臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1680號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院98年
度易字第2298號中華民國98年9月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2216號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、乙○○自民國89年12月8日起，受僱於丙○○所經營位於臺 中縣豐原市○○路296號1樓之鑫汪免洗餐具行（於96年12月 26日變更登記為鑫旺免洗餐具行），擔任業務員及司機，負 責向客戶送貨及收取貨款，並將每日所收得之貨款逐筆填寫 及加計總數於日報表上等工作，係從事業務之人。詎其竟基 於意圖為自己不法之所有及行使業務上登載不實文書之犯意 ，自95年10月2日起至97年1月25日（起訴書誤載為24日）止 ，接續多次將向客戶所收取之貨款，逐筆填寫在其業務上作 成之日報表後，故意將總金額加計錯誤，而在日報表上填具 較實際金額為低之總金額，再持與該少算之總金額相同額度 之貨款連同登載不實之日報表，一起繳交予鑫汪免洗餐具行 之會計入帳，以行使該不實之日報表，足以生損害於丙○○ 。乙○○以上開在日報表上登載不實之方式，陸續將短報之 貨款予以侵占入己，挪為私用，共計侵占貨款新臺幣（下同 ）253萬2437元。
二、案經丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情
況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未 獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本案證人丙○○於偵查中具結所為之證述，被告並未 提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示 無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實業據被告乙○○於檢察官偵訊中、原審及本院 審理時自白不諱，核與證人即告訴人丙○○於檢察官偵訊中 及本院審理時具結所為之證述相符，並有被告在鑫汪免洗餐 具行任職之勞工保險被保險人投保資料表2紙、勞工保險被 保險人投保資料表（明細）2紙、被告侵占貨款日期金額一 覽表1份、被告簽給告訴人之切結書及本票各1紙、被告與告 訴人之對帳表1紙等存卷可稽，足認被告自白與事實相符。 本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、被告受僱於告訴人所經營之鑫汪免洗餐具行，擔任業務員及 司機，負責向客戶送貨及收取貨款，並將每日所收得之貨款 逐筆填寫及加計總數於日報表上等工作，係從事業務之人。 其故意將所收貨款總金額加計錯誤，而在其業務上作成之日 報表上填具較實際金額為低之總金額，再持與該少算之總金 額相同額度之貨款連同登載不實之日報表，一起繳交予鑫汪 免洗餐具行會計入帳之行為，足以使告訴人受有對帳目管理 發生錯誤及貨款短收之損害甚明。故核被告所為，係犯刑法 第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪、第336條 第2項之業務侵占罪。又①被告不實登載日報表之低度行為 ，為高度之行使行為所吸收，不另論罪，②被告自95年10月 2日起至97年1月25日止，多次行使業務上登載不實文書及侵 占貨款之行為，均時間緊密，各侵害同一法益，依一般社會 觀念，在刑法評價上，應視為數次之接續實施，均為包括一 罪之接續犯，③被告所犯前揭二罪，係同時為之，屬一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷，④ 被告多次行使業務上登載不實文書部分，起訴書之犯罪事實 欄已有記載，且與業務侵占部分有想像競合犯之裁判上一罪 關係，本院自應予審究論科。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未就被告行使 業務上登載不實文書部分予以論處，尚有未合，被告侵占
金額多達253萬2437元，且於原審判決後迄今，尚未償還分 文予告訴人，此經告訴人陳明在卷，是以原審判決以業務侵 占罪量處被告最低刑度有期徒刑6月，實屬過輕，而有未洽 。檢察官提起上訴指摘被告侵占總金額實為300萬4833元， 原審判決卻僅認定為253萬2437元部分，雖經告訴人在本院 證稱確係253萬2437元無誤，而無理由，惟檢察官上訴另指 摘原審判決未審判被告行使業務上登載不實文書罪，及所量 刑度與所侵占金額不相當部分，則有理由，本院自應將原審 判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯後自始坦承犯行，態度良 好，並頻表悔意，惟本件侵占金額多達253萬2437元，情節 不輕，且於原審判決後迄今，尚未償還告訴人分文【雖然被 告陳稱告訴人提出本件告訴之前，伊已償還告訴人112萬元 ，並將伊名下之車子以9萬元賣予告訴人舅舅，所得車款也 直接交給告訴人收受等語，然此經告訴人在本院以證人身分 具結證稱：「這112萬元，是償還之前被告另外積欠公司的 錢，及弘文中學、品香快餐店、潭子鄉○○街55號小吃店這 三筆的錢，不包括253萬2437元部分，車子部分，是欠我朋 友的錢，而把車子賣給我朋友的，這9萬元與我及公司均無 關，被告尚未償還到253萬2437元這部分」等語，並提出被 告於95年4月24日所簽立內載被告積欠鑫汪免洗餐具行66萬 元之切結書一紙（參本院卷第43頁），被告亦承認積欠該切 結書所記載及前揭弘文中學等三筆款項，並供稱伊自97年7 月就開始償還，也不知道有無償還到253萬2437元這部分。 本院忖諸告訴人及被告前揭所述，及被告所提出償還告訴人 112萬元之單據，時間都在96-97年間（參本院卷第40-42頁 ），而告訴人於98年1月13日提起本件告訴後，被告與告訴 人對帳並扣除弘文中學等三筆款項結果，雙方於98年5月56 日在檢察官偵訊中，確認被告所積欠之金額為253萬2437元 ，被告並表示願意償還該筆金額，預計每月攤還1萬元給告 訴人等情（參第2216號偵字卷第30頁筆錄）。而認被告尚應 償還告訴人253萬2437元】等一切情狀，量處被告如主文所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第215條、第216條、第336條第2項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 李 秋 娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 98 年 12 月 31 日