臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第386號
上 訴 人 宏陞光電股份有限公司
兼法定代理 丙○○
人 號3樓.
前列二人共同
訴訟代理人 許俊仁律師
複代理人 江燕偉律師
被上訴人 甲○○○○○ ○○○○○○ ○○ ○○
derlerk, Netherlands
法定代理人 乙○○○ ○○○○○○○
訴訟代理人 劉大新律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5月
20日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第242號第一審判決提起上
訴，本院於98年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人宏陞光電股份有限公司 （下稱宏陞公司）前於民國95年3月3日簽訂服務合約（即SE RVICE AGREEMENT ，下稱系爭服務合約），約定由伊安排在 歐洲之清關物流服務及擔任上訴人宏陞公司在歐洲銷售液晶 電視之代理人。嗣伊為上訴人宏陞公司之客戶即比利時商Eu ropea Trade公司購買2,300臺32吋液晶電視之交易（下稱系 爭交易）提供清關物流服務，惟因上訴人宏陞公司設計之電 視線材即LVDS及AD-POWER CABLE之圖檔錯誤，雖經線材廠商 緊急重做並空運至德國組裝廠組裝，仍無法依系爭交易之約 定於95年5月27日前交付第1批液晶電視200臺予Europea Tra de公司，嗣因零件廠商欠缺原料及其他物料損壞比例過高， 致亦無法如期交付2,300臺液晶電視予Europea Trade公司， Europea Trade 公司即以延期交貨為由，拒收及退回伊所交 付之液晶電視並為求償，致伊須就Europea Trade 公司退回 之液晶電視重新檢查及換裝品牌、包裝後另行出售。為此， 伊於95年10月24日致函（下稱系爭請求函）告知上訴人宏陞 公司系爭交易虧損共美金765,000 元，請求上訴人宏陞公司 如數賠償，經上訴人宏陞公司於95年10月30日以確認函（下 稱系爭確認函）回覆同意賠償上開損失。惟伊催告上訴人宏 陞公司給付上開款項時，上訴人宏陞公司竟以其股東即上訴 人丙○○未實際繳納股款為由，表示無力支付。爰依系爭服 務合約之法律關係，請求上訴人宏陞公司賠償上開損失。又
上訴人丙○○為上訴人宏陞公司之股東，其未實際繳納股款 ，以致上訴人宏陞公司無力給付系爭交易損失金額予伊，併 依公司法第9條第2項規定，請求上訴人丙○○與上訴人宏陞 公司連帶賠償伊損失，求為命上訴人應連帶給付被上訴人美 金765,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息之判決；並陳明願供擔保請准宣告假執行 。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上 訴，被上訴人則於本院答辯聲明：如主文所示（至於原審判 決被上訴人敗訴部分，即原審被告宏陞公司其餘股東王香紋 、羅阡瑋、徐紳紘、李美麗勝訴部分，未據被上訴人聲明不 服業已確定，本院自無予以贅述及審究之必要，附此說明） 。
二、上訴人宏陞公司、丙○○則以：系爭服務合約僅約定被上訴 人為上訴人宏陞公司安排物流服務及擔任歐洲銷售代理人， 系爭交易乃被上訴人自行購貨後再出售予其客戶，與系爭服 務合約無涉。自系爭服務合約第4條第1項係約定上訴人宏陞 公司應開立貨品發票給被上訴人以觀，系爭服務合約之流程 應係由上訴人宏陞公司將貨品出售予被上訴人，再由被上訴 人以其名義辦理清關，乃系爭交易關於液晶電視之採購及銷 售，上訴人未曾無開立發票，可知被上訴人係向其他廠商購 貨後，再自行出售予其客戶，顯見系爭交易並非依系爭服務 合約履行之範圍。又被上訴人與上訴人宏陞公司均誤認系爭 損失應依系爭服務合約賠償，而分別發函請求及同意賠償， 核係對重要爭點有錯誤而為和解，爰依民法第738條第3款規 定，撤銷上訴人宏陞公司同意賠償之意思表示。至被上訴人 雖否認其與上訴人宏陞公司已達成和解契約，惟被上訴人於 95年10月24日所發之系爭請求函中載明「…向您提出我方計 算過的銷售成本，以及客戶端的損失求償計USD7 65,002.64 。…我方願放棄我們從中應得的佣金…」等語，以及上訴人 宏陞公司於95年10月30日所發之系爭確認函表示「感謝貴公 司未向我方索取1.5%的佣金…並儘快安排支付您帳單編號60 0088的款項」等語，可知上訴人宏陞公司與被上訴人間業就 佣金及賠償款項達成和解，被上訴人請求為無理由。另上訴 人丙○○於上訴人宏陞公司設立時已繳足股款，亦無任何證 據證明該公司有將股款發還股東之情事，故被上訴人主張上 訴人丙○○應依公司法第9條第2項負連帶賠償責任，亦無理 由等語，資為抗辯。並於本院為上訴聲明：原判決不利於上 訴人之部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人前名Antler Computer B.V.，於96年1月4日更名
為甲○○○○○ ○○○○○○ ○○○○。而被上訴人與上訴人宏陞公司（即 BAAT OptimediaCo., Ltd.）於95 年3月3月在臺北地區簽訂 系爭服務合約，約定由上訴人宏陞公司自行接洽客戶後，由 被上訴人安排上訴人宏陞公司銷往歐洲液晶電視之清關物流 服務，並可獲得總銷售額1.5%之佣金。被上訴人嗣與歐洲廠 商Europea Trade公司簽訂2,300臺32吋液晶電視之銷售合約 ，惟因遲延出貨而遭該廠商求償。被上訴人於95年10月24日 檢附售貨發票傳真系爭請求函予上訴人宏陞公司，請求上訴 人宏陞公司賠償系爭交易之銷售成本及遭客戶求償之損失共 美金765,000元（下稱系爭損失），上訴人宏陞公司於95 年 12月30日回覆系爭確認函表示願支付上開款項等事實，業據 被上訴人提出被上訴人公司登記資料暨中譯本、上訴人公司 登記資料、系爭服務合約、客戶求償通知、系爭請求函、售 貨發票、明細摘要、系爭確認函等件為證（見原審卷一第6 至42頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真正。四、被上訴人復主張上訴人二人應連帶賠償系爭損失，則為上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為：㈠系 爭交易是否為被上訴人依系爭服務合約履行之交易？㈡系爭 交易是否可歸責於上訴人宏陞公司事由致給付遲延？㈢被上 訴人請求上訴人賠償系爭損失是否有理由？㈣上訴人宏陞公 司與被上訴人間是否已以系爭確認函達成和解？如是，上訴 人得否主張撤銷？㈤上訴人丙○○是否應依公司法第9條第2 項規定負損害賠償責任？
五、經查：
㈠系爭交易為被上訴人依系爭服務合約履行之交易： ⒈查被上訴人法定代理人李曙男（即乙○○○ ○○○○○○○）於原審 時即證稱：「我先前因業務關係結識李美麗，李美麗在95 年初時曾經找過我，提到歐洲有一家客戶叫Europea Trade ，要求要與歐洲公司簽約才願意進行合作，所以就 找被上訴人公司一起合作，對於被上訴人公司為了確保權 益，所以必須與被告宏陞光電公司簽訂合作契約，當時與 客戶接洽都是李美麗自行接洽」、「（問：整個案子由李 美麗負責業務外，上訴人其他股東是否有負責其他的事情 ？）除了李美麗外，李忠生負責電子零件研發的部分，他 是李美麗的弟弟，王香紋的先生，許士軒負責塑鐵件及找 大陸廠商的部分，他是羅阡瑋的先生，丙○○負責整體採 購及安全規格認證，採購部份都是由宏陞公司自己找廠商 談妥價格」等語（見原審卷一第253至255頁）。 ⒉證人即被上訴人前財務經理蔡門火亦於原審時到庭證稱： 「95 年2月間被上訴人法定代理人李曙男告訴我李美麗向
他表示上訴人公司有一位歐洲客戶需要找歐洲的廠商合作 ，而且上訴人公司在歐洲並無物流清關的資源，所以想要 找被上訴人公司合作，李曙男要求我草擬壹份合作契約讓 他可以據以與上訴人公司的李美麗、丙○○洽商，李曙男 當時告訴我雙方合作條件是由被上訴人負責物流清關及接 待上訴人前來歐洲拜訪的人員，被上訴人收取百分之1.5 的佣金，至於原物料、組裝及交期部分均由上訴人負責， 我就依據這些條件草擬壹份契約，後來李曙男於95 年3月 回臺時就與上訴人負責人丙○○簽約。當時李曙男告訴我 上訴人有一家歐洲廠商Europea Trade的訂單正在談但是 還沒有確認，兩造是針對往後的合作關係簽訂系爭合作契 約，並不是針對任何一筆訂單。大約95 年4月時李美麗有 到歐洲來，我們有帶李美麗到Europea Trade公司商談訂 單，他們事先也有用電子郵件洽談訂單內容，被上訴人有 與Europea Trade公司簽訂銷售合約，這是為了開立信用 狀需要以被上訴人為銷售人而必須簽訂該銷售合約，銷售 合約是由Europea Trade擬定銷售條款後傳給我，我將該 合約交給李曙男，我是負責開立信用狀部分，我是將 Europea Trade傳給我的信用狀條款傳給上訴人公司丙○ ○進行確認，至於訂單的規格都是由李美麗、丙○○直接 與Europea Trade商談」、「我只有以網路電話及電子郵 件與丙○○聯繫關於信用狀及貨物交期的問題，並沒有直 接當面與丙○○見面」、「當時Europea Trade希望這筆 訂單的交易全部在歐洲進行，所以要找一家歐洲廠商進行 交易，信用狀也是開給被上訴人公司，但是Europea Trade很清楚這批貨物實際上是上訴人公司要銷售的，因 為信用狀與銷售合約必須是同一人，所以李曙男才會跟 Europea Trade簽訂銷售合約」、「（問：Europea Trade 是被上訴人的客戶還是上訴人的客戶？）是上訴人的客戶 ，兩造簽署合作契約前我有聽到李曙男與李美麗談到上訴 人公司已經有Europea Trade這份訂單，所有的聯繫都是 李美麗代表上訴人公司與Europea Trade談的，我們只是 依照他們雙方談的條件進行，所以Europea Trade是上訴 人公司的客戶」等語（見原審卷二第29至35頁）。 ⒊觀諸李曙男及蔡門火所述，可認上訴人宏陞公司股東李美 麗於95年初即向李曙男表示，其歐洲客戶Europea Trade 公司要求必須與歐洲廠商簽約，始願意進行交易，且上訴 人宏陞公司在歐洲並無物流清關之資源，故有意找被上訴 人合作，即由上訴人宏陞公司自行與Europea Trade公司 接洽交易條件後，再由被上訴人出面與Europea Trade公
司簽訂銷售合約，並負責貨物運送歐洲後之清關、物流以 及接待上訴人宏陞公司人員等事務，但關於原物料之採購 、組裝等事宜仍由上訴人宏陞公司自行負責。
⒋參酌被上訴人提出蔡門火與上訴人宏陞公司法定代理人丙 ○○間往來之電子郵件內容（見原審卷一第28至31頁）， 蔡門火曾於95 年4月25日寄發電子郵件並夾帶系爭交易之 信用狀檔案予上訴人丙○○，要求上訴人丙○○確認該信 用狀之內容，復據上開電子郵件夾帶之信用狀檔案內容， 即載明交易標的為「A32TL 32吋液晶電視（原文：A32TL 32 INCH DIAGONAL SCREEN LCD TV）」，數量為2,300 臺 ，而上訴人丙○○旋於翌日寄發電子郵件回覆蔡門火，並 表示該信用狀內容經確認後無誤。再參酌被上訴人提出 Europea Trade公司人員Xavier Alexander與上訴人丙○ ○間之電子郵件內容（見原審卷一第97至98頁），Xavier Alexander於95年4月21日寄發電子郵件予上訴人丙○○， 質疑其所收到A32TL 32吋液晶電視樣品中之「交流式整流 器（即wall mount）」規格與雙方原議定之規格不符，而 上訴人丙○○旋於同日回覆電子郵件向Xavier Alexand er說明上開規格不符一事，益見上訴人丙○○確曾與被上 訴人確認系爭交易之信用狀內容，更逕向Europea Trade 公司說明交易標的規格不符之事，即足徵李曙男及蔡門火 所述Europea Trade公司實為上訴人宏陞公司客戶，僅因 該公司要求須與歐洲廠商簽約及上訴人宏陞公司在歐洲並 無清關物流之資源，始委由被上訴人出面與Europea Trade公司簽約並在歐洲提供清關物流服務，但實際交易 條件、原物料之採購及組裝等事宜仍由上訴人宏陞公司自 行負責等語屬實。上訴人徒以證人李曙男及蔡門火證詞容 有偏頗信云云，其主張尚難憑採。又自Europea Trade公 司要求須與歐洲廠商簽約乙節觀之，其找時為歐洲廠商即 被上訴人公司財務經理之蔡門火處理相關遲延出貨賠償事 宜，而非逕向在台灣之上訴人請求，亦屬當然，此部分亦 難為上訴人宏陞公司有利之認定。
⒌又被上訴人曾於95年10月24日傳真系爭請求函並檢附售貨 發票（Debit Note，見原審卷一第36頁）予上訴人宏陞公 司法定代理人丙○○，其主旨為「A32TL 2,300 臺企劃損 失處理」，並表示「就我雙方於2005年3月3日所訂定之合 約，因元件問題（詳情已在多封信函中討論過），這項企 劃並未成功，茲特此向您提出我方計算過的銷售成本，以 及客戶端的損失求償計USD765,002.64。並附上一份您須 支付我方的售貨發票。雖然我方在售後服務上，耗費許多
時間與貴公司客戶交涉及處理問題，但因此筆金額龐大， 我方願意放棄我們從中應得的佣金。盼貴公司能感受到我 方在處理這件企劃上的誠意，若您對我雙方的合約有任何 問題，竭誠歡迎您來函對於我方這次處理的方式提供寶貴 的意見」等語，此有該請求函、售貨發票、明細摘要等影 本可佐（見原審卷一第35至37頁）。而上訴人宏陞公司旋 於95年10月30日傳真系爭確認函予被上訴人表示：「我們 收到您2006年10 月24日關於A32TL企劃損失的信函。我方 了解貴公司已盡力將損失降到最低。雙方都從這次的經驗 學到了教訓。我方將改善對於元件供貨的控管；盼勿再發 生同樣的問題。感謝貴公司未向我方索取1.5%的佣金，我 方將繼續履行合約，並儘快安排支付您帳單編號600088的 款項」等語，亦有該確認函影本在卷足憑（見原審卷一第 41頁）。則依系爭請求函及系爭確認函所載，被上訴人已 明確表示兩造依系爭服務合約履行之「A32TL 2,300 臺」 企劃案，因元件問題以致無法成功，乃向上訴人宏陞公司 請求系爭損失，上訴人宏陞公司亦承諾儘快支付上開款項 ，並表示致力改善「A32TL」企劃案中所發生之元件問題 ，顯見上訴人宏陞公司已確認「A32TL2,300臺」企劃案確 係兩造依系爭服務合約履行之交易，該案並因元件問題以 致遭客戶求償無誤，始承諾願意支付系爭損失予被上訴人 。是上訴人抗辯系爭交易非依系爭服務合約履行之交易云 云，顯不足取。
㈡系爭交易係因可歸責於上訴人宏陞公司之事由致給付遲延： ⒈被上訴人主張系爭交易因上訴人宏陞公司設計之電視線材 圖檔錯誤，以致遲延交貨而遭Europea Trade公司求償等 語，業據其提出提出上訴人宏陞公司員工李忠生與線材廠 商大崑公司間之電子郵件（見原審卷一第20至27頁），及 舉李曙男及證人蔡門火證述為憑。
⒉上訴人固抗辯系爭交易係被上訴人採用便宜之回頭車、未 及時進行信用狀押匯或訴外人首利公司替被上訴人採購之 面板遲延到貨所致，非係可歸責於上訴人宏陞公司之事由 所造成云云。然查：
(1)李曙男於原審時即供稱：「系爭貨物零件部分包括塑 件及鐵件出貨時已經遲延，零件出貨到歐洲廠組裝時 又發現線材規格錯誤，之後請廠商更改線材規格重新 到歐洲」等語（見原審卷一第256頁）。證人蔡門火亦 證稱：「95年5月下旬上訴人公司李忠生親自到德國組 裝廠來，組裝時發現有2條線材的規格不符，李忠生才 發現當時向大陸線材廠商確認線材規格之圖檔有誤，
緊急請大陸線材廠商更改圖檔後先行製作200條線材， 由李美麗於95 年5月27日親自攜帶該200條線材到德國 組裝廠先行組裝，因為第一周必須交貨200臺，我們同 時也有商請德國組裝廠直接在現場更改線材規格，其 中有1條線材規格可以現場以人工調整，但另外1條無 法處理。後來因為大陸線材廠商原料來源有問題，導 致第二周以後的交期都延後很多，原本約定95年6月10 日前必須交貨2,300 臺，但直到95年6月12日前只交貨 1,346 臺，當時Europea Trade表示因為遲延交貨太久 他們不願意繼續收貨，並且要將尚未出貨給店家的貨 物退還」等語（見原審卷二第30頁）。
(2)觀諸被上訴人提出與上訴人宏陞公司員工李忠生與線 材廠商大崑公司間之電子郵件內容（見原審卷一第20 至27頁），李忠生於95年5月24日寄發電子郵件並檢附 產品名稱為NT-CIPW01（500）之CABLE線材規格圖示及 變更規格對照表等圖檔予上訴人宏陞公司法定代理人 丙○○等多人，並表示：「煩請大家儘速通知大崑更 正腳位定義」等語，嗣經上訴人宏陞公司職員通知大 崑公司更改線材規格後，李忠生復於95年5月25日寄發 電子郵件予大崑公司稱：「茲，同意貴司的線材規格 ，請幫忙儘速趕製，同時由我司許先生取回」等語， 此外，李忠生另於95年5月25日寄發電子郵件並檢附產 品名稱為2*15P-/IDC20P之LDVS線材規格圖示及變更規 格示意圖等圖檔予大崑公司，並表示：「麻煩請參考 附檔的更改方式，變更現有的作業，產品名稱：2×15 P-ICD2 0P的LVDS線材。請問可否趕製200pcs並交由我 司的許先生帶回，請確認。很抱歉我個人的疏忽造成 貴司的作業錯誤，請務必幫忙更改」等語。則上訴人 宏陞公司職員李忠生於95年5月24日、25日確猶聯繫線 材廠商大崑公司幫忙更改並趕製CABLE及LVDS等2 條線 材各200條，併在電子郵件中自承該線材規格錯誤係其 個人疏忽所致，核與被上訴人法定代理人李曙男及其 前財務經理蔡門火所述上情相符。而依系爭交易之信 用狀所載（見原審卷一第29頁），Europea Trade公司 訂購之2,300臺液晶電視係分3週交貨，即95年5月24日 前應交付200臺，95年5月31日前再交付800臺，最後於 95年6月7日前交付其餘1,300臺，然上訴人宏陞公司卻 於第1週交貨日期屆至時，仍與線材廠商聯繫更改線材 規格，以致無法如期組裝完成並交付約定數量之液晶 電視予Europea Trade公司，其遲延自屬可歸責於上訴
人宏陞公司之事由。再參酌李忠生與大崑公司聯繫更 改線材規格時所使用之電子郵件信箱均為Johnson_Lee @baat.com.tw，亦採用上訴人宏陞公司（即BAAT OPTI MEDIA CO.,LTD.）之簽名檔，及委請上訴人宏陞公司 職員幫忙聯繫線材更改規格，此觀電子郵件寄件者欄 及收件者欄、副本收件者欄之記載即明（見原審卷一 第20至27頁），足徵李忠生係以上訴人宏陞公司之名 義聯繫更改線材規格之事。
(3)上訴人另抗辯系爭交易交貨遲延之原因，係因被上訴 人採用便宜之回頭車，未及時進行信用狀押匯及訴外 人首利公司替被上訴人採購之面板遲延到貨等因素所 致等情，未據其舉證證明，亦不足採信。另原審被告 李美麗雖於原審時陳稱曾在荷蘭聽到蔡門火聯絡事情 ，而知悉被上訴人為節省運費叫回頭車運電視材料而 耽誤一星期云云（見原審卷二第50、52頁）。惟依其 所言縱認屬實，核其係偶然聽聞，難認即能確知蔡門 火聯絡事項之詳情，自不足為上訴人有利之認定，堪 認被上訴人系爭交易係因可歸責於上訴人宏陞公司之 事由致給付遲延乙節為真正。
㈢上訴人宏陞公司應賠償被上訴人美金765,000元： ⒈依系爭服務合約第4 條第2項約定：「BAAT（即上訴人宏 陞公司）應支付總銷售額的1.5%給ANTLER（即被上訴人） 做為佣金。ANLTER將扣除佣金、組裝成本、清關費用、運 輸成本、保險費及稅款等（附上成本證明明細），如銷售 利潤（銷售額扣減所有SKD、面板、ANTLER的佣金、組裝 、保險費、稅款及運輸等成本）為正值，BAAT即開立此利 潤金額之發票給ANLTET，如銷售利潤為負值（即銷售額不 足以回收所有成本），ANTLER將開立虧損金額及佣金之發 票給BAAT。」，第5條第2項亦約定：「如本合作專案產生 虧損，且ANTLER因此開立虧損金額之發票給BAAT，BAAT必 須於15日內支付發票款項。」，可知被上訴人為上訴人宏 陞公司之客戶在歐洲處理清關物流服務所支付之零件成本 （即SKD、面板等）、組裝成本、清關費用、運輸成本、 保險費及稅款等均應由上訴人宏陞公司負擔，上訴人宏陞 公司並應支付該次交易總銷售額百分之1.5之佣金予被上 訴人，故該次交易總銷售額扣除上訴人宏陞公司應負擔之 零件成本、組裝成本、清關費用、運輸成本、保險費及稅 款等費用以及被上訴人應得之佣金後，如有利潤，即應由 上訴人宏陞公司開立統一發票向被上訴人請領該利潤之金 額，如係虧損，則由被上訴人開立統一發票向上訴人請領
該虧損之金額。
⒉系爭交易既屬依系爭服務合約所為交易，則被上訴人因此 所支付之零件成本、組裝成本、清關費用、運輸成本、保 險費及稅款等費用自應由上訴人宏陞公司負擔；又系爭交 易嗣因上訴人宏陞公司設計之CABLE及LVDS等線材圖檔有 誤以致遲延交貨，而可歸責於上訴人宏陞公司，已如前述 ，則其因遲延所生之損害自亦應由該交易實際當事人即上 訴人宏陞公司負責賠償。
⒊李曙男於原審到庭供稱：「當時談損失金額時有我與李美 麗及蔡門火、2位翻譯小姐在場」等語（見原審卷一第255 頁）；證人蔡門火亦結證稱：「當時Europea Trade要求 我們賠償15萬歐元」、「被上訴人向上訴人求償的部分是 包括被上訴人購買零件組裝費用、運送的物流費用、清關 費用與實際銷貨出去的差額，加上Europea Trade求償的 金額，金額計算出來之後我有寫一封信給丙○○，丙○○ 也同意賠償，我有將計算的金額及明細交給李曙男」、「 （問：是誰同意賠償Europea Trade公司15萬歐元？）當 時有我、李曙男、李美麗及2位翻譯小姐到Europea Trade 談賠償金額，李美麗與李曙男都有同意該賠償金額」等語 （見原審卷二第30至34頁）。參酌原審被告李美麗亦自承 確曾與被上訴人法定代理人李曙男、蔡門火前往Europea Trade公司協商系爭交易賠償金額等情屬實（見原審卷二 第48頁），且被上訴人確曾於95年10月24日以系爭請求函 並檢附售貨發票（Debit Note）、明細摘要，向上訴人宏 陞公司請求支付系爭交易總銷售額扣除貨物（零件）成本 、運輸成本、組裝成本以及Europea Trade公司求償金額 後之虧損共美金765,002.64元（按售貨發票記載美金765, 000元），上訴人旋於95 年10月30日以系爭確認函回覆同 意賠償上開售貨發票所載之款項，有系爭請求函及確認函 附卷可參（見原審卷一第35至42頁），則上訴人宏陞公司 既曾由李美麗代表至Europea Trade公司協調確認賠償系 爭交易遲延交貨所生損害之金額，復經其法定代理人丙○ ○確認被上訴人提出之系爭交易總銷售額、相關成本及 Europea Trade公司求償款項後，同意如數支付被上訴人 請領之虧損金額即美金765,000 元，堪認其已承認被上訴 人對其有上開金額之債權存在。被上訴人依系爭服務合約 之法律關係，請求上訴人宏陞公司支付美金765,000 元， 洵屬有據。
㈣上訴人宏陞公司與被上訴人間並未達成和解： 上訴人復抗辯上訴人宏陞公司與被上訴人間已以系爭確認函
達成和解，核屬重要之點有錯誤所為之意思表示，爰予撤銷 云云。然此為被上訴人所否認。按稱和解者，謂當事人約定 ，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解不 得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他方當事人 之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，不在此限， 民法第736 條、第738條第3款固分別定有明文。惟查本件被 上訴人傳真系爭請求函僅單純請求上訴人宏陞公司給付系爭 交易之銷售成本及客戶求償等款項，雖系爭請求函有「我方 願放棄我們從中應得之佣金」，系爭確認函有「感謝貴公司 未向我方索取1.5%之佣金…」等記載，惟綜觀上開二函之文 義，被上訴人並無企圖以讓步而終止或防止雙方就給付金額 所生爭執之效果意思，而上訴人宏陞公司以系爭確認函回覆 同意給付被上訴人所請求之金額時，亦未就給付金額表示任 何讓步之意思，僅足認係單純承認有系爭債務，則被上訴人 與上訴人宏陞公司相互間以系爭請求函及系爭確認函表示請 求給付及同意給付系爭交易所生之銷售成本及客戶求償等款 項，是否即足謂已成立和解契約，容有疑義，上訴人此部分 抗辯尚難遽信。遑論系爭交易確為被上訴人依系爭服務合約 履行之交易，該交易之相對人Europea Trade 公司亦確係上 訴人宏陞公司之客戶，已如前述，則上訴人宏陞公司以系爭 確認函表示同意賠償系爭交易所生之銷售成本及客戶求償等 款項，尚難謂有何對該交易是否為依系爭服務合約履行一節 有所誤認之情事，是其依民法第738條第3款規定撤銷上開同 意賠償之意思表示，殊無理由。
㈤上訴人丙○○應依公司法第9條第2項規定與上訴人宏陞公司 連帶負賠償責任：
⒈按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表 明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或 任由股東收回者，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司 或第三人因此所受之損害，此觀公司法第9 條第1項、第2 項規定甚明。
⒉查上訴人丙○○登記為上訴人宏陞公司之股東，其出資額 為新臺幣400 萬元，為兩造所不爭，並有股份有限公司設 立登記表影本1 件在卷可查（見原審院卷一第10至12頁） 。又上訴人宏陞公司設立時，曾於華泰商業銀行板橋分行 ，以宏陞公司籌備處之名義，開設帳號0000000000000 號 存款帳戶，而該帳戶於95年2月8日分別以上訴人丙○○及 原審被告王香紋、羅阡瑋、徐紳紘、李美麗之名義存入同 上出資金額之款項共2,000 萬元，惟該款項經柯秀環會計 師查核完畢並出具查核報告書確認已收足股款後，旋於95
年2月10日全數轉至上訴人丙○○在同行開設之帳號00000 00000000號帳戶內，並經上訴人丙○○於同日提領一空， 此有華泰商業銀行97年5月27日（97）華泰總板橋字第043 43號函附之存摺客戶資料明細表、97年7月4日（97）華泰 總板橋字第05560 號函附之存摺存款取款憑條及存款憑條 等影本、97年12月16日（97）華泰總板橋字第10558 號函 附之存摺客戶資料明細表附卷足憑（見原審院卷一第247 至248頁、第265至267頁、第270頁；原審卷二第39至40頁 ），及有公司設立登記資本額查核報告書、設立登記股東 繳納股款明細表、資產負債表、華泰商業銀行活期存款存 摺等影本在卷可稽（見原審卷一第274至278頁），堪認上 訴人丙○○確有擅將股款取回之事實，被上訴人此部分主 張非虛。
⒊公司之資本為交易相對人債權之總擔保，公司實收資本不 足，將導致公司營運或資金週轉之困難，並影響對於債權 人清償之能力，此為眾所皆知之事實。而上訴人丙○○於 上訴人宏陞公司辦理設立登記前即95年2 月10日，即將該 公司股東繳納之股款全數提領一空，足認上訴人宏陞公司 於95年3月3日與被上訴人簽訂系爭服務合約，以及嗣委請 被上訴人辦理其客戶Europea Trade公司在歐洲之清關物 流事宜時，即無可供擔保交易相對人債權之資本，以致系 爭交易發生虧損時，無資力依約給付被上訴人上開款項， 堪信被上訴人主張其因而受有損害等語屬實，是被上訴人 主張上訴人丙○○亦應依公司法第9條第 1項、第2項規定 賠償美金765,000元，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭服務合約法律關係及公司法第 9 條第1項、第2項規定，請求上訴人宏陞公司、丙○○連帶給 付美金765,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年6月27日 （見原審卷一第57頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計 算之利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開部分為被上訴 人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無 違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後認 與本件之結論無涉，爰不一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 黃莉雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 12 月 3 日
書記官 周月琴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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