、３、４、６主文欄所示之刑（ 含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾陸年；扣案之MOTOROLA廠 牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張） 、電子磅 秤壹台、分裝袋壹包、包裝紙袋拾叁個均沒收。未扣案之行動 電話貳具（廠牌均不詳，含門號0000000000、0000000000號SI M卡各壹張）均沒收， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之。未扣案販賣第一級毒品所得之財物新臺幣 捌仟伍佰元應與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
丁○○其餘被訴如附表一編號７部分（即於９８年５月１３日 下午１７時１６分許販賣第一級毒品海洛因予周哲倫部分）無
罪。
犯罪事實
一、丁○○（綽號「阿德」、「志明」）前曾有違反麻醉藥品管 理條例前科，⑴又於民國90年 4月16日，因違反毒品危害防 制條例案件， 經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第458號判 決分別判處有期徒刑10月（施用第一級毒品）、 6月（施用 第二級毒品），並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。⑵復 於91年7月15 日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 中地方法院以91年度訴字第13 02號判決判處有期徒刑1年確 定。⑶再於91年12月12日，因轉讓第一級毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以91年度訴字第2015號判決判處有期徒刑1年2 月確定；前開⑵、⑶部分， 嗣經臺灣臺中地方法院於92年1 月10日以92年度聲字第13號裁定合併定其應執行刑為有期徒 刑2年1月，且與⑴部分，因不合於定應執行刑之要件，而入 監執行及接續執行後，並於94年10月 3日因縮短刑期假釋付 保護管束出監。再於假釋期間， 又先後於95年9月25日、95 年12月11日，各因施用第一級毒品與第二級毒品案件，經臺 灣臺中地方法院分別以95年度訴字第1203號、95年度沙簡字 第688號判決各判處有期徒刑1年， 3月確定，復經臺灣臺中 地方法院適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，以96 年度聲減字第2631號裁定分別減刑為有期徒刑6月與1月15日 ，並合併定其應執行刑為有期徒刑 7月確定，並與前揭假釋 撤銷後之殘刑7月28日接續執行，迨於96年11月7日始因縮刑 期滿執行完畢。甲○○前曾有違反毒品危害防制條例前科， 又於97年 5月26日，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97 年度易字第1644號判決判處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2 月確定，經送監執行於97年9月8日因徒刑執行完畢出監。渠 2人猶不知警惕，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第 2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣 ，詎渠 2人因染有施用毒品之惡習，且見販賣毒品有利可圖 ，為圖增加收入以供應支付施用毒品之支出，丁○○遂單獨 各基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意；或與甲○○分別 共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，由丁○○ 分別持用其所有之NOKIA廠牌行動電話1具（含門號00000000 00號SIM卡1張，已扣案）、或另 2具行動電話（廠牌均不詳 ，含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張，均未扣案 ，其中門號0000000000號部分，起訴書及原審均誤繕為0000 000000號）；甲○○則持用其所有之MOTOROLA廠牌行動電話 1具 （含門號0000000000號SIM卡1張，已扣案，起訴書與原 審判決均誤認為甲○○係持用0000000000號門號之行動電話
）充為販賣毒品之聯絡電話 ，並以丁○○所有之電子磅秤1 台及包裝紙袋、分裝袋等作為秤重、分裝、包裝之工具，將 所持有之第一級毒品海洛因分量稀釋再分裝成小包裝【即如 以價值新臺幣（下同）1千元之量經稀釋後，再以同樣1千元 之價格賣出，則每小包約可賺取3、4百元； 如係以價值5百 元之量經稀釋後， 再以同樣5百元之價格賣出，則每小包約 可賺取150元、2百元】以利攜帶外出販賣，並於下列時、地 販賣第一級毒品海洛因以非法牟利：
⑴丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於98年2月2 3日18時58分許， 以其所持用門號0000000000號不詳廠牌之 行動電話與吳岳龍所持用之門號0000000000號行動電話相互 聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價格及交 付地點後，雙方即依約在丁○○位於臺中縣后里鄉○○村○ ○路 8號住處附近廢棄雞舍，以2000元之價格，由丁○○販 賣第一級毒品海洛因1小包予吳岳龍。
⑵丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於98年3月9 日19時29分許，以其所持用門號0000000000號不詳廠牌之行 動電話與吳岳龍所持用之門號0000000000號行動電話相互聯 絡，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價格及交付 地點後，雙方即依約在臺中縣后里鄉○○村○○路29-4號吳 岳龍住處附近，以2000元之價格，由丁○○販賣第一級毒品 海洛因1小包予吳岳龍。
⑶丁○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意 聯絡，於98年 3月10日16時11分許，由甲○○接聽丁○○所 有門號0000000000號不詳廠牌之行動電話與吳岳龍所持用之 門號0000000000號行動電話相互聯繫，約定販賣第一級毒品 海洛因之時間、數量、價格及交付地點後，由丁○○騎乘不 詳車牌號碼之機車前往臺中縣后里鄉○○村○○路29-4號吳 岳龍住處附近， 以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包予吳岳龍。
⑴丁○○（未經檢察官偵查起訴）與甲○○共同基於販賣第一 級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於98年 4月28日16時55分許 ，由甲○○以所持用門號0000000000號MOTOROLA廠牌行動電 話與吳岳龍所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，約 定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價格及交付地點後 ，雙方即依約在臺中縣豐原市○○路肯德基速食店，以2000 元之價格，由丁○○、甲○○ 2人同行販賣第一級毒品海洛 因1 小包予吳岳龍。
⑵丁○○（未經檢察官偵查起訴）與甲○○共同基於販賣第一 級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於98年5月2日23時31分許，
由甲○○以所持用門號0000000000號MOTOROLA廠牌行動電話 與吳岳龍所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定 販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價格及交付地點後， 雙方即依約在臺中縣豐原市○○路肯德基速食店，以2000元 之價格，由丁○○與甲○○2人同行販賣第一級毒品海洛因1 小包予吳岳龍。
⑶丁○○（未經檢察官偵查起訴）與甲○○共同基於販賣第一 級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於98年5月4日20時27分許， 由甲○○以所持用門號0000000000號MOTOROLA廠牌行動電話 與吳岳龍所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡，約定 販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價格及交付地點後， 雙方即依約在臺中縣豐原市○○路肯德基速食店，以2000元 之價格，由丁○○與甲○○2人同行販賣第一級毒品海洛因1 小包予吳岳龍。
⑴丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於98年2月2 2日15時33分許，由其以所持用門號0000000000號NOKIA廠牌 行動電話【起訴書及原審判決均誤認為門號0000000000號行 動電話（查門號0000000000號行動電話使用人係羅文良）】 與徐敏洋向羅文良所借用0000000000號行動電話門號相互聯 絡，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價格及交付 地點後，雙方即依約在臺中縣豐原市SOGO百貨公司，以1000 元之價格， 由丁○○販賣第一級毒品海洛因1小包予徐敏洋 與羅文良。
⑴丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於98年5月9 日21時40分許，由周哲倫使用臺中市○○區○○路37號公用 電話撥打丁○○所持用門號0000000000號 NOKIA廠牌行動電 話相互聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價 格及交付地點後，雙方即依約在臺中縣豐原市麥當勞與臺中 縣消防局旁惠生醫院門口，由丁○○以1000元之價格，販賣 第一級毒品海洛因1小包予周哲倫。
⑵丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於98年 5月 11日17時37分許，由周哲倫使用臺中市○○區○○路37號公 用電話撥打丁○○所持用門號0000000000號 NOKIA廠牌行動 電話相互聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、 價格及交付地點後，雙方約在臺中縣豐原市麥當勞與臺中縣 消防局旁惠生醫院門口，由丁○○以1000元之價格，販賣第 一級毒品海洛因1小包予周哲倫。
⑴丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於98年 2月 22日11時24分許，以其所持用門號0000000000號不詳廠牌之 行動電話與丙○○所持用0000000000號行動電話門號相互聯
絡，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價格及交付 地點後，雙方即依約在臺中縣后里鄉○○路后里馬場附近后 義宮，丁○○由不知情之友人詹益賓開車載往，再由丁○○ 出面以500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予丙○○ 。
⑵丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於98年4月4 日13時4分至13時22分許 ，以其所持用門號0000000000號不 詳廠牌之行動電話與丙○○所持用0000000000號行動電話門 號相互聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、價 格及交付地點後，雙方即依約在臺中縣豐原大道旁統一超商 ，丁○○由不知情之女友甲○○陪同前往，再由丁○○親自 以500元之價格，交付販賣第一級毒品海洛因1小包予丙○○ 。
⑶丁○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意 聯絡，於98年 4月15日11時58分至12時32分許，由甲○○接 聽丁○○所有門號0000000000號不詳廠牌之行動電話與丙○ ○所持用0000000000號行動電話門號相互聯絡，約定販賣第 一級毒品海洛因之時間、數量、價格及交付地點後，雙方約 在臺中縣豐原火車站旁諾貝爾書局2樓，以500元之價格，由 丁○○與甲○○2人共同販賣第一級毒品海洛因1小包予丙○ ○。
⑷丁○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於98年5月8 日11時54分至12時14分許許，以其所持用門號0000000000號 NOKIA廠牌行動電話與丙○○所持用 0000000000號行動電話 門號相互聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之時間、數量、 價格及交付地點後，雙方即依約在臺中縣豐原市SOGO百貨公 司旁（起訴書及原審判決均誤認為「內」）諾貝爾書局，以 500元之價格，由丁○○販賣第一級毒品海洛因1小包予丙○ ○。
二、嗣經警方得知因案遭臺灣臺中地方法院及臺灣臺中地方法院 檢察署發佈通緝之丁○○藏身之處，即於98年 5月13日上午 10時30分許，前往臺中縣豐原市○○路22號4樓405室丁○○ 與甲○○租屋處執行逮捕通緝犯丁○○，並經丁○○、甲○ ○及屋主詹玉珠同意執行搜索，當場扣得丁○○所有供聯絡 販賣第一級毒品海洛因所使用之NOKIA廠牌行動電話1具（含 門號0000000000號SIM卡1張）、甲○○所有供聯絡販賣第一 級毒品海洛因所用之MOTOROLA廠牌行動電話1具（含門號000 0000000號SIM卡1張）； 與丁○○所有供分裝第一級毒品海 洛因所用之電子磅秤1台、分裝袋1包、包裝紙袋13個（扣押 物品清單所載30個係誤載）；與非供販賣第一級毒品海洛因
使用之TELSON廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM 卡1張）、ZTE廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM 卡1張）、與無插入SIM卡之行動電話機身 5支（以上行動電 話共計9支）；及供丁○○、甲○○2人施用第一級毒品海洛 因所用之海洛因殘渣夾鍊袋與杓子1包、注射針筒1包、供丁 ○○、甲○○2人施用之第二級毒品甲基安非他命3小包；及 丁○○甫於98年5月12日下午2時許，向友人詹寬郎之不詳姓 名、年籍及住居所綽號「阿宏」已成年之友人所購得之第一 級毒品海洛因14包。另有行動電話申請書、記帳本、電話簿 、借據、本票、租賃房屋契約等物。後丁○○於警詢、檢察 官偵訊中及法院審理時均自白其有販賣第一級毒品海洛因之 犯行；另甲○○於檢察官偵查中及法院審理時則自白有於98 年4月28日、98年5月2日、98年5月4日 （即附表二編號２、 ３、４所示）販賣第一級毒品海洛因予吳岳龍之犯行。三、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品 之犯行既採一罪一罰，則有關事實之認定及證據之採用，亦 應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認 定依據，非可再混同互引證據而為認定。故本件被告丁○○ 既係於98年5月12日下午2時許，始向友人詹寬郎之不詳姓名
、年籍及住居所綽號「阿宏」已成年之友人處甫購得之扣案 之第一級毒品海洛因14包【其中13包粉末驗餘合計淨重0.31 公克（空包裝總重3.12公克）；另1包粉塊狀，驗餘淨重0,5 6公克（空包裝重0.36公克）】， 而本案犯罪事實所認定之 被告丁○○最後一次販賣第一級毒品海洛因之時間則為98年 5月11日； 另被告甲○○最後一次共同販賣第一級毒品海洛 因之時間則係98年5月4日，是扣案被告丁○○甫購入之第一 級毒品海洛因14包，自非屬被告丁○○如附表一編號１、２ 、３、４、５、６、８、９、１０、１１所為；及被告甲○ ○如附表二編號１、２、３、４、６所為各該次供販賣所用 之第一級毒品海洛因，且被告丁○○、甲○○ 2人又均有施 用第一級毒品之惡習，另證人甲○○於甫查獲後在警局初訊 時即陳述稱：扣案之海洛因係伊男友丁○○自己要吸食的等 語（見大甲分局警卷第10頁），是依「一罪一罰」及「無主 刑即無從刑」之原則，上揭扣案之第一級毒品海洛因14包， 依法自不得於被告丁○○、甲○○ 2人如附表一、二所示各 該有罪主文項下宣告沒收銷燬之，應係各別於被告丁○○、 甲○○ 2人所涉犯之另案施用毒品案件中，依法宣告沒收銷 燬之。
二、本件檢察官起訴書於犯罪事實欄一㈤內係記載為：「----。 復於98年4月4日13時4分至13時22分許，丁○○以持用00000 00000號行動電話門號 與丙○○所持用上開行動電話門號相 互聯絡，約在臺中縣豐原大道旁統一超商，丁○○由甲○○ 陪同前往，以500元之價格，販賣海洛因予丙○○。---」， 且於證據並所犯法條欄二、內記載為：「核被告丁○○、甲 ○○所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品海洛因罪嫌。被告2人間，就犯罪事實一㈠98年3月 10日及犯罪事實一㈤98年 4月15日販賣毒品部分，有犯意聯 絡與行為分擔，為共同正犯。--」等語，足認檢察官就被告 甲○○如原審判決附表二編號５所示部分，並未提起公訴【 此對比檢察官於起訴書犯罪事實欄一㈠所載：--。再於98年 3月10日16時11分許， 丁○○與甲○○基於犯意聯絡，由甲 ○○接聽與吳岳龍聯繫，約在吳岳龍住處附近，由丁○○騎 乘機車前往，以2000元之價格，販賣海洛因予吳岳龍；及一 ㈤所載：---。再於98年4月15日11時58分至12時32分許，丁 ○○與甲○○基於犯意聯絡，由甲○○接聽丁○○所持用00 00000000號行動電話門號與丙○○所持用上開行動電話門號 相互聯絡，約在臺中縣豐原火車站旁諾貝爾書局2樓，以500 元之價格，由丁○○與甲○○共同販賣海洛因予丙○○。明 顯可見檢察官於起訴書犯罪事實欄一㈤98年4月4日販賣毒品
部分，並未記載如上開「丁○○與甲○○基於犯意聯絡」之 文字自明】，原審就此未受請求之事項予以判決，顯係屬訴 外裁判。
三、另本件檢察官於起訴書犯罪事實欄㈣內係記載稱： 「98年4 月28日18時55分許、98年5月10日17時33分許， 丁○○以持 用0000000000號行動電話門號與周哲倫所使用臺中市南屯區 ○○○街68號公用電話相互聯絡，復於98年5月9日21時40分 許、98年5月11日17時37分許、98年5月13日17時16分許，丁 ○○以持用0000000000號行動電話門號與周哲倫所使用臺中 市○○區○○路37號公用電話相互聯絡，約在臺中縣豐原市 麥當勞與臺中縣消防局旁惠生醫院門口，分別以1000元之價 格，販賣海洛因予周哲倫各1次。」等語，其中有關98年4月 28日18時55分許及98年 5月10日17時33分許，被告丁○○以 持用0000000000號行動電話門號與周哲倫所使用臺中市南屯 區○○○街68號公用電話相互聯絡，約在臺中縣豐原市麥當 勞與臺中縣消防局旁惠生醫院門口，分別以1000元之價格， 販賣海洛因予周哲倫各 1次之犯行，則未據原審於判決書內 加以調查認定及為有罪、無罪之諭知，顯有已受請求之事項 未予判決之情形，惟此二部分犯行既未經原審法院加以判決 ，自非屬被告丁○○上訴之範圍。至本件被告丁○○此二部 分販賣第一級毒品海洛因漏未判決部分，則係屬應由原審法 院為「補充判決」之問題，併予指明。
貳、有關於證據能力部分：
本件被告丁○○、甲○○ 2人及其選任辯護人等對於本案證 據能力部分，均明確表示同意有證據能力（詳見本院98年10 月26日及98年11月23日準備程序筆錄）。且查： ㈠按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即共犯丁○○（相對被告甲○○而言）、證人即共犯甲○ ○（相對被告丁○○而言）於本院審理時分別以證人身分具 結作證，並已確實保障被告甲○○、丁○○及其等之選任辯 護人等之對質詰問權及詰問權，本院認以證人（相對於各該 被告而言）丁○○、甲○○ 2人上揭證述作為證據為適當。 ㈡按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證
人丁○○（相對於被告甲○○）、吳岳龍、羅文良、周哲倫 、丙○○等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所 為之陳述，本院審酌證人丁○○（相對於被告甲○○）、吳 岳龍、羅文良、周哲倫、丙○○等人於檢察官偵訊時係經檢 察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具 結，衡情證人丁○○（相對於被告甲○○）、吳岳龍、羅文 良、周哲倫、丙○○等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且 被告丁○○、甲○○ 2人及其選任辯護人等於本院審理時亦 均未提出、主張任何可供證明證人丁○○（相對於被告甲○ ○）、吳岳龍、羅文良、周哲倫、丙○○等人於檢察官偵訊 時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情 況」以供本院得以即時調查，足認證人丁○○（相對於被告 甲○○）、吳岳龍、羅文良、周哲倫、丙○○等人於檢察官 偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力 。
㈢卷附之查獲現場照片、查扣物品照片等照片，均係屬機械性 紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的 畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原 於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實 情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械 的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的 知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準 確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是 非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相 機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告丁○ ○、甲○○2人及其選任辯護人等對於卷內所附之上揭各該 照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不 得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最 高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。 ㈣又本件於98年 5月13日上午10時30分起，警方前往臺中縣豐 原市○○路22號4樓405室被告丁○○與甲○○租屋處執行逮 捕通緝犯被告丁○○，並經被告丁○○、甲○○及屋主詹玉 珠之同意執行搜索，所扣得被告丁○○所有供聯絡販賣第一 級毒品海洛因所使用之NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000 000000號SIM卡1張）、被告甲○○所有供聯絡販賣第一級毒 品海洛因所用之MOTOROLA廠牌行動電話1具（含門號0000000 000號SIM卡1張）； 被告丁○○所有供分裝第一級毒品海洛 因所用之電子磅秤1台、分裝袋1包、包裝紙袋13個（扣押物 品清單所載30個係誤載）等物品，均非屬供述證據而無傳聞 法則之適用，惟查：本案扣案之物品，均係依法定程序合法
（即同意搜索）所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人 員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能 力。
㈤按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定 （不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團 體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之 「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。 然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大 、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例 如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺 傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之 方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此 類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第 0920035083號函參照， 刊載於法務部公報第312期）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異， 同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為 當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。 本件卷附之行政院衛生署草屯療養院及法務部調查局所出具 之鑑定書等，均係該院、局執行毒品鑑定公務所出具之書面 鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206 條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專 業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關 聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能力。
㈥按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而
言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一 ，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定， 以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑 事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用 有關門號0000000000、0000000000、0000000000號電話之監 聽錄音，為經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有詳載案由 、監察電話、對象及時間等之臺灣臺中地方法院通訊監察書
、電話附表等附卷可參（詳見臺中市警察局警卷），係依法 所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、 對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害 等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此 部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列 經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告丁○○、甲○○及 其選任辯護人等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且均 同意有證據能力，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯 文供當事人及被告之選任辯護人辨認並告以要旨，使渠等表 示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
㈦按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形 式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對 於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力 ，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證 明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第 159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則 有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀 察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之市話00-0 0000000、00-00000000號之通聯查詢單及通聯紀錄，本係由 電信業者（中華電信）為計算電話通話費用，而以電信業者 管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短 、通話對方門號等。則上開市話通聯查詢單及通聯紀錄，顯 非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不 間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬 於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書，經查亦無顯不可信之情況，上開警卷卷附之市話00-000 00000、00-00000000號之通聯查詢單及通聯紀錄，應具有證 據能力。
㈧按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。本案除上揭㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、 ㈥、㈦所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞（如丁 ○○、甲○○、吳岳龍、羅文良、周哲倫、丙○○等人之警 詢筆錄等）及書面陳述（如臺中縣警察局大甲分局偵查隊搜 索扣押筆錄、扣押物目錄表及內政部警政署刑事警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表等）】，其性質屬於證人於審判外的陳述 ，而為傳聞證據， 且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 等前4條之情形者 ，原雖無證據能力，然此部分供述證據【 含言詞（如丁○○、甲○○、吳岳龍、羅文良、周哲倫、丙 ○○等人之警詢筆錄等）及書面陳述（如臺中縣警察局大甲 分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物目錄表及內政部警政署刑 事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表等）】內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告 2人及其選任辯 護人等表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞 證據，且被告 2人及其選任辯護人均明示同意作為證據有證 據能力，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離