臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上易字第1893號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
9樓之2
選任辯護人 謝秉錡律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第27
23號中華民國96年8月22日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方
法院檢察署96年度偵字第3056、9351、11734號)，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、己○○為執業醫師，並在臺中市○○區○○路285號1樓開設 「敬安精神科診所」（下稱敬安診所）；丁○○則係設於臺 中市○○區○○路64號「永旭大藥局」（下稱永旭藥局，為 連鎖藥局「博登藥局」之加盟店）之實際負責人（業經臺灣 臺中地方法院以認罪協商之程序判處有期徒刑1年，減為有 期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，緩刑2年 ，並應於民國97年7月31日前返還中央健康保險局溢領費用 確定），均係從事業務之人。己○○因貪圖釋出處方箋，醫 師每張可多向中央健康保險局（下稱健保局）中區分局請領 額外增加之釋出處方診察費，藥局亦可請領額外增加約24元 不等之藥事服務費（即下列犯行㈠部分），亦貪圖不實處方 箋可向健保局詐領之藥費，遂思以大量開立養護中心住民（ 即病患）實際不需服用之藥物，再回收為避免健保局檢查而 向藥商購買並交付予養護中心藥物（即下列犯行㈡部分）之 方式為之，而與丁○○基於意圖為自己不法之所有、行使業 務上登載不實文書之概括犯意聯絡或犯意聯絡，而為下列犯 行：
㈠緣民國86年間，為落實醫師看診與藥師調劑藥品之專業分工 及醫師與藥師對於藥品之雙重確認效果，政府實施「醫藥分 業」政策，鼓勵醫師於看診後釋出處方箋予病患，由病患持 處方箋自由選擇中央健康保險特約藥局予以調劑藥品，中央 健保局並於94年11月22日公告，自95年1月1日起，實施「診 所不合理處方釋出型態」不予支付指標及處理方式，即就有 釋出處方箋之醫師每份可增加交付調劑診察費（即釋出處方 診察費）收入（如未釋出處方箋，則僅得請領未開處方或處
方由診所自行調劑之診察費），而接受醫師釋出處方之特約 藥局，每份亦可額外增加約24元之藥事服務費收入部分，除 排除經公證為負責藥事人員出資經營之藥局外，如診所交付 處方超過900件，且特定藥局調劑該診所處方案件佔該診所 釋出處方件數比率大於或等於70%，且特定藥局調劑該診所 處方案件佔藥局調劑件數比率大於或等於70%，則屬診所不 合理處方釋出型態定義，該屬不合理處方釋出型態之診所， 交付調劑增加之診察費不予支付。詎己○○及丁○○均明知 未釋出處方箋本即不得請領交付調劑診察費（即釋出處方診 察費）、增加之藥事服務費，竟共同基於意圖為自己不法所 有之詐欺概括犯意聯絡、行使業務上登載不實文書之概括犯 意聯絡，因丁○○不具藥師資格，其乃先後央請具有藥師資 格之沈嫦錦（起訴書誤載為沈嫦娥）、丙○○（均另經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第3056號為不起訴 處分）擔任藥局之名義負責人，沈嫦錦、丙○○則分別於95 年1月13日及同年4月24日簽立藥局獨資經營切結書，經臺灣 臺中地方法院所屬民間公證人公證後，持向中央健保局申請 設立全民健康保險特約藥局，己○○則於95年1月將敬安診 所全部看診病患處方箋形式上釋出予永旭藥局調劑藥品，並 未依上開制度實質上釋出處方箋，且己○○、丁○○均明知 敬安診所並無依上開獎勵健保特約藥局制度而實質釋出處方 箋予永旭藥局之事實，永旭藥局實為敬安診所之門前藥局（ 其釋出處方診察費比照未開處方或自行調劑診察費標準，藥 事服務費則比照基層院所藥事人員調劑標準），己○○竟以 敬安診所名義於95年2月10日向中央健保局中區分局請領95 年1月份之釋出處方箋診察費，丁○○亦以永旭藥局名義， 於95年2月11日向健保局請領95年1月份之藥事服務費，而分 別將不應申領之釋出處方診察費、藥事服務費之不實事項登 載於業務上製作之文書上，再行使之，而以上揭方式施用詐 術，致使健保局中區分局承辦人員誤信敬安診所有實質上釋 出處方箋之事實，陷於錯誤，健保局並因此分別核准上開己 ○○、丁○○之釋出處方診察費及藥事服務費之申請，足生 損害於醫藥分業管理及健保稽核之正確性，己○○計共詐領 95年1月份之釋出處方診察費31391元（起訴書漏載敬安診所 溢領之金額），丁○○則詐得95年1月份之藥事服務費3萬 6212元。
㈡己○○及丁○○並自95年1月起於如附表二所列之期間，利 用己○○支援私人保生老人養護中心（下稱保生養護中心， 址設：南投縣草屯鎮○○路689號）、私立安健老人養護中 心（下稱安健養護中心，址設：臺中市○○區○○路1段25
號）、私立惠恩老人養護中心（下稱惠恩養護中心，址設： 臺中市○○區○○路3段746巷90號）、私立長庚老人養護中 心（下稱長庚養護中心，址設：臺中市○○區○○路72號4 樓）、私立大德老人養護中心（下稱大德養護中心，址設： 臺中市北屯區○○○街36巷30號）、私立健德老人養護中心 （下稱健德養護中心，址設：臺中縣大雅鄉○○路2之5號） 等6家安養中心門診業務之機會，就保生養護中心自95年9月 起、安健、惠恩養護中心自95年7月起、長庚養護中心自95 年1月起、大德、健德養護中心均自95年6月間起，由己○○ 開立處方藥量偏多，遠超出病患實際需求，即就6家養護中 心，病患實際上消耗不到百分之20之藥物之不實處方箋，再 由丁○○於95年2月11日、同年3月14日、同年4月8日、同年 5月11日、同年5月17日、同年6月11日、同年7月15日、同年 8月8日、同年9月8日、同年10月13日、同年11月6日、同年 12月13日、96年1月9日、同年2月7日、同年3月10日，依該 不實處方箋之內容，將不實之藥費請領事項，登載於各該月 向健保局請領藥費所製作之業務文書（與請領藥事服務費係 同份業務文書），以申領上個月份（總計係從95年1月至96 年2月）之藥費給付，而行使之，並以上揭方式施用詐術， 致使健保局中區分局承辦人員誤信處方箋並無不實，永旭藥 局確有如數依處方箋交付藥物予養護中心，而陷於錯誤，因 之核准而交付丁○○申領之藥費，足以生損害於健保支付藥 費之正確性，合計己○○、丁○○以此方式共計詐得健保局 之藥費約375萬0315元（起訴書誤載為2059萬1689元），即 永旭藥局於上開期間即95年1月至96年2月，以己○○開給該 6家養護中心之不實處方箋向健保局請領藥費總額468萬7894 元之八成；己○○及丁○○並約定，丁○○每經手一張上開 處方箋可得60元之代價，而永旭藥局依上開不實處方箋所載 之內容，逐月向中央健保局請得藥費給付後，丁○○扣除己 ○○應支付之藥品成本及丁○○可得之每張處方箋60元之費 用後，剩餘利潤全數以現金交付己○○，且為規避健保局對 藥局進貨情形及對養護中心服藥情形之稽查，另並由己○○ 以永旭藥局名義向藥商進購處方箋所載之藥物，以取得進貨 發票，且由己○○本人或囑由有犯意聯絡之丁○○、基於幫 助詐欺取財犯意之丑○○等人將處方箋所載之部分藥品送至 該6家老人安養中心，以應付中央健保局人員之稽查，因己 ○○所開立之處方箋內容遠超出病患實際需求，病患實際上 消耗不到百分之20（起訴書誤載為百分之5），己○○再親 自或命丁○○、有幫助詐欺取財犯意之丑○○等人，赴保生 、安健、惠恩、長庚、大德、健德等6家養護中心回收未服
用藥品，己○○再將上開回收藥品另行處分。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官獲報後，於96年4月2日 指揮法務部調查局臺中市調查站，持搜索票，在敬安診所上 址內扣得藥品6袋、病歷2箱、筆記資料14本、名單資料5份 、藥品資料2份、光碟1片、藥品統計資料8份等物；在永旭 藥局上址內扣得處方紀錄1份、慢性處方箋1冊、電腦磁片5 片、健保用藥單品統計表1冊、回收藥品1箱等物；在丁○○ 位於臺中市○○區○○路225巷15號7樓之2住處內，扣得回 收藥品3箱（有730盒之CALMDAY、10盒之CALMDAY、2800 錠 之CALMDAY、488錠之ANZEPAM、333錠之ERISPAN、121錠之 REMERON、118錠之GENDERGIN、135錠之XANAX、399錠之SERO TEC、59錠之IMODIUM、23錠之XANAX、643錠之ATIVAN、藥袋 2袋等物）；在甲○○位於臺中市○○路○段180巷17號7樓之 1之住處內，扣得76盒之CALMDAY、筆記本7本、銷貨資料7本 ；在保生養護中心扣得251顆之SEROQUEL、590顆之SEMINAX 、1342顆之EFEXOR、處方箋1袋等物；在安健養護中心扣得 藥品1袋、處方箋1份等物；在惠恩養護中心扣得文件資料4 冊、藥盒19盒等物。
三、案經中央健保局中區分局函送臺灣臺中地方法院檢察署指揮 臺中縣警察局東勢分局及法務部調查局臺中市調查站調查後 報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之判斷：
一、證人丁○○、庚○○、癸○○、子○○、卯○○、寅○○、 申○○、壬○○、戊○○、甲○○、辛○○、未○○於警詢 時所為陳述，認不具證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告 以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明 文。
（二）證人丁○○、庚○○、癸○○、子○○、卯○○、寅○○ 、申○○、未○○於警詢時所為陳述之證據能力，業據被
告及其選任辯護人爭執此部分證據能力（上易卷一第166 、27頁、上易卷五第126頁），被告並以上訴理由狀認癸 ○○、庚○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○ ○於警詢以逾期之違法監聽譯文所詢問之筆錄，均無證據 能力等語（上易卷一第27、30、32、39、42至44頁）。本 院認證人寅○○、癸○○於偵訊具結部分，不足為其等警 詢供述之憑信性（原審判決此部分所認，顯係有誤），復 公訴人並未提出證據證明證人丁○○、庚○○、癸○○、 子○○、卯○○、寅○○、申○○、壬○○、甲○○、辛 ○○、戊○○、未○○於警詢之陳述，「具有可信之特別 情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證 據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，認證人丁○○、庚○○、癸○○、子○○、卯○○、寅 ○○、申○○、壬○○、甲○○、辛○○、戊○○、未○ ○於警詢之供述，對被告不得作為證據。
二、證人丁○○、庚○○、癸○○、子○○、卯○○、寅○○、 申○○、未○○於偵訊具結之供述具證據能力，惟同案被告 丁○○非以證人身分而以被告身分所為之供述時，則不具證 據能力
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代 表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力 ，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運 作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求 ，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條 之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有 無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響 其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效 果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性 等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之 判斷混為一談（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95 年度臺上字第1585號判決意旨參照）。
（二）證人丁○○、庚○○、癸○○、子○○、卯○○、寅○○ 、申○○、未○○於偵訊具結供述之證據能力，雖據被告 及其選任辯護人提出爭執（上易卷一第167頁、上易卷五 第126頁），惟查，此部分證人於偵訊經告知證人具結義
務及偽證處罰後業經具結，有各該證人丁○○（96年4月2 日具結，他7167卷第297頁、他5553卷第14頁、偵9351卷 第24頁）、庚○○（96年4月2日具結，他7167卷第251頁 ）、癸○○（96年4月2日具結，他7167卷第253頁）、子 ○○（偵9351卷第75頁）、卯○○（偵9351卷第38頁）、 寅○○（偵9351卷第72頁）、申○○（他5609卷第17頁） 、未○○（他5609卷第11頁）具結結文在卷可佐，再無證 據證明檢察官就偵查訊問上開證人之實施，有任何違反相 關規定之瑕疵，且查無證據證明上開證人於偵查中所證有 何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或在 影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，是 上開證人於偵查中經具結並以證人身分所為之陳述，自有 證據能力。
（三）再同案被告丁○○於96年4月16日偵訊時，先以被告身分 供述後，經表明願意作證，復經檢察官諭知具結之義務及 偽證之處罰後，表明同日於具結前之供述均屬實在（偵93 51卷第22頁），其當日偵訊所述自具證據能力。（四）惟同案被告丁○○於偵訊以同案被告身分而非以證人身分 受訊所為之偵訊陳述部分，對爭執該證據具證據能力之被 告己○○而言，自不具證據能力：
１按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑 事訴訟法第158條之3定有明文，是證人除有法定不得令具 結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前 ，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言 ，係據實陳述而無匿飾增減，檢察官於偵查中，訊問證人 而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則 該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其 真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力 ，不得作為判斷之依據；再參以93年7月23日之大法官會 議解釋第582號解釋意旨稱：「憲法第16條保障人民之訴 訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防 禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且 屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處 罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之 詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因 ，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判 所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被 告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本
質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被 告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號 及46年臺上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述 得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其 他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之 地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利 於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告 案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效 施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第 273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證 人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。 該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分 ，應不再援用。」合先敘明。
２同案被告丁○○於偵訊（指檢察官訊問）未經具結之供述 部分，既經被告己○○及其辯護人主張不具證據能力等語 （上易卷一第167頁），依刑事訴訟法第158條之3，認對 爭執該項供述證據之證據能力之被告應無證據能力。三、證人壬○○、申○○、未○○於原審所為之證述具證據能力 之說明
（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑 事訴訟法第158條之3定有明文；再證據之調查，有經當事 人聲請者，有經法院職權調查者，苟已依法具結，復經法 官合法訊問，自具證據能力，其理亦明。
（二）被告上訴理由雖認證人壬○○於原審所為之證述，因辯護 人另案庭期衝突而未到庭，法院竟依職權訊問，而認該證 詞不得為被告有罪判決之依據云云（上易卷一第32頁）， 及選任辯護人於本院亦認：申○○、未○○在原審所證沒 有經過辯護人的詰問，應無證據能力云云（上易卷四第35 8頁反面）。惟查：
１證人申○○部份，經遍查全卷，證人於原審並未傳訊，亦 未應訊作證，是辯護人此部分所指應係誤言，合先敘明。 ２證人壬○○、未○○於原審所為之證述（原審卷一第287 至290頁），雖因辯護人另案庭期衝突而未到庭，惟證人 壬○○、未○○所證述之相關待證事實係被告被訴之詐欺 取財等同一案件犯行，均非屬強制辯護案件，再被告事前 即知辯護人未能到庭，亦得於該次庭期另行選任辯護人到 庭執行辯護人職務，是原審就辯護人當日未到庭仍續行審 理，並無違法；再原審法院就該業經辯護人聲請傳訊之證 人，復因辯護人未到庭未能進行詰問，並非不得依職權進 行訊問，是該證人壬○○、未○○，均經合法具結，有各
該結文在卷可佐（原審卷一第292、293頁），由法院依職 權訊問，復給予被告詰問及表示意見之機會，該證人於原 審之證述，自有證據能力，是被告及其辯護人此部分之指 摘，顯非可採。
四、中區健保局費用申報情形與審查意見摘要、不法利益統計表 、被告丁○○提供之電腦帳冊資料，具證據能力之說明：（一）按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下 列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員 職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之 情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於 可信之特別情況下所製作之文書。」查上開條文之立法理 由為：「一、本條係新增。二、公務員職務上製作之紀錄 文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項 真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書 係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正 確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正 ，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰 參考日本刑事訴訟法第323條第1款、美國聯邦證據規則第 803條第8款、第10款及美國統一公文書證據法第2條，增 訂本條第1款之規定。三、從事業務之人在業務上或通常 業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務 過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記 帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前 後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛 偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重 現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之 不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信 之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴 訟法第323條第2款、美國聯邦證據規則第803條第6款，增 訂本條第2款。四、另除前二款之情形外，與公務員職務 上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例 如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基 於前開相同之理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑 事訴訟法第323條第3款之規定，增訂本條第3款」。故依 上開立法理由，本條第3款「其他於可信之特別情況下所 製作之文書」，必須為與公務員職務上製作之文書及業務 文件具有同等程度可信性之文書，亦即該文書必須經常處
於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾 正；或係於通常過程不間斷、有規律而準確之記載，通常 有人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於相關事件前後 ，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽 之可能性小。又刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別 可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械 性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許 作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中 ，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94 年度臺上字第1361號判決意旨參照）。
（二）本件被告己○○於本院以上訴理由狀稱：不法利益統計表 係調查局提供，有證人午○○於原審96年7月24日證述可 佐（原審卷二第101頁），調查局提供該統計表之目的係 將被告定罪，故有虛偽風險，且該不法利益統計表計算被 告詐領健保費2千餘萬元，原審計算僅1069餘萬元，足證 不法利益統計表製作不實云云（上易卷一第20頁），其選 任辯護人並於本院爭執上開健保局出具之費用審查表、丁 ○○之出具之電腦帳冊之證據能力（上易卷一第136頁反 面），意指中區健保局所製作之費用申報情形與審查摘要 及不法利益統計表，係行政機關自行調查所得之意見書， 為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力云云。（三）經查：
１健保局中區分局提供之敬安診所費用申報情形與審查摘要 書（附於他7167卷第61至67頁），係由中央健保局中區分 局查核課承辦人員即證人午○○、巳○○會同審查醫師實 地審查後之紀錄，業經證人午○○、巳○○於原審到庭證 述屬實（原審卷二第100、101頁），而證人午○○、巳○ ○認己○○及其敬安診所費用申報情形異常，進而採行實 地訪查，容係渠等親身見聞其事，且係依據中央健保局94 年11月22日健保審字第0940034614號、94年12月30日健保 醫字第0940060586號函公告標準相關規定（見原審卷二第 121頁至第133頁）及中央健保局中區分局96年6月23日健 保中費二字第0960015366號函覆申請資料（見原審卷一第 116頁至第280頁）實施審查、分析及認定，應屬行政法規 授權行政機關所為一般例行性之分析與查核，係公務員於 例行性之公務過程中，基於其自身職務上之觀察而記載之 紀錄文書，且上開製作之敬安診所費用申報情形及審查意 見摘要，均依相關之特定問題訪查及分析，以明其費用申 報即開立處方藥物之合理性。蓋健保局之查核人員所作之
紀錄，僅係作為審查費用申報、治療用藥之合理性，並非 犯罪之偵查，故將被告等人定罪並非其等之目的，亦不使 其因此享有職務上之利益，故虛偽製作審查意見書之風險 或動機幾乎不存在，亦即其等製作之紀錄文書具有高度特 別可信性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，認具 證據能力。
２而不法利益統計表（附於法務部調查局臺中市調查站卷第 14至23頁），則係調查站依健保局提供之藥局申領敬安診 所開列處方箋所申領之藥費等資料，再予計算所得等情， 亦據證人即健保局承辦人員陳惠玲於原審到庭證述在卷（ 原審卷二第101頁），核其性質，僅係單純計算結果，亦 係公務員基於自身職務上之觀察而記載之紀錄文書，自得 認具有證據能力。至被告上訴理由認原審判決亦未採用該 不法利益統計表，而認該表製作不實云云，顯係將證明力 與證據能力混為一談，查該不法利益統計表雖有誤植康福 養護中心之金額，復統計基礎係「所有藥局」而不限於永 旭藥局申領敬安診所處方箋之藥費，是其計算基礎不正確 ，而為原審及本院所不採用，惟亦係得否採用之證明力問 題，無礙其證據能力之認定。
３而本件如前開同案被告丁○○所提出其所製作之電腦帳冊 資料（附於臺中市調查站卷第27至47頁），雖經被告己○ ○及其選任辯護人於本院爭執其證據能力云云（上易卷一 第23頁、第136頁反面），經查，上開被告丁○○提供之 電腦帳冊資料固非公務員職務上製作之紀錄或證明文書， 亦非附有每筆藥品進貨、開立、回收之發票或傳票相關資 料之帳冊，然其係以月為單位之總帳，且同案被告丁○○ 從事買賣藥品業務，就其為被告進出藥品情形供雙方核對 之用而為登載，難認非屬於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款已可認具 證據能力；縱認非屬從事業務之人於業務上或通常業務所 製作之紀錄文書，仍屬於日常不間斷、有規律而準確之記 載，雖非專業會計人員所製作，然既完成該文書之終了前 ，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，可認係 於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4第3款亦可認上開電腦帳冊資料具有證據能力，被告 爭執該項證據能力，顯非可採。
五、本件相關通訊監察譯文及依該譯文之證人供述具證據能力之 說明：
（一）按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值 或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。
茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監 察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得通訊監察書， 基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用 。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有刑法第339條之罪嫌 ，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可 信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或 調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第 1項第1款亦有明文。再按通訊通訊保障及監察法曾於96年7 月11日修正公布，並於96年12月11日施行，該修正前通訊 保障及監察法第5條第2項規定「通訊監察書，偵查中由檢 察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審 判中由法官依職權核發。」，而修正後通訊保障及監察法 第5條第2項前段則規定「前項通訊監察書，偵查中由檢察 官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。」查 本件電話監聽係於96年12月11日修正施行之通訊保障及監 察法之前為之，自應依當時有效之法令即修正前通訊保障 及監察法第5條第2項之規定之程序為之，合先敘明。（二）再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音 結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍 應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑 事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證 程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或 對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行 調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等 價值，自有證據能力，最高法院98年度臺上字第527號判 決意旨、95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號 判決意旨可資參照。
（三）至被告己○○及其選任辯護人於上訴理由狀辯稱：上開（ 指修正前）通訊保障及監察法之條文既經大法官會議解釋 釋字第631號認為違憲，則若採違憲之偵查行為所取得之 證據，將構成判決違背法令之非常上訴或再審云云（上易 卷一第21頁、第136頁反面），並辯稱：再檢察官於96年2 月12日開立之通訊監察書之執行通訊監察期間為96年2月 14日至3月15日，然本件監聽譯文竟從95年12月28日始， 是本件自96年2月14日前之通訊監察譯文，依修正後通訊 保障及監察法第5條之規定，應認無證據能力云云（上易 卷一第22頁、第136頁反面）；被告並辯稱：檢察官執96 年2月14日以前之監聽譯文訊問丁○○（他1767卷第294、 295頁）、甲○○（他1767卷第241頁）、辛○○（他176
7卷第240頁）部分，係屬違法監聽之衍生證據，應無證據 能力云云（上易卷一第39、42頁）。
（四）惟查，本件卷附95年12月26日至96年2月14日上午10時許 止之通訊監察譯文，係臺中市調查站調查員依據臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官以95年12月26日95年中檢惠真監字 第332號通訊監察書於核准通訊監察期間即自95年12月26 日起至96年1月24日止，對0000000000號、0000000000、 0000000000號行動電話；及依該署96年1月22日96年中檢 惠真監續字第33號通訊監察書於核准通訊監察期間即自96 年1月23日起至96年2月16日止對0000000000號行動電話； 及該署96年2月12日以96年中檢惠真監字第000074號通訊 監察書於核准通訊監察期間即自96年1月17日起至96年2 月14日止，對0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話進行之通訊監察，有上開通訊監察書 在卷可稽（上易卷二第290-296頁）；另卷附96年2月14 日至同年3月15日之通訊監察譯文，係臺中市調查站依臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年2月12日96年中檢惠 真監字第74號通訊監察書，於核准監察期間即自96年2月 14日至96年3月15日期間，對己○○、戊○○、丁○○、 丑○○及甲○○等5人名下行動電話0000000000、0000000 000、0000000000、0000000000及0000000000號行動電話 進行通訊監察，亦有臺中市調查站調查員籃志麟製作之調 查報告可佐（他7167卷第124頁），是上開通訊監察係依 法定程序為之，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音， 暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯 文，因其取得程序並無違法，即無證據排除法則之適用， 且上開通訊監察譯文係公務員職務上製作之紀錄文書，復 無顯不可信之情況，並經本院踐行調查證據程序，揆諸首 開說明，即得為證據。被告及其辯護人誤認本件自95年12 月28日至96年2月14日之通聯譯文未有通訊監察書之核准 ，復檢察官執該未有通訊監察書之監聽所得之譯文所訊問 證人丁○○、甲○○、辛○○之訊問所得，係屬違法監聽 之衍生證據云云，顯係有誤，合先敘明。
（五）再查，本件監聽係依當時合法有效之法律即修正前通訊保 障及監察法所為，自有證據能力之說明：
１按大法官會議解釋釋字第631號解釋文係以：「憲法第12 條規定：『人民有秘密通訊之自由。』旨在確保人民就通 訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家 及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法 律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範
圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘 密通訊自由之意旨。中華民國88年7月14日制定公布之通 訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要 求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發 ，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責 通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範 ，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應 自本解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通 訊保障及監察法第5條施行之日失其效力」，其解釋理由 並略以：實施通訊監察侵害人民權利之程度強烈、範圍廣 泛，並考量國家執行通訊監察各種強制處分時，為達成其 強制處分之目的，被處分人事前防禦以避免遭強制處分之 權利常遭剝奪。為制衡偵查機關之強制處分措施，以防免 不必要之侵害，並兼顧強制處分目的之達成，則經由獨立 、客觀行使職權之審判機關之事前審查，乃為保護人民秘 密通訊自由之必要方法。是檢察官或司法警察機關為犯罪 偵查目的，而有監察人民秘密通訊之需要時，原則上應向 該管法院聲請核發通訊監察書，方符憲法上正當程序要求 。通訊保障及監察法第5條第2項未設此規定，使職司犯罪
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