臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第2924號
上 訴 人 台灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丑○○
選任辯護人 林春榮 律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
（另案於台灣台中監獄執行）
選任辯護人 許桂挺 律師
黃士哲 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 卯○○
前二人共同
選任辯護人 吳憲明 律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
1
選任辯護人 江錫麒 律師
黃淑齡 律師
上 訴 人
即 被 告 寅○○
選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師
上 訴 人
即 被 告 戌○○
選任辯護人 常照倫 律師
張績寶 律師
黃建閔 律師
被 告 丙○○
選任辯護人 林春榮 律師
楊大德 律師
被 告 辛○○（即陳皓吉）
選任辯護人 施家治 律師
被 告 癸○○
選任辯護人 洪松林 律師
被 告 己○○
選任辯護人 陳 隆 律師
被 告 酉○○
選任辯護人 楊玉珍 律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院92年度矚訴字第1號、95年度訴字第3280號中華民國96年9月
29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵
字第12703、13324、13325、18235 、23082、24542、24585號）
；移送併案案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第1965號
；與本案相牽連之犯罪追加起訴案號：95年度偵字第7599號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告戌○○部分撤銷。
戌○○無罪。
其他上訴駁回。
犯罪事實
壹、大安溪內灣堤防新建工程部分：
一、民國90年3月間，經濟部水利處（現已改制為經濟部水利署 ）第三河川局辦理大安溪內灣堤防新建工程（下稱內灣堤防 新建工程）之公開招標程序，此項工程包括內灣堤防之新建 工程（下稱內灣堤防段）及卓蘭堤防之加強工程（下稱卓蘭 堤防段），經晉庭營造股份有限公司（下稱晉庭營造公司， 負責人子○○）以低於底價新台幣（下同）1900萬元之最低 價即1180萬元得標後，於90年4月6日簽訂工程契約，由晉庭 營造公司負責依工程設計圖說及施工補充說明書等相關規範 ，施作堤防工程347公尺（含內灣堤防段215公尺、卓蘭堤防 段132公尺）及附屬之管涵工程、雜項工程，工期自90年4月 15日起至90年10月11日止，第三河川局則須依分期估驗方式 給付工程款，於開工後每月10日及25日各估驗1次，由晉庭 營造公司提出估驗明細單經第三河川局審核相符後，按施作 數量之價值給付95％之估驗款，餘5％作為保留款，於工程 竣工驗收合格且繳存保固保證金後一次付清，第三河川局並 於訂約同日指派該局工務課副工程司丙○○、技工丑○○分 別擔任內灣堤防新建工程工務所之主任及協辦。而壬○○前 曾於86年間因恐嚇案件，經臺灣高等法院以87年度少上易字 第40號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，於87年9月25日 易科罰金執行完畢，知有此項工程後，向晉庭營造公司引薦 申○○承攬施作，該公司遂於90年4月15日與申○○所經營 之維洲企業社訂立包作工程承攬契約，由申○○負責鳩工施 作該工程，報酬為542萬1840元，至於工程所需物料、工程 進度之掌控、工程相關業務及主體工程仍歸晉庭營造公司自 行負責；該公司並因申○○為壬○○所引介，為免申○○無 法履約，故經壬○○之同意後，除由壬○○擔任維洲企業社
之連帶保證人外，且於90年4月15日向第三河川局申報開工 時，同時陳報壬○○為該公司派駐工地之負責人，使其至工 地負責監工。嗣本件工程於90年5月28日辦理第1期估驗，核 撥估驗款55萬1千元；90年6月28日辦理第2期估驗，核撥估 驗款106萬4千元；90年7月12日辦理第3期估驗，核撥估驗款 66萬5千元；90年8月14日辦理第4期估驗，核撥估驗款237萬 5千元；90年8月29日辦理第5期估驗，核撥估驗款122萬1千 元；90年9月11日辦理第6期估驗，核撥估驗款119萬7千元； 90年10月26日辦理第7期估驗，核撥估驗款321萬1千元，至 90年11月9日，晉庭營造公司申報竣工。惟晉庭公司申報竣 工後，因內灣堤防段原設計與相銜接之堤尾工重覆，及卓蘭 堤防段堤首工部分與原有排水渠道間距過小，需將部分混凝 土工刪除不作等原因，丙○○遂於90年11月29日簽請辦理第 1次變更設計，經局長陳俊宗核定後，將工程費減價35萬1千 元，變更為1149萬9千元。至90年12月5日，丙○○以本件工 程已於90年11月9日完工，經實地丈量與竣工圖核對相符， 簽請派員初驗，經副局長丁石核定由工程員吳水城辦理初驗 後，吳水城於90年12月20日會同丑○○及晉庭營造公司之技 師施毅明辦理本件工程初驗，初驗結果因抽驗之內灣堤防段 樁號3+275、3+775、3+825、3+873.9、3+901、3+925、3+94 0等處有回填土方尺寸不足、越堤路擋土牆尺寸不足及防汛 道路尺寸不足等缺失，乃要求晉庭營造公司限期至91年1月1 0日改善後再驗。90年12月24日，丙○○因調升該局管理課 課長，本件工程業務移交由工務課副工程司林勢雄接辦。91 年1月9日，晉庭營造公司向第三河川局提出陳情書，表明有 關越堤路擋土牆及瀝青路面（即防汛道路）尺寸不足等缺失 ，因非屬堤防主體工程，不致影響堤防安全，要求該局同意 以扣款方式辦理驗收，另對於原設計時未計列越堤路擋土牆 模型損耗之部分，則要求該局補償工程費。針對晉庭營造公 司要求補償原設計漏列越堤路擋土牆模型損耗部分之工程費 ，林勢雄於91年4月29日簽請辦理第2次變更設計，經局長陳 俊宗核定後，將工程費加價8萬9920元，變更為1153萬8920 元。關於越堤路擋土牆及防汛道路尺寸不足等缺失，後經林 勢雄於91年6月10日簽擬將越堤路擋土牆及防汛道路尺寸不 足部分扣款6萬6848元，並罰扣款金額6倍之罰款，計扣罰款 40萬1088元，及逾期29日完工罰款33萬4629元，合計扣罰款 80萬2565元之意見後，經工務課課長楊景翔核章同意，並轉 陳副局長丁石及局長陳俊宗核定。至於內灣堤防段回填土方 尺寸不足部分，晉庭營造公司雖於91年2月21日行文第三河 川局，表明該公司已完成土方回填改善作業，並請該局派員
查驗，而為林勢雄於91年5月3日簽請副局長丁石核定由初驗 人吳水城辦理再驗，惟經吳水城於91年5月8日會同丑○○、 施毅明辦理再驗，抽驗原初驗時與竣工圖不符且不足之部分 後，仍發現有內灣堤防段樁號3+901、3+925、3+940等處防 汛道路寬度未達設計寬度，及內灣堤防段樁號3+275、3+775 、3+825、3+873.9、3+901、3+940等處回填土方尺寸不足等 缺失，而於檢察官指揮法務部調查局台中縣調查站調查員於 91年7月5日搜索第三河川局時止，仍未完成驗收。二、內灣堤防新建工程之土方工程項目，依設計人即第三河川局 工務課副工程司劉明焜於89年12月16日擬具，遞經正工程司 謝仁燈、工務課課長林榮紹、副局長賴丁甫、局長陳俊宗簽 核，並陳報經濟部水利處（現改制為經濟部水利署）總工程 司室核定之內灣堤防新建工程設計原則，其挖填棄方係採「 工程現地平衡」（意指工程現地之挖方土石與填方土石應保 持平衡，亦即挖掘多少土石，即填埋多少土石，挖方儘量充 作填方使用不要餘留棄方，而填方在挖方足夠供給下，則毋 需至工程現地以外採掘）方式處理。其後劉明焜於90年3月1 日擬具，經工務課課長林榮紹、局長陳俊宗核定之內灣堤防 新建工程預算書初稿附件－土方計算表，及劉明焜於90年3 月8日擬具，經工務課課長林榮紹、局長陳俊宗核定之內灣 堤防新建工程預算書，及90年4月6日第三河川局與晉庭營造 公司簽訂之內灣堤防新建工程契約書附件－工程估價單等工 程設計資料，仍維持上述「工程現地平衡」原則之設計，亦 即工程現地內之挖方已足以供應填方所需，並無另行設立取 土場（採土區）之必要。迨自本件工程申報開工後，丙○○ 、丑○○認為工地現場之地形、地貌已有變更，原設計可供 回填使用之土方中，有若干不適用於堤防工程之軟泥，復有 將部分私人所堆置在工程現地附近之砂石亦列計在可供回填 使用之數量內，致排除上述情形後，原設計之土方數量將不 敷使用，事經第三河川局於90年5月2日所召開之「工務課進 度檢討會」中討論後，請該工程之工務所速辦理申請採石區 公文。丑○○即於90年5月間，至工程現場附近勘查，而在 距內灣堤防段堤前（南側臨水面）約220公尺之大安溪河床 中，選定長約390公尺、寬約125公尺，面積約48.750平方公 尺（註：依圖面施工堤防長度比例計算）之行水區為本件工 程之採土區，並據以繪製「大安溪內灣堤防新建工程施工範 圍（含砂石採取）圖」後，由丙○○於90年5月8日以該圖為 附件，擬具指定本件工程施工範圍及砂石採取範圍之函稿， 逐級簽陳工務課課長林榮紹、副局長丁石、局長陳俊宗核批 後通過，以經濟部水利處第三河川局90年5月11日經（90）
水利三工字第0900100735號函通知晉庭營造公司，並副知該 局管理課、內灣堤防新建工程工務所及苗栗縣警察局等負有 防止、取締盜採砂石職責之單位。而晉庭營造公司雖與維洲 企業社簽訂包作工程承攬契約，然工程所需物料仍自行掌控 ，於進場施工後，因工程現地附近之土石已足供該工程回填 之用，而未再到上開第三河川局所核准之採土區採取土石。 詎壬○○竟利用晉庭營造公司派駐其為工地負責人之便，夥 同在場擔任挖土機司機之丁○○、負責載運砂石之卯○○及 時任頂大安砂石聯管公司工務經理之詹文化等人，而結夥3 人以上，再雇用不知情之挖土機、砂石車司機若干人後，連 續自90年5月間起至同年12月間止（卯○○部分，所參與之 犯行，至同年10月5日止），藉提供該工程所需填方土石之 名義，在該外觀合法之採土區密集、大量地盜採砂石，或暫 堆置在內灣堤防段工地旁，或堆置在不知情之吳賢德所經營 鉅輝砂石廠有限公司（下稱鉅輝砂石廠）之廠區空地，其間 除於90年10月5日盜採得327立方公尺之砂石，出售給潘榮順 （由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另行偵辦）所經營之石 豐砂石廠外，餘由丁○○於90年9月間出面向鎮錩砂石廠有 限公司（下稱鎮錩砂石廠，已於90年12月6日更名為統日實 業有限公司，下稱統日公司，負責人為戊○○）之廠長寅○ ○兜售，乃寅○○明知此乃丁○○盜採所得之贓物，竟於徵 得知情之負責人戊○○同意後，基於共同概括之犯意聯絡， 同意以每立方公尺120元之價格，連續故買丁○○等人盜採 所得之砂石。壬○○、丁○○、詹文化、卯○○等人遂自90 年9月間起至同年12月間止（卯○○部分，所參與之犯行， 至同年10月5日止），陸續將盜採所得堆置在鉅輝砂石廠等 地之砂石，載運至鎮錩砂石廠前方之卓蘭堤防段工地內堆置 ，再由鎮錩砂石廠自行派員將堆置之砂石運回廠內加工，並 與鎮錩砂石廠分4批結算贓款：第1批1萬零546立方公尺，由 鎮錩砂石廠於90年10月5日付款124萬9248元（含支票100萬 元，匯款24萬9248元，均存入丁○○新竹國際商業銀行卓蘭 分行活期存款帳號00000000000號帳戶內）；第2批3萬2410. 5立方公尺，由鎮錩砂石廠於90年10月12日付款388萬6000元 （匯款存入丁○○上開帳戶內）；第3批3萬1816立方公尺， 由鎮錩砂石廠於90年11月1日付款380萬6795元（匯款存入丁 ○○上開帳戶內）；第4批4萬零23.5立方公尺，由鎮錩砂石 廠分別於90年12月25日、26日共付款480萬2828元（90年12 月25日，支票280萬2828元，存入丁○○上開帳戶內；90年 12月26日，支票200萬元，經詹文化取得後，囑其不知情之 妻陳秀丹存入陳秀丹在新社郵局所開立之176266號帳戶內兌
現）。總計丁○○等人盜採所得之砂石數量達11萬5123立方 公尺，其中出售給石豐砂石廠327立方公尺，販售給鎮錩砂 石廠11萬4796立方公尺，並從鎮錩砂石廠處取得1374萬4871 元之贓款。
三、丑○○係經濟部水利署第三河川局工務課技工，並於90年4 月6日被派任為內灣堤防新建工程工務所協辦，負有承該工 務所主任丙○○之指示，而辦理工程業務、管理施工現場、 監督承包商按圖施工、防止盜採砂石、製作監工日報表與辦 理工程估驗、初驗、驗收等職務，屬依法令服務於國家所屬 機關而具有法定職務權限之公務員。詎丑○○明知壬○○、 丁○○、卯○○等在場施工人員利用該工程之採土區具有合 法之外觀作為掩護，而密集、大量地在採土區盜採砂石，竟 基於直接圖得壬○○等私人不法利益之概括犯意，連續自90 年5月間起至同年12月間止，違背其依法令應遵守之職務， 故意放任，不加防止、取締，並於巡防員吳健錫發覺可疑有 盜採砂石之情事而通知其到場時，蓄意迴護壬○○等人，向 吳健錫謊稱為承包商在採土區施工作業，而包庇壬○○等人 盜採砂石，且於90年5月間該工程之採土區設立後某日，與 卯○○一同前往鉅輝砂石廠，向該廠負責人吳賢德洽借廠區 之空地，以堆置壬○○等人所盜採之砂石，後為丁○○等人 於90年9月至同年12月間出售給鎮錩砂石廠，而直接圖壬○ ○等私人不法之利益，使其等因而獲取不法利益至少在1374 萬4871元以上。
四、丑○○復另行起意，並基於概括之犯意，自90年6月間起至 同年9月間止，將下列明知為不實之事項，登載在其因主管 本件工程事務而於職務上所掌之監工日報表、工程估驗詳細 表及工程請款單等公文書內，並持以行使：
㈠依90年4月15日至90年6月23日止之監工日報表所載，卓蘭堤 防段之「純挖方」工程項目，其累計完成量均為零。惟按90 年6月24日監工日報表之記載，卓蘭堤防段之「純挖方」竟 於1日內累計完成6萬立方公尺，而登載不實。 ㈡依90年7月16日至90年7月28日之監工日報表，卓蘭堤防段之 「回填方」工程項目，係自90年7月16日開始施工，至90年7 月28日其累計完成量已達2萬9900立方公尺，與該項目之設 計數量3萬1943立方公尺相去不遠。惟截至90年7月28日止， 卓蘭堤防段應被回填土方覆蓋之「30CM厚混凝土坡面工」、 「20CM厚混凝土坡面工」、「20CM厚混凝土戧台」、「舖塊 石」、「25MM鋼索夾」、「20噸混凝土塊」等工程項目，除 「20噸混凝土塊」已施作26塊外（設計數量148塊），其餘 均尚未開始施作，上開90年7月16日至28日之監工日報表內
，有關卓蘭堤防段「回填方」累計完成量之記載，登載不實 。其後丑○○持續將上開不實數量登載在監工日報表內，至 90年8月10日，始於監工日報表內將「回填方」累計完成量 變更為3000立方公尺。
㈢丑○○於90年8月10日之監工日報表，將卓蘭堤防段之「回 填方」累計完成量變更為3000立方公尺後，至90年10月24日 之監工日報表，又於1日之內將累計完成量暴增至2萬5000立 方公尺，至90年10月25日之監工日報表，再將累計完成量增 至2萬9900立方公尺，並持續維持相同之累計完成量至90 年 11月5日後，始再增加其累計完成量。然依法務部調查局台 中縣調查站調查員於90年11月1日之蒐證照片顯示，卓蘭堤 防段之主體工程均曝露在外，並未被覆蓋在回填土石方之下 ，故90年10月24日至90年11月1日之監工日報表內，有關卓 蘭堤防段「回填方」累計完成量之記載，與事實不符。 ㈣依90年4月30日至90年7月10日之監工日報表，內灣堤防段之 「回填方」工程項目累計完成量，均維持1800立方公尺，惟 自90年7月11日起之監工日報表，其「回填方」累計完成量 開始增加，至90年7月26日其累計完成數量已達1萬6100百立 方公尺，與該項目之設計數量1萬6316立方公尺相當接近， 惟截至90年7月26日，內灣堤防段應被回填土方覆蓋之「20C M厚混凝土坡面工」、「10CM厚混凝土坡面工」、「舖塊石 」、「22MM鋼索」、「22MM鋼索夾」、「10噸混凝土塊」等 工程項目，均尚未開始施作，上開90年7月11日至90年7月26 日之監工日報表內，有關內灣堤防段「回填方」之累計完成 量，登載不實。丑○○並持續將上開不實之數據登載於監工 日報表內，至90年10月25日，始於監工日報表內將「回填方 」累計完成量變更為4100立方公尺，並至90年11月9日本件 工程申報竣工時止，均未再變更數據。
㈤依90年8月10日第4期工程估驗詳細表，90年8月25日第5期工 程估驗詳細表，及90年9月10日第6期工程估驗詳細表，內灣 堤防段之「回填方」工程項目累計完成量係3000立方公尺， 卓蘭堤防段之「回填方」工程項目累計完成量係2萬9900立 方公尺。惟依上開日期之監工日報表記載，內灣堤防段之「 回填方」工程項目累計完成量係1萬6100立方公尺，卓蘭堤 防段之「回填方」工程項目累計完成量則為3000立方公尺。 而工程估驗詳細表內所記載之數量，應以監工日報表內之數 據為本，故丑○○就上開工程估驗詳細表連續登載不實。丑 ○○於連續製作上開不實之工程估驗詳細表後，並據以製作 第4期、第5期、第6期之工程請款單，以行使於本件工程第4 期、第5期、第6期之估驗請款程序，使丙○○、林榮紹及第
三河川局局長陳俊宗等人，均核准依其填載之本期應核發款 項，如數核發給晉庭營造公司，致核發給晉庭營造公司之估 驗款項，並不符該公司實際施工數量之價值，足生損害於第 三河川局。
貳、苗栗縣政府申辦砂石車專用便道工程部分：一、大安溪為國內重要出產砂石之河川，沿線約有50家土石碎解 洗選場，其產品運輸車輛常需行經苗栗縣卓蘭、三義、公館 、大湖等鄉鎮人口稠密地區○道路，造成各該地區道路交通 安全、環境衛生及生活品質等負面影響，苗栗縣政府為減輕 沖擊，杜絕民怨，遂以90年8月3日府建河字第9000069925號 函檢送「苗栗縣政府申請使用大安溪河川公地、公設越堤路 、水防道路設施砂石車專用替代便橋便道計畫申請書」，向 經濟部水利署第三河川局申請於大安溪河川區域內，由苗栗 縣砂石商業同業公會（下稱苗栗縣砂石公會）負責集資興建 甲、乙兩線10公尺寬之砂石車專用便道，甲線係自苗栗縣卓 蘭鎮內灣堤防之堤頭起沿內灣堤防堤腳10公尺，經卓蘭堤防 、矮山堤防至舊山線鐵路橋後，銜接鯉魚口堤防及鯉魚潭堤 防水防道路及公共越堤路，至舊義里橋連接台13線至三義交 流道，全長17.26公里；乙線則自卓安砂石聯管公司在卓蘭 堤防堤頭下游約250公尺之砂石車運輸便道旁所設置之管制 站（下稱卓安管制站）起，沿河床穿越大安溪至左岸河川高 灘地後，再往下游走至蘭勢大橋止，全長2.15公里。該申請 案經第三河川局受理後，先經時任第三河川局管理課主辦大 安溪義里橋上游河川管理業務（通稱溪主辦）之工程員辰○ ○於90年8月31日會同苗栗縣政府人員至現場會勘並製作會 勘紀錄，再經接任大安溪主辦之副工程司熊志堅擬具函稿， 由第三河川局於90年9月10日陳請經濟部水利處准予同意辦 理，後為經濟部水利處以90年9月14日經（90）水利政字第 0905034722號函授權第三河川局逕予審核可行後本於權責核 發許可，該局乃以90年9月28日（90）水利三管字第0905008 214號函核准苗栗縣政府依申請書內容施設砂石車專用便道 ，並請該府須切實依照申請書內容辦理並遵守許可書所列事 項。而苗栗縣政府經第三河川局核准後，即以90年10月4日 府建河字第9000090994號函檢送上開經申請核准施設砂石車 專用便道之計畫書通知苗栗縣砂石公會，要求該會於文到20 日內確實依計畫「自行籌資」完成便道施設及執行安全管理 維護工作，並敘明施工期間並不得有土石外運之情形，否則 視同盜採土石論處。
二、按苗栗縣政府提出經第三河川局核准之砂石車專用便道計畫 書所載，關於本件工程之施工方法，因該計畫運輸便道路線
，地表為河床砂礫地，地盤高低差尚屬均勻，施工時僅以挖 土機將地表圓石先移至計畫便道外側，充作路基護坡，以穩 定路基，續將地表之砂礫層整平至平均10公尺寬之路面，再 以機械略為壓實，加舖30公分級配及舖5公分之瀝青封塵即 可，且施工時係依實地地形之高低開築，僅將較高地盤挖填 凹地、挖填方均等，不致有剩餘土石方之產生；惟蘭勢大橋 上下游（樁號11+580～13+800）運輸道路，由於大安溪水流 流路正好沿右岸堤防走，因此本路段必須借土填路，將水流 往外側移，再填高路基約2.0公尺，所需之填方量約6萬6600 立方公尺，將從該計畫書附圖所標示之Ａ、Ｂ借土區借土填 築，以確保道路及堤防安全（Ａ借土區位在大安溪蘭勢橋上 游約500百公尺處之河床中，面積約3萬平方公尺，借土量約 1萬9550立方公尺；Ｂ借土區位在大安溪內灣堤防堤頭下游 約300公尺處之河床中，面積約3萬平方公尺，借土量約4萬 7040立方公尺）。詎時任苗栗縣砂石公會理事長之未○○（ 所涉竊盜部分，由檢察官另行移送臺灣苗栗地方法院併案審 理）主導、掌控本件工程之施作，明知第三河川局僅核准可 自指定之借土區內挖掘6萬6600立方公尺之土石，以填築樁 號11+580～13+800間長約2200公尺之便道路基使用，不應將 從借土區所採得之土石外運，竟與其所投資之鎮錩砂石廠廠 長寅○○共同基於意圖為自不法所有之概括犯意聯絡，指示 寅○○參與本件工程，而利用自借土區內挖掘土石填築路基 之機會，僱用不知情之挖土機、砂石車司機數名，連續自90 年10月6日開工後某日起至同年11月下旬完工時止，在上開 借土區內盜採砂石，並分別載往卓安管制站旁及鎮錩砂石廠 前方即卓蘭堤防堤頭下游約450公尺至600公尺間之卓蘭堤防 前等地堆放，再伺機載運到鎮錩砂石廠內或外運至其他不明 處所，且為掩護其等藉施工之名義以盜採砂石等犯行，另由 寅○○徵得金燁企業社之負責人李木清同意後，未○○再以 苗栗縣砂石公會90年10月8日正字第90010008號函，不實向 經濟部水利處第三河川局報備該會將委託金燁企業社施作本 件工程，俾利其等易於從借土區盜採砂石，總計其等盜採所 得之砂石數量達5萬8900立方公尺以上。
參、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部 調查局台中縣調查站偵查後起訴，並就與本案相牽連之偽證 部分追加起訴，及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併案 審理。
理 由
壹、證據能力部分
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，從而，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵查中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 而其中所稱「顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真 意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆 錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判 斷有無顯不可信之情形（最高法院94年度台上字第629號判 決意旨參照）。經查，本案證人申○○等人下列經本院所引 用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌其等證人於檢察官 偵訊時係先經檢察官依法詢問與被告間有無特定親戚或其他 法律上關係，得拒絕證言之事由或應否具結有疑義，經檢察 官於訊問後具結，且檢察官均有告知具結之義務及偽證之處 罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人自必小心謹慎以免 觸犯偽證罪，且被告等人於本院審理時不僅未提出、主張任 何可供證明其等於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「 顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查等情，足認證人 申○○等人下列經本法院所引用於檢察官偵訊中所言並無「 顯有不可信之情況」存在，從而證人該等偵訊中經具結所為 之證詞，自得為證據，而有證據能力。
㈡復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。本件：Ⅰ證人即共同被告
丁○○及證人李維洲就被告壬○○是否參與盜採砂石；Ⅱ證 人即共同被告卯○○就被告丑○○是否是否共同向吳賢德借 場地堆放砂石；Ⅲ證人李木清就是否以金燁公司名義承攬大 安溪砂石車專用道路等事實，於調查站與原審、本院審理時 之供述前後不一，本院審酌本案繁雜，當時尚在偵查中，卷 證資料，外界無從得悉，李木清等人顯難評估相關利害關係 ，而對於並不存在之事，特為反於真實之陳述，且其等於調 查站詢問中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立 即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告 或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後 串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於調查站 所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明 犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於調查站之證言自 有證據能力。
貳、有罪部分：
一、內灣堤防新建工程部分：
㈠訊據被告丁○○自白在前揭內灣堤防新建工程中盜採砂石， 而於原審及本院審理時為認罪之表示；惟被告丑○○、壬○ ○、卯○○、戊○○、寅○○則皆矢口否認有何圖利、偽造 文書、竊盜及故買贓物之犯行。
⑴被告丑○○辯稱：
①被告丑○○係依第三河川局於90年5月2日所召開「工務課 進度檢討會」之決議及溪主辦之指示，與駐衛警吳健錫共 同前往工地附近會勘後，繪製「大安溪內灣堤防新建工程 施工範圍圖（含砂石採取）」圖，既非與共同被告壬○○ 共同勘查，當時也不認識壬○○、丁○○、詹文化、卯○ ○等人，更不知其等企圖盜採砂石，毫無圖利之犯意，嗣 後亦無包庇其等盜採砂石。
②又被告丑○○雖擔任內灣堤坊新建工程工務所之協辦，但 防止盜採砂石非其職務範圍，此乃責任區段之駐衛警及第 三河川局管理課之職務，工地範圍內若有盜採砂石之情事 ，應由駐衛警察報請警方偕同處理。
③被告丑○○並無與卯○○共同前往鉅輝公司洽借空地，以 堆放盜採之砂石，此業據卯○○、吳賢德於95年10月2日 先後於原審審理時證實無誤。
④關於監工日報表部分，被告丑○○是疏未詳查而誤載，並 非故意登載不實。況監工日報表乃供被告丑○○個人備忘 之用，並無交由被告丙○○或其他人員核章，純係被告丑 ○○基於個人之需要而製作，並非公文書，更非工程估驗 詳細表及工程請款製作之依據，此由二者數量完全不符可
知，故丑○○個人製作之監工日報表縱有錯誤，亦不足生 損害於公眾或他人。
⑤原審判決認定在工務課任職的被告有取締盜採砂石之職責 ，惟並未說明其法令之依據為何，又本件內灣堤防新建工 程採土區之設置，乃係依據第三河川局90年5月2日所召開 的「工務課進度檢討會」所決議及溪主辦之指示，並非被 告一人能力所得以為之，況且被告當時亦不認識同案被告 壬○○、丁○○及卯○○等人，更無從知悉其等具有盜採 砂石之意圖，就本案而言，毫無圖利之犯意，更無嗣後包 庇之行為。另就監工日報表部分，該監工日報表僅為被告 之摘要紀錄，純供自己參考所用，不僅非係職務上所製作 之文書，更未曾加以行使，原審就此部犯行之認定，顯有 未當。
⑵被告壬○○辯稱：
①被告壬○○確有介紹申○○與晉庭營造公司於90年4月15 日簽約，由申○○負責施作內灣堤防新建工程，被告壬○ ○並擔任申○○之履約保證人，亦有經晉庭營造公司派駐 為工地現場負責人（嗣於本院改稱未任工地負責人，詳後 述），後於90年7月間離開工地，由萬子欽繼任工地負責 人。但被告壬○○並無與丁○○、卯○○、詹文化等人共 同盜採內灣堤防新建工程案之砂石而販賣之事。 ②被告壬○○只曾雇用卯○○於工程施作範圍內採運砂石， 並將採土區內所採掘之砂石載運至鉅輝砂石廠旁之空地堆 放，但並不認識詹文化，另丁○○為卯○○之友，亦與被 告壬○○無關。被告壬○○絕無雇用丁○○、詹文化等人 盜採砂石，縱彼等確有盜採砂石之犯行，亦與被告壬○○ 無關。
③證人子○○、萬子欽、申○○並未親身見聞被告壬○○有 何與丁○○、卯○○共同盜採砂石之犯行，其等於偵查供 述被告壬○○與丁○○、卯○○、丑○○等人共同盜採砂 石云云，不足採信。
④被告嗣於本院審理時改稱，壬○○並非工地之負責人，亦 無負責監工之責，又雖晉庭營造公司所呈交予工程招標單 位之計畫書中，將被告壬○○列為工地主任及工地負責人 一職，惟被告壬○○僅有國中學歷，更無土木工程經驗， 根本不符合工地主任所要求之資格，顯見被告壬○○僅為 掛名之負責人，並未實際於現場從事監工之行為，然原審 卻遽以認定被告丁○○、卯○○係受被告壬○○之指示而 為盜採砂石之犯行，原審所認定之事實顯然與實情不符， 又原審認定被告丁○○販售砂石的時間點為90年9月間，
惟被告壬○○早已在90年7月間即以離開工地，故被告丁 ○○與卯○○所為之犯行，實與被告壬○○無關。 ⑶被告卯○○辯稱：
①被告卯○○僅係受僱於壬○○，亦僅知悉晉庭營造公司有 承包內灣提防新建工程，在工地現場則係完全依照壬○○ 的指示為砂石車的調度，對於晉庭營造公司承包的契約內 容無法知悉，在主觀上對於砂石的採集與砂石車的載運， 完全認為係依法行事，對盜採砂石一事無主觀上的犯意， 而原審卻為有罪之認定，實難令人折服。
②被告卯○○固有受壬○○之指示，而將本件採土區所採掘 之砂石載運至鉅輝砂石廠之空地堆放，但被告卯○○只是 受命負責載運砂石而已，就本件遭人盜採砂石之事，毫無 所悉。另被告卯○○雖曾向吳賢德兜售砂石，惟因遭吳賢 德所拒，致尚未達於著手之程度，故仍為法所不罰。 ⑷被告戊○○辯稱：
①被告戊○○雖為統日公司的董事長，僅負責該公司營運方 針及資金調度的部分，對於廠內砂石的購買及成品製作的 過程，完全委由廠長寅○○處理，唯一要求僅係必須購買 具合法來源之砂石，故對於向丁○○所購買的砂石，完全 無贓物的認識。況本案販售土石數量達115123立方公尺，
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