臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1584號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
號
選任辯護人 王素玲律師
被 告 丙○○
庚○○
9號
丁○○
弄5號
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院九十八年
度易字第五六二號中華民國九十八年九月三日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字九一六三、一○
九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他部分，上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十五年間，因違反水污染防治 法案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月，後依據「 中華民國九十六年罪犯減刑條例」減為有期徒刑三月確定， 並於九十六年九月十三日易科罰金執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知其與丙○○以「同鴻土木包工業 」名義，向彰化縣芬園鄉公所承包、位於彰化縣芬園鄉縣○ 村○○路○段虎仔坑之「辛樂克颱風災害水土保持天然災害 緊急搶通修工程」所清理之土石係屬芬園鄉公所所有，且彰 化縣芬園鄉公所亦已於九十七年九月十九日以芬鄉農經字第 ０９７００１０５３８號函，通知其等應依契約將相關土石 集中堆置在該鄉第三公墓，不得外運買賣；詎因「辛樂克颱 風」過後，不久另又有颱風過境，其等見土石再度淤積部分 ，如不再為清運將無法通過驗收而領取工程款，但如再為清 運，所支出之費用需由其等承擔，為此，乃由乙○○透過庚 ○○詢問丁○○是否願意出資購買淤積土石，並帶丁○○前 往該鄉「縣安二橋」工地察看，迨徵得丁○○允諾願以每立 方公尺含運費新台幣（下同）四百五十元之價格（共計約一 百餘萬元）購買後，乙○○與丙○○、庚○○等三人即共同 基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未向芬園鄉公所報備 取得許可，自九十七年九月二十七日起，迄同年十月四日止
，在上開「虎仔坑工地」及芬園鄉縣○村縣○路「縣安二橋 」附近之臨時土石堆置場等地，由庚○○或透過不知情之張 瑞慶、許世界，分別僱請劉源璋、謝永承、吳文勝（均業經 檢察官為不起訴處分確定）及不知情之許世查、何長川、楊 昌順等人，先由楊昌順在該「虎仔坑工地」駕駛挖土機挖取 堆積土石至許世查、何長川二人所駕駛之車牌號碼７Ｊ－６ ８３號、ＨＭ－１５１號大貨車上，復由該二人載運至該鄉 「縣安二橋」附近之臨時土石堆置場堆置；此後再由謝永承 在該臨時堆置場內駕駛挖土機挖取該工程土石方至劉源璋、 吳文勝二人及真實姓名年籍均不詳、綽號「面筒」、「豬八 戒」等人所駕駛車號１４８－ＧＺ號（車斗４８－ＶＱ）、 ２４１－ＺＥ號等曳引車上，將每車約十五至十六立方公尺 、共計四四○七．四二三立方公尺之土石方，接續載運至丁 ○○位於彰化縣員林鎮○○里○○○○道路下方之「三𫁪土 方場」（往東北邊方向）置放交予丁○○。嗣經警察覺，而 於九十七年十月四日下午三時十三分許，沿途跟隨劉源璋所 駕駛上開車號１４８－ＧＺ號（車斗４８－ＶＱ）至該三砂 石場附近蒐證，並見時機成熟，在「三𫁪砂石場」及該鄉「 縣安二橋」附近之臨時土石堆置場分別逮捕劉源璋、謝永承 、吳文勝三人，且查獲上開遭竊四四○七．四二三立方公尺 之土石方（業已將其中二五三九立方公尺發還予芬園鄉公所 ，並轉交由彰化縣政府所屬單位使用）、上開１４８－ＧＺ 號（車斗４８－ＶＱ）、２４１－ＺＥ號等曳引車等交通工 具，始循線查明上情。
三、案經彰化縣芬園鄉公所訴請彰化縣警察局彰化分局報請臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法 第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意；此於同法第一百五十九條之五第一、 二項亦有明文規定。經查本判決下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述（包含書面陳述），先後經原審法院及本院 於審理期日踐行調查證據程序，無論檢察官或被告等以及選
任辯護人均未爭議其證據能力；本院審酌上開證據資料製作 時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為 以之作為證據應屬適當，則依據刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一、二項之規定，前揭證據資料均堪認定具有證據能 力。
貳、被告乙○○、丙○○及庚○○竊盜部分
一、本案被告乙○○、丙○○及庚○○等三人之上開竊盜犯行， 業據其等三人於原審法院及本院審理時，均為認罪之陳述。 其等三人之上開竊盜犯行，除經共同被告丁○○於警、偵訊 及原審法院與本院審理時，陳述確有購買上開土石之情明確 之外，並經證人劉源璋、謝永承、吳文勝、己○○、楊昌順 、何長川、許世查、張申霖等人先後於警、偵訊時，及經證 人張瑞慶於偵訊及原審法院審理時證述甚明，且有彰化縣芬 園鄉公所函、彰化縣芬園鄉公所工程契約書、「辛樂克颱風 」水土保持搶通修工程預算書、彰化縣警察局扣押筆錄及扣 押品目錄表、臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄、贓物認領 保管單、責付保管條、現場照片二十八幀及會勘照片共十三 幀在卷可資佐證。綜上證據，本案被告乙○○、丙○○及庚 ○○三人之自白堪認與事實相符，堪以採信。其等三人之犯 罪事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按共同正犯，係指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件 之行為為要件，如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀 ，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯 ，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；而刑法分則 或刑法特別法中規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同 實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正 犯在內（最高法院八十七年度台非字第三五號、八十九年度 台非字第九二號裁判意旨參照）。經查本案被告乙○○與被 告丙○○、庚○○就竊盜土石部分，固有事先同謀之犯意聯 絡。但證人即本案共同被告丁○○於原審法院審理時，既已 證述：本件土石買賣交易過程係與庚○○交涉，與乙○○、 丙○○未有聯繫過，且伊到「縣安二橋」勘查土石時只有看 到被告庚○○，而沒有看到被告乙○○、丙○○等語（見原 審法院九十八年八月十三日審判筆錄）；另證人張瑞慶係被 告庚○○僱請進行土石挖取工作之人，每天會定時去巡視並 指揮載運土石之司機，其亦在原審法院審理時證稱：伊在「 縣安二橋」時，只有看到被告丙○○，在四名被告中，每次 都是單獨看到一人，並沒有同時看到二名以上被告在場，被
告丁○○則完全沒有看過等情（見原審法院九十八年八月二 十日審判筆錄）；且公訴人亦未能就被告乙○○、丙○○及 庚○○等三人確有同時在場共同實行犯罪（或同時在場參與 分擔實行犯罪）為必要之舉證；則參酌上開判決意旨，本案 被告乙○○、丙○○及庚○○等三人應不成立結夥三人以上 竊盜罪，其等三人應係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊 盜罪。公訴人認其等係犯同法第三百二十一條第一項第四款 之結夥三人以上竊盜罪，尚有未合，惟因起訴之基本事實同 一，本院自得變更起訴法條予以審判。又就上開竊盜犯行， 本案被告乙○○、丙○○、庚○○三人之間具有犯意聯絡， 部分並有行為分擔，均應論以共同正犯。其等三人僱請不知 情之張瑞慶等人駕駛挖土機、砂石車等機具竊取土石部分， 係間接正犯。復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施 ，持續侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動接續實施，視為包括之單一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院八 十六年臺上字第三二九五號判例可資參照。本案被告乙○○ 、丙○○、庚○○等人在盜採地點接續挖取土石，陸續載運 土石外運，其時間、行為密集，接續侵犯同一法益，客觀上 為單一行為之數個舉動接續進行，應論以接續犯之單純一罪 。另本案被告乙○○前曾於九十五年間，因違反水污染防治 法案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月，後依據「 中華民國九十六年罪犯減刑條例」減為有期徒刑三月確定， 並於九十六年九月十三日易科罰金執行完畢；此部分事實有 臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告乙 ○○之全國前案紀錄表在卷可稽。被告乙○○受此有期徒刑 之執行完畢後，於五年之內再因故意而犯本案有期徒刑以上 之普通竊盜罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定 加重其刑。另２４１－ＺＥ號曳引車縱係被告庚○○所有並 供本案犯罪之用，但此既非違禁物，法院對於是否沒收依法 本有自由裁量權限，本院審酌上開曳引車之價值與其被利用 作為犯罪工具之情節，認予以沒收尚不符比例原則，爰不為 沒收之宣告。至於其他車輛非屬被告乙○○、丙○○、庚○ ○三人所有，扣案之請款報表、出工紀錄表及出貨單，亦非 屬於被告乙○○、丙○○、庚○○三人所有，均無從為沒收 之宣告。以上部分均併予敘明。
叁、被告丁○○部分
一、本案公訴人就被告丁○○之公訴意旨略以：被告丁○○與丙 ○○、庚○○、乙○○等人共同基於意圖為渠等不法所有之
犯意聯絡，未向芬園鄉公所報備取得許可，自九十七年九月 二十七日起，迄同年十月四日止，在上開「虎仔坑工地」及 芬園鄉縣○村縣○路「縣安二橋」附近之臨時土石堆置場等 地，由庚○○、丁○○或透過不知情之張瑞慶、許世界，分 別僱請劉源璋、謝永承、吳文勝（均業經檢察官為不起訴處 分）及不知情之許世查、何長川、楊昌順等人，在前開地點 分別駕駛挖土機、砂石車等機具，先由楊昌順在該「虎仔坑 工地」駕駛挖土機挖取堆積土石至許世查、何長川二人所駕 駛之車牌號碼７Ｊ－６８３號、ＨＭ－１５１號大貨車上， 復由該二人載運至該鄉「縣安二橋」附近之臨時土石堆置場 堆置；再由謝永承在該臨時堆置場內駕駛挖土機挖取該工程 土石方至劉源璋、吳文勝二人及真實姓名年籍均不詳、綽號 「面筒」、「豬八戒」等人所駕駛車號１４８－ＧＺ號（車 斗４８－ＶＱ）、２４１－ＺＥ號等曳引車上，將每車約十 五至十六立方公尺、共計四四○七．四二三立方公尺之土石 方，接續載運至丁○○位於彰化縣員林鎮○○里○○○○道 路下方之「三𫁪土方場」（往東北邊方向）置放，而由丁○ ○作為販售砂石牟利原料之用，因認被告丁○○上開所為， 亦涉犯刑法第三百二十一條第一項四款之結夥三人以上竊盜 罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴 訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院七十三年臺上字第四九八六號判例要旨參照） 。
三、本案公訴人指訴被告丁○○涉犯上開加重竊盜罪嫌，係以本 案共同被告庚○○之供述、證人劉源璋、戊○○、吳文勝之 證述及被告丁○○自承砂石是透過同案被告庚○○所取得之 供述為其論據。但被告丁○○則堅決否認伊有上開加重竊盜 之犯罪情事，並辯稱：伊是在不知情的情況下買到非法土石 ，案發後才知道這是違法的，當時與庚○○談好含運費每立 方米四百五十元，庚○○負責將土石運送到伊的砂石場，至 於運送方式、僱用的工人都是庚○○自己處理的，伊看土石 的地方是在「縣安二橋」，伊沒有去過也不知道「虎仔坑」 ，也沒有參與竊盜行為，伊都是與庚○○接洽，僅在案發後
於警察局才見到乙○○、丙○○等語。
四、經查：本案被告乙○○、丙○○、庚○○雖均坦承自己涉案 部分之竊盜犯行；惟被告乙○○、丙○○均稱：係本案案發 後才認識丁○○，他沒有參與我們盜採砂石的行為等語（見 原審法院九十八年八月二十日審理筆錄）；被告庚○○於原 審法院訊問時，亦供陳：「在我原來承攬的工程，是由被告 乙○○僱用我的機械、車輛、員工，清理河川淤積的砂石， 後來河川的砂石又因另一次颱風，再造成淤積，是被告乙○ ○找我商量處理的方案，我後來找到被告丁○○買砂石，我 才告訴乙○○說丁○○願意買砂石，當時被告乙○○才知道 有人要買砂石，但雙方未見過面，是案發之後，警方調查後 ，他們才見到面，我當時告訴被告丁○○說是多出來的砂石 ，他不知道這是不合法的，因為他是依市價買」等情（見原 審法院九十八年七月十四日準備程序筆錄）；嗣於原審法院 九十八年八月二十日審理期日，經原審法院依職權訊問，被 告庚○○亦再為：「（你承認有盜採砂石，被告丁○○有無 直接參與你們的盜採砂石的犯意聯絡或行為？）沒有，他只 是透過我去買砂石而已，他也沒有與被告乙○○、被告張登 科接觸過」之陳述（見原審卷宗第九二頁）。此外，證人張 瑞慶係被告庚○○僱請進行土石挖取工作之人，每天會定時 去巡視並指揮載運土石之司機，依其在原審法院審理期日之 證詞，其亦從未見被告丁○○有到上開土石挖取現場。而本 案上開經被告乙○○、丙○○、庚○○竊取之土石，係由證 人楊昌順在「虎仔坑工地」駕駛挖土機挖取，後堆至證人許 世查、何長川二人所駕駛之車牌號碼７Ｊ－６８３號、ＨＭ －１５１號大貨車上，並由該二人載運至該鄉「縣安二橋」 附近之臨時土石堆置場堆置，其後再由證人謝永承在該臨時 堆置場內駕駛挖土機挖取該工程土石方至證人劉源璋、吳文 勝、綽號「面筒」、「豬八戒」等人所駕駛之曳引車上，接 續載運至被告丁○○所經營之「三𫁪土方場」置放，此亦係 公訴人所是認之事實。另證人楊昌順、許世查、何長川三人 均係證人張瑞慶僱用，而證人張瑞慶則係被告庚○○僱請進 行砂石挖取工作之人，此情亦同經證人楊昌順、許世查、何 長川、張瑞慶等人於偵查中，及經證人張瑞慶於審理中，先 後陳證在卷。依據上開證據，顯示被告丁○○確未參與竊取 土石之行為分擔。此外，依據被告乙○○、丙○○、庚○○ 所供陳上情，僅能證明被告丁○○有出資購買上開已被竊至 「縣安二橋」附近堆置之土石，尚難認定被告丁○○與其等 三人之間有共同竊盜之犯意聯絡。公訴人於起訴書亦是認被 告丁○○是以每立方公尺四百五十元之價格購買上開土石。
則本案被告丁○○縱使知悉上開土石係被告庚○○等人所竊 得之物，亦應僅是有無觸犯刑法故買贓物罪之問題，尚難認 定其有觸犯刑法之共同竊盜罪。而刑法之竊盜罪，係以行為 人竊取他人之動產為成立要件，另故買贓物罪則以行為人明 知為贓物而有償取得贓物之所有權始足成立；二者之犯罪構 成要件迥異，社會基本之事實亦非同一；贓物罪嫌既未經檢 察官起訴，本院亦不得變更起訴法條，就未經起訴之犯罪審 判。被告丁○○被訴上開加重竊盜罪嫌，既屬犯罪不能，即 應於本案為被告丁○○無罪之判決。
肆、原判決就被告乙○○上開所犯，予以論罪科刑，固屬有見。 惟原判決於理由欄漏未敘明何以認定被告乙○○成立「累犯 」之理由，此部分尚有理由不備之違誤。此並係公訴人提起 上訴有指摘之事項。是本案檢察官上訴指摘原判決就被告乙 ○○之量刑過輕部分，雖為本院所不採取（此部分理由另如 下列被告丙○○、庚○○部分所述），但仍應認檢察官就被 告乙○○部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告 乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之品行、其參 與竊取土石之數量、及因另有颱風過境造成土石淤積致為本 案犯行之犯罪動機、以及竊取之土石均已被警查扣暨其犯後 亦坦承犯行，態度尚稱良好等一切犯罪情狀，仍量處有期徒 刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告丙○○、庚 ○○二人部分，原判決以其等二人之共同竊盜犯行，事證已 甚明確而堪認定，乃審酌其等二人為貪圖一己利益，擅自竊 取砂石，所竊取砂石之數量為數不少，惡性非輕，惟其等係 因所承包清理土石工程接近完成，但尚未驗收時，又有另一 颱風過境，土石再度淤積，而無法驗收取得原先工程款，在 思慮不周下，而為竊賣砂石之犯行，其與一般盜採砂石之情 節惡性，尚屬有間，犯後又已坦承犯行，態度尚稱良好，並 參酌其等分工之情節、主從關係、惡性輕重有別及其等素行 、犯罪動機、目的、手段等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟 法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第三百二十 條第一項，第二十八條、、第四十一條第一項前段、刑法施 行法第一條之一等規定，各量處被告丙○○、庚○○二人有 期徒刑五月，且均諭知易科罰金之折算標準，原判決此部分 之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。本案公訴人雖以：本 案扣案之砂石目前僅有二五三八．六九立方公尺係交由彰化 縣芬園鄉公所轉交彰化縣政府依法移為他用，其餘一八六八 ．七三三立方公尺土石方仍存放在被告丁○○之砂石場中， 被告丙○○及庚○○三人並未將其等之犯罪所得總計新台幣 （下同）一百餘萬元，提出相關處理或返還方案，難認被告
丙○○及庚○○二人有悔誤之意等情詞，上訴指摘原判決關 於被告丙○○及庚○○二人之量刑過輕。惟本案被告丙○○ 及庚○○所竊取之土石既已扣案，即無不能回復原狀之問題 ，至於被告丁○○如有以一百餘萬元向其等購買土石，此一 百餘萬元亦係其等與被告丁○○之間之民事糾葛，此事並涉 及丁○○是否明知贓物而故買及運費之分擔與折算，本案於 偵、審中亦未見檢察官或原審法院有責成其等須就此一百餘 萬元提出相關處理或返還方案，檢察官以上開情詞，上訴指 摘原判決關於被告丙○○及庚○○之量刑過輕，此部分上訴 理由為本院所不採取。又２４１－ＺＥ號曳引車縱係被告庚 ○○所有並供本案犯罪之用，但何以不為沒收之宣告，其理 由亦有如前述。檢察官上訴意旨指摘原判決不將２４１－Ｚ Ｅ號曳引車宣告沒收不當，此部分上訴理由亦為本院所不採 取。綜上所述，應認檢察官對被告丙○○及庚○○之上訴為 無理由，應予駁回。另外，原判決以被告丁○○之犯罪不能 證明，乃依據刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，為被 告丁○○無罪之判決，核無不當。檢察官上訴意旨關於被告 丁○○是否知悉所購土石係彰化縣芬園鄉公所之所有部分， 係判斷被告丁○○是否有犯故買贓物罪之問題；至於檢察官 上訴意旨指稱被告丁○○先支付一百餘萬元給其他共同被告 ，是先行分配支付盜採土石之不法利益（即事先分贓）部分 ，此部分論述除與卷內證據不合之外，亦未據檢察官提出足 以證實此情之證據，自非可憑臆測而為此認定。綜上所述， 亦應認檢察官對被告丁○○之上訴為無理由，此部分上訴亦 應駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九 條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前 段、第三百條、刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第 四十七條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一 條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。