臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1864號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾宥蓉（原名曾惠玲）
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
易字第2796號，中華民國98年10月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第6565號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾宥蓉（原名曾惠玲）與甲○○同係位於臺中市○○區○○ 路1段8號之「皮爾凱登大樓」社區之住戶，其等曾因細故發 生爭執而存有不快。曾宥蓉於民國98年1月4日上午10時39分 許，在上開大樓3樓之「皮爾凱登大樓」公共設施之管理室 前，因不滿擔任房屋仲介之甲○○帶客人到該大樓看屋，竟 基於公然侮辱人之犯意，在上開多數住戶及至該處洽公之不 特定人所能共見共聞之公然狀態下，以「一個惡質的仲介在 這裡囂張啦。」之言語，及接續朝地上作吐口水狀並發出「 呸！呸！呸」的聲音，以此客觀上足以貶抑名譽、尊嚴及社 會評價之言詞及動作侮辱甲○○。
二、案經甲○○訴由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。又證據之「證據能力」與證據之「證 明力」不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格，後 者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值，二者 並不相同。查被告曾宥蓉於原審準備程序時陳稱邱秀文於偵 查中所述不實、於本院亦稱對證人周泰男於警偵詢所言有意 見云云（見本院卷第38頁），然此乃係該證據證明力之問題 ，而除此之外，其對證人邱秀文、趙俊玉、周泰男偵查中陳 述之證據能力均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判 程序同意作為證據，且審酌該等言詞陳述作成之情況並無不
當，及被告於原審審理時再傳訊證人邱秀文、趙俊玉、周泰 男到庭具結證述，並經被告與之對質、詰問，已踐行而完足 合法調查證據之程序，依前開說明，證人邱秀文、趙俊玉、 周泰男於偵查中檢察官訊問時之證述，自得作為證據，合先 敘明。
二、另卷附之監視錄影翻拍照片2 張，純係機器錄製而不涉及人 為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信 之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符 。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第 164條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告曾宥蓉固坦承於上揭時、地，有發出「呸、呸、呸 」的聲音，及監視錄影光碟對話中「一個惡質的仲介在這裡 囂張啦。」之話語，惟矢口否認有何妨害名譽之犯行，於原 審辯稱：伊當時是站在管理行政中心門口，告訴人甲○○站 在3樓的門口，沒有什麼爭吵，伊只是講話比較大聲，伊發 出「呸、呸、呸」的聲音及吐口水之動作，是對著地上，沒 有對著告訴人罵，伊並沒有特別的意思，並無侮辱告訴人之 行為云云；於本院辯稱：伊當時係帶小孩去練習騎腳踏車， 伊往地上「呸、呸、呸」係與小孩玩遊戲，教小孩有痰要吐 出來，伊與告訴人之距離很遠，是告訴人自己對號入座，伊 與告訴人為同一樓層，如果意在妨害告訴人名譽，就直接走 到告訴人旁邊「呸」就好，為何距離那麼遠的地方「呸」， 伊跟本沒有做這樣的行為，縱然有亦屬個人行為，沒有侵犯 到告訴人云云。然查：
（一）被告曾宥蓉因不滿告訴人甲○○擔任房屋仲介帶客人至上 開「皮爾凱登大樓」看屋，而於起訴書所載時地，辱罵告 訴人為惡質仲介，並作出吐口水之動作，同時發出「呸呸 呸」的聲音等情，業據告訴人甲○○於偵查中陳述綦詳， 而現場之監視錄影光碟，經原審於審理時當場播放勘驗結 果，該監視錄影除有畫面外，並有錄得對話如下（節錄） ：
01：37 A女：一個惡質的仲介在這裡囂張啦...呸（吐口 水的聲音）。你給我錄影阿，你就去錄影
嘛。
（10:34:25）
01：57 A女：呸呸呸..呸！
（10:34:50）
02：03 C女：耶，你是你是保全..我是有時候..像他這 樣的行為，你不能因為他大小聲你就都沒
有反應。
（10:35:07）
02：16 A女：呸! 呸! 呸! 呸!
（10:35:17）
02：18 C女：你們看，你們都有看到喔，我會要求你們 公司喔，要作一個秉公處理，我會要求..
（10:35:20）
02：25 A女：呸! 呸! 呸! 呸!
（10:35:27）
02：28 C女：你們都有看到，你們都要作證。 （10:35:31）
02：30 A女：去做阿，我呸就代表....哈哈哈哈，笑死 了，一個...
（10:35:33）
02：39 A女：阿!笑死人，笑死人，笑死人，笑死人，.. .笑死人，笑死人，笑死人，笑死人
（10:35:40）
03：00 按電話鍵的聲音
（10:36:07）
03：09 A女：哈哈哈哈，笑她!（發出噁噁噁的聲音）， 哈哈哈哈，阿哈哈哈哈
（10:36:19）
03：32 C女：有嗎？
（10:36:44）
03：33 B男：大家都沒開機。
（10:38:07）
而被告坦承其為錄影畫面中穿黑衣之人，上開標示Ａ女部 分即為其所為之話語，告訴人則陳稱Ｃ女對話為其所為， 證人周泰男則稱Ｂ男之對話為其所為，則被告有為「一個 惡質的仲介在這裡囂張啦」及發出「呸、呸、呸」之吐口 水聲音乙節，要屬無疑，堪以採信。
（二）又據在場目擊之證人周泰男於偵查中結證稱：「我是工作 人員，當時我有聽到曾宥蓉罵甲○○是惡質仲介，這個社 區不歡迎她等語，之後爭吵過程我不記得，後來，我有看 見曾宥蓉對著甲○○的面發出『呸呸』聲音，並且有點頭 動作，看起來像是吐口水，但是我沒有與她距離很近看不 清楚，我看見曾宥蓉面對甲○○方向。」等語；另於原審 審理中結證稱：「偵查中所述均實在。」等語；及證人邱 秀文於原審審理中結證稱：「我有聽到曾宥蓉發出『呸、 呸、呸』的聲音，我看到曾宥蓉走來走去，頭點來點去，
對著地上發出聲音。」等語；及證人趙俊玉於原審審理中 結證稱：「我有上去一會兒，我本來在1樓，要上去送掛 號信，我一到3樓時，看到甲○○過來，我跟她說有掛號 信，我有看到被告曾宥蓉有發出『呸、呸、呸』的聲音， 距離我約有7、8公尺，甲○○當時正向我走來，我有看到 曾宥蓉是往地上做點頭的動作，至於她說什麼我沒有注意 到。」等語，3人所證述之情節大致相符，並佐以上開監 視錄影勘驗結果，足認證人周泰男、邱秀文、趙俊玉上開 證述內容一致，並與事實相符，應屬可採；告訴人甲○○ 雖於偵查中指稱被告當場對其吐口水，然查，上開錄影監 視畫面係自「皮爾凱登大樓」公共設施之管理室往外固定 拍攝，而被告及告訴人均有來回走動，故未能拍到被告之 全部動作及與告訴人爭執過程之相對位置，然依上開證人 之證詞，應認被告係朝地上為吐口水之動作無訛。被告雖 復辯稱：證人周泰男曾與其有過糾紛，故所述不實；證人 邱秀文係維新公司的清潔員，而告訴人與維新保全有關係 ，故其所述有偏頗云云。然經證人周泰男到庭具結，已否 認與被告有何糾紛，而證人邱秀文固係維新公司清潔員， 但與被告及告訴人均不熟稔，業據證人邱秀文供明在卷， 衡情其2人實無甘負偽證罪責，故意虛捏情節誣攀構陷被 告之理，況渠等所證情節核屬相吻，確屬可採，有如上述 ，則被告空言辯稱該2人所述不實云云，顯非可採。（三）按刑法上之公然侮辱罪，祇須侮辱行為足使不特定人或多 數人得以共見共聞，即行成立，本不以侮辱時被害人在場 聞見為要件（司法院院字第2033號解釋意旨參照）。準此 ，本件被告在公眾得出入之「皮爾凱登大樓」公共設施之 3 樓管理室，因不滿擔任仲介之告訴人甲○○帶客人到該 大樓看屋，在甲○○在場，以多數或不特定人均得共見共 聞之聲調大聲謾罵「一個惡質的仲介在這裡囂張啦」，並 朝地上作出吐口水之狀及發出「呸呸呸」的聲音，已充分 顯露其不屑、輕鄙之意，依一般社會通念及一般合理之人 之認知，客觀上已足以貶損甲○○之名譽、尊嚴及社會評 價，即該當於刑法公然侮辱罪之構成要件，自不因被告辯 稱伊係對著地上發出「呸呸呸」的聲音，也未對著告訴人 說話或與告訴人之距離等節，而認被告所為未成罪；又被 告前因告訴人甲○○於96年7月中旬某日，在同上「皮爾 凱登大樓」3樓管理室，因甲○○在其背後以一隻手之食 指、中指併攏一起並貼著其自己額頭處上筆劃一下之手勢 ，認甲○○有藉此羞辱之意，而對之提起公然侮辱之告訴 ，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵續字第31
7號提起公訴，嗣於98年3月5日經原審法院以97年度易字 第4917號判決判處甲○○罰金6000元，有該案判決查詢資 料1份在卷可稽，則被告對刑法公然侮辱罪之要件，自無 不知之理，從而，被告辯稱伊係對著地上發出「呸呸呸」 的聲音，沒有侮辱之意云云，顯係卸責之詞，亦無足採。 又被告於本院辯稱當時伊發出「呸呸呸」之聲係與小孩子 玩遊戲，教小孩有痰要吐出來云云，然查被告自警詢、偵 查迄至原審審理時均未表示當時係與小孩子玩遊戲，且核 對其在離案發較近之警詢時稱係剛好想吐痰等語，益徵被 告前後辯詞不一，顯係事後矯飾卸責之詞，均無足採。（四）又被告於原審提出其於審判外與趙俊玉、邱秀文之對話錄 音DVD ，欲證明邱秀文於偵查中所述不實。按刑事訴訟法 第158條之4證據排除規定，規範之對象為屬政府以公權力 非法取證之情形，尚非規範私人非法取證的情形，且本件 該私人錄音，係被告為蒐證而為，從錄音之目的形式以觀 ，尚難認涉及不法，故雖非無證據能力，然被告提出該對 話錄音之目的既在於推翻證人邱秀文於偵查中證詞之真實 性，而證人邱秀文業經原審於審理中傳訊到庭，並給予被 告為對質詰問之機會，已足以直接辨明證人邱秀文偵查中 陳述之真偽，即無再就該對話錄音予以調查之必要；又本 件依被告所為情節，已足以構成公然侮辱罪，有如前述， 則被告於原審請求調閱「皮爾凱登大樓」之其他監視錄影 ，以明本案之爭執全部經過及其與告訴人之相關位置，核 屬無必要，附此敘明。
（五）綜上所述，被告前開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信 。此外，本案並有監視錄影翻拍照片2張在卷可稽，是事 證已臻明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑 。
二、核被告曾宥蓉所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪。被 告所為前揭公然侮辱告訴人之言語及動作，係在時空緊接之 狀態下，對於同一行為客體反覆實施同類侮辱行為，僅侵害 告訴人林偵羽之同一法益，客觀上顯難割裂為數個獨立行為 而併合處罰，乃為公然侮辱罪之接續犯。又被告係以「一個 惡質的仲介在這裡囂張啦」之言語侮辱告訴人，業據原審勘 驗現場監視錄影光碟屬實，有如前述，則起訴書記載被告係 稱「妳這個惡質的仲介，我們社區不觀迎妳」等語，尚有出 入，應予更正。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑 法第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前已受告訴人公然侮 辱之苦，有如上述，竟不思以理性溝通之方式處理與告訴人
間之爭議，反因細故率爾為本案公然侮辱之犯行，加諸痛苦 於告訴人，且犯後迄今仍未與告訴人和解，未見悔意，暨其 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官論告書具體 求刑拘役40日尚嫌過重，量處拘役20日，並諭知易科罰金之 折算標準。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上 訴猶執陳詞否認犯罪，惟被告本件犯行事證明確，業如前述 ，被告所辯顯係卸責之詞，被告上訴為無理由，應予駁回。 檢察官雖據告訴人甲○○具狀請求上訴，認原審量刑過輕， 而指摘原判決不當等語，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字 第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下 級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台 上字第2446號裁判意旨參照）。本件原審已依刑法第57條之 規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，原審量刑難認 有何刑度過輕情形，餘檢察官之上訴，並無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。