損害賠償
臺灣高等法院(民事),上易字,98年度,950號
TPHV,98,上易,950,20091229,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度上易字第950號
上　訴　人　松漢建設股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　南雪貞律師
被　上訴人　乙○○
訴訟代理人　黃世芳律師
　　　　　　陳思合律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月31日
臺灣臺北地方法院97年度訴字第1154號第一審判決提起上訴，本
院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其為門牌號碼臺北市○○區○○路209巷8號 房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，而上訴人為鄰地臺北市 政府95建字第0127號建築工程（下稱系爭工程）之起造人。 茲因承包商震昌工程股份有限公司(以下簡震昌公司)施作系 爭工程不當，造成被上訴人所有系爭房屋1至3樓牆面、地板 嚴重龜裂等之損害。被上訴人曾函請臺北市建築管理處協商 ，並致函上訴人請求協商處理系爭房屋鄰損事宜，惟均未獲 上訴人善意回應。被上訴人乃委請臺北市土木技師公會就系 爭房屋受有損害情形進行鑑定，依鑑定報告（下稱甲鑑定報 告）載明系爭建物發生損壞的原因，主要係由緊鄰之工地施 工所引起；而臺北市政府都市發展局建築管理處(以下簡稱 建管處)曾於民國96年7月3日進行會勘，依該會勘紀錄亦可 確認系爭房屋之損壞係工地施工之影響所造成。另原法院囑 託臺灣省土木技師公會97-0655號鑑定報告書（下稱系爭乙 鑑定報告）亦認「系爭房屋發生損害原因，主要係由於緊鄰 之工地施工所引起等。茲被上訴人因系爭房屋受損，計支出 修繕費新台幣（下同）56萬7,735元、委請臺北市土木技師 公會為本件鄰損鑑定費用5萬元、及不能使用系爭房屋而需 另行租屋之費用7萬元，以上共計68萬7,735元。上訴人為系 爭工程之定作人，就承包商所為前揭侵權行為，自應依民法 第189條規定負損害賠償責任。聲明：上訴人應給付被上訴 人68萬7,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年息利率百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假 執行。原審判命：上訴人應給付被上訴人61萬7,735元，及 自96年12月27日起至清償日止按週年率百分之五計算之利息 ，駁回其餘之訴。並為准、免供擔保假執行宣告。被上訴人



就其敗訴部分未聲明不服。就上訴人之上訴，答辯聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：系爭工程係於95年8月30日開工，採取不產生 震動深度達21米之連續壁工法施工，且在拔除中間椿與構台 椿時，採用切除椿體方式避免擾動地層，而於96年1月11日 完成地下開挖工程並興建至1樓版，迄今除被上訴人外並無 任何鄰房主張房屋受損，足見被上訴人所有系爭房屋受損非 因上訴人施工所致。另系爭房屋屋齡超過30年之2層建築物 ，且為6戶連棟式建築（即8號、8之1號、8之2號、10號、10 之1號、10之2號），加以被上訴人曾拆除系爭房屋原外牆， 於主結構建築外另行增建1、2樓、3樓，增建與本體建築間 僅靠數支鋼架支撐，且增建房屋地處污水管之上，該污水管 於94年12月間臺北市○○○○道工程處污水施工時，1樓地 板曾遭施工單位開挖、鋪設污水管線後以混凝土回填，若填 補不實，時間經過地層下陷亦可能造成增建房屋傾斜、裂縫 。參以臺灣地處地震帶，上訴人開工前95年2月18日鑑定被 上訴人房屋後地震不斷，且房屋因自然氣候亦會產生乾縮裂 縫。又被上訴人提出甲鑑定報告，並未以精密儀器，如透地 雷達測量土壤空洞情形，亦未說明上訴人係何時及如何之工 法施工不當造成被上訴人房屋受損。且被上訴人所指受損多 屬在房屋主結構外與增建房屋交接處，耐震度及是否因增建 物與主建物間並無鋼筋銜接而相鄰處特別脆弱，甲鑑定報告 均隻字未提。另會勘紀錄僅為各單位表述看法，且表明因受 損戶逾最後一次樓版勘驗日始請求協調，依法不適用「臺北 市建築施工損鄰事件爭議處理規則」。再者，系爭房屋地下 基地係全面性的疏鬆及孔洞，此係基地原有存在之現象，且 爭房屋在95年9月21日至10月12日地連續壁挖掘時間並未受 系爭工程施工影響，亦未向系爭工程方向傾斜，另經由透地 雷達測得地層有鬆動在A、B位置，尤以B處較為嚴重，B處即 污水管舖設處，可證被上訴人房屋地層鬆動係污水管接管完 成後填補地面未經夯實所致，乙鑑定報告指被上訴人反應房 屋受損時間在上訴人1FL完成後數日，遽指係系爭工程施工 影響，被上訴人房屋受損係被告施工造成，完全未參考上訴 人之施工工法，實屬可議。是以鑑定報告修繕費用「1樓修 繕費」229,770元中第3、4、5、6項3萬1,950元、1,400元、 3萬2,660元、12萬1,520元、3樓修繕費用部分第6、7、8 、 9項4,000元、1萬1,200元、2萬5,800、5萬6,440元應予惕除 等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。 上廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第31頁正反面）：



㈠被上訴人為系爭房屋之所有權人，而上訴人為系爭工程之起 造人。
㈡被上訴人委請臺北市土木技師公會就系爭房屋受有損害情形 進行鑑定，並作成甲鑑定報告（見原審卷第13頁至第123頁 ），依鑑定結果有關系爭房屋損壞責任，載明：「本案鑑定 標的物發生損壞的原因，因附近並無其他工地施工，故主要 係由緊鄰之工地施工所引起；臺北市政府都市發展局建築管 理處曾於96年7月3日為本案鑑定標的物之損壞進行會勘，會 勘紀錄詳附件九，由該紀錄應可確認房屋之損壞確係工地施 工之影響所造成。」等語（見原審卷第20頁）。 ㈢臺灣省土木技師公會所作成乙鑑定報告，其中法院委託鑑定 項目「系爭房屋之損害是否因上訴人施工所造成」之鑑定結 果為「系爭房屋發生損害原因，由施工過程土方開挖（95年 10月19日～11月10日）至1FL完成（96年1月1日），被上訴 人於96年1月15日向工地反應有鄰損情形，因附近並無其他 工地施工，故可研判主要係由於緊鄰之工地施工所引起」。 （見鑑定報告第5頁）
四、被上訴人主張系爭房屋因系爭工程施工而受有損害，上訴人 應賠償被上訴人修繕費用56萬7,735元、委請臺北市土木技 師公會為本件鄰損鑑定支出之費用5萬元等情。惟為被上訴 人所否認，並以前開情詞置辯，查：
㈠系爭房屋是否因上訴人施作系爭工程而受有損害，上訴人應 否負賠償責任？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。又被上訴人於起訴原因已有相當 之證明，而上訴人於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言 爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為上訴人不利 益之裁判(最高法院18年上字第1679號判例意旨參照)。 ⒉被上訴人主張系爭房屋因上訴人施作系爭工程而受有損害等 情，業據其委請臺北市土木技師公會就系爭房屋受有損害情 形進行鑑定，並提出甲鑑定報告，其上載明：鑑定標的物損 壞責任之釐清：本案鑑定標的物發生損壞的原因，因附近並 無其他工地施工，故主要係由於緊鄰之工地施工所引起等語 。復經兩造同意由原審囑託臺灣省土木技師公會鑑定，乙鑑 定報告亦載明：系爭房屋發生損害原因，由施工過程土方開 挖（95年10月19日～11月10日）至1F L完成（96年1月1日） ，被上訴人於96年1月15日向工地反應有鄰損情形，因附近 並無其他工地施工，故可研判主要係由於緊鄰之工地施工所 引起等語。另依臺灣省土木技師公會指定高文宗於原審到場



說明：這個案子鑑定的時候之前在95年4月11日即有作鄰房 現況鑑定，在96年11月22日也有做損害賠償的鑑定，我們是 依據這這2個鑑定內容再做鑑定，判斷損害的情形及賠償的 金額，我們在97年6月25日我們有到現場作會勘，會勘的時 候，我們是依據96年11月22日損害鑑定報告的內容作查核， 裡面除了基礎土層有被擾動的跡象，採用透地雷達掃瞄，僅 就鑑定標的房屋損壞調查紀錄、損壞照片69張逐一比對。系 爭房屋地下經透地雷達掃瞄後，確實有孔洞及疏鬆，孔洞的 多寡、位置及下陷的情形與施工的方式及是否有抽地下水或 有流砂有關，當初鑑定時，有問過雙方如報告第3頁所載的 施工過程，就開挖方式及施作連續壁部分亦有詢問，有請上 訴人提供地質鑽探暨試驗分析資料（見乙鑑定報告附件10） ，該報告書上載明地層是屬於沙質，包括1.8至4.5公尺部分 為棕黃色細砂質粉土，4.5公尺到13.7公尺的部分則為灰色 粉土質中細砂夾薄層粉土及小礫石，施工時候容易流失，故 有因果關係，且該工地施工至系爭房屋發現損害期間，附近 只有該工地，而沒有其他工地施工等語（見原審卷第233頁 反面至第234頁）。核甲、乙鑑定報告，均係由具有工程專 業之土木技師公會所為鑑定，且該公會與兩造無任何利害關 係，其所為鑑定結論，堪可採為本件認定系爭工程施工是否 造成系爭房屋鄰損之依據。被上訴人就其主張系爭房屋係因 上訴人施作系爭工程所致，已有相當之證明。
⒊上訴人雖抗辯稱：系爭房屋係6戶連棟式建築，系爭工程並 未造成其他鄰房房屋受損，足見被上訴人所有系爭房屋受損 ，並非上訴人施工所造成云云。然因工程施作造成之鄰損， 往往與建物下方地層結構有關，縱為連棟式建築，其下方結 構亦可能不同，所受附近工地施工之影響亦可能有所不同， 是上訴人所稱，尚不足以推翻前揭鑑定報告之結論。 ⒋另上訴人抗辯稱：系爭房屋屋齡已超過30年以上，被上訴人 並自行增建違章建築，增建1、2樓部分原外牆拆除，與本體 建築間並無鋼筋混凝土銜接，且被上訴人增建1、2樓坐落位 置在防火巷上，於94年12月間因污水管施工，1樓地板曾遭 開挖寬約50公分，深約1米，施工完畢後以混凝土填補，填 補倘不紮實，時日經過地面會稍下陷，亦會產生裂痕云云。 然甲鑑定報告係於96年11月1日進行現場會勘，將系爭房屋 之損害與該公會北土技字第9530527號即系爭工程施工前對 系爭房屋所作之現況鑑定作比對（下稱系爭現況報告，摘要 影本見原審卷第91頁至第111頁），如屬新增損害或是原有 損害有增大現象即予拍照並做成紀錄，共拍攝損壞照片69張 （見原審卷第47頁至第90頁），有該鑑定報告在卷可憑（見



原審卷第18頁），顯已將系爭房屋於系爭工程施工前後損壞 之情形為區分，上訴人執系爭房屋之屋齡及結構以混淆系爭 房屋受損害之原因，尚非可採。另就污水管施工部分，上訴 人雖指摘透地雷達測得地層有鬆動較為嚴重處即污水管舖設 處，故該損害係前因污水施工所致云云。然鑑定人高文宗證 稱：上訴人所提附近尚有埋設污水管的部分經透地雷達掃瞄 後也有出現孔洞（見乙鑑定報告5-0012頁＃I左側的孔洞） ，但本次鑑定發現增加裂縫寬度的位置並不在該孔洞的上方 等語（見原審卷第234頁），是該埋設污水管部分經透地雷 達掃瞄雖出現孔洞，亦難為上訴人有利之認定，而上訴人復 未舉證該污水管工程有何填補不紮實之處，其所為前揭抗辯 自不足採。
⒌又上訴人抗辯稱：系爭工程係於95年8月30日開工，而於96 年1月11日完成地下開挖工程並興建至1樓版，而上訴人開挖 地下室採不產生震動之連續壁工法施工，且連續壁深度達21 米，另在拔除中間椿與構台椿時，為免拔除產生震動，採用 切除椿體方式避免擾動地層，且鄰房受影響最嚴重之時間點 應在地下室開挖時，被上訴人於96年1月15日及2月12日向上 訴人反應系爭房屋屋受損，於96年6月5日始向建管處陳情， 就時間點及無他戶鄰房主張房屋受損觀察，系爭房屋受損與 上訴人之施工應屬無涉云云。然上訴人並未就其施作之工法 ，為任何舉證，其所述是否屬實，已非無疑，縱上訴人所述 為真，該等工法亦僅足減少而無法完全避免對鄰房之影響， 上訴人尚難據此而得免責。至時間點方面，上訴人雖稱鄰房 受影響最嚴重之時間點應在地下室開挖時，然依證人高文宗 證稱：大部分裂縫都與原來一樣，只有5處裂縫寬度有增加 ，本件現況鑑定是95年4月11日，損害鑑定是96年11月22日 ，其鑑定時間是97年6月25日，與96年11月22日的報告作比 對，故該5處裂縫寬度增加是發生在96年11月22日至97年6月 25日之間等語（見原審卷第234頁反面）。參酌地下室開挖 完成後亦有可能會造成鄰房受損，且被上訴人於96年1月15 日即以向上訴人反應系爭房屋受損，距上訴人完成地下室開 挖之96年1月11日時間非遠，上訴人徒以時間點抗辯系爭房 屋鄰損非其施工所造成，亦不足採。
⒍上訴人再抗辯稱：臺灣地處地震帶，自上訴人於開工前95年 2月18日鑑定被上訴人房屋以來，大、小地震不斷，另房屋 因自然氣候會產生乾縮裂縫，房屋地坪、牆壁產生裂痕，原 因甚多云云，雖提出交通部中央氣象局95年2月1日至96年7 月31日臺北市有感地震資料為證（見原審卷第161頁至第169 頁）。然僅足證明上開期間確有發生數次震度小於3之地震



，尚不足以證明該等地震與系爭房屋受損有何關連性，且上 訴人亦未舉證證明系爭房屋之損害與自然氣候有關，前揭所 辯顯不足採。
⒎綜上，被上訴人主張系爭工地施工造成系爭房屋受損，已有 相當之證明。上訴人所為前揭抗辯，並無確實證明方法，難 認其抗辯之事實為真正，揆諸前揭說明，應認被上訴人之主 張為可採。
⒏按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人 不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限，民法第189條定有明文。即承攬人因執行承攬事項， 不法侵他人權利者，如係定作人之定作或指示有過失所致， 則定作人之過失與損害之間有因果關係，即應由定作人負賠 償責任。又土地所有人開挖土地或為建築時，不得因此使鄰 地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，修 正前民法第794條定有明文。此係保護他人維持社會公共利 益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示 有過失（最高法院72年度台上字第2225號判決意旨參照）。 本件上訴人為系爭工程之起造人，為兩造所不爭執，上訴人 因系爭工程施工造成鄰地被上訴人所有之系爭房屋受上開損 害，已如前述，揆諸前揭說明，就系爭房屋因此所受之損害 ，自應推定上訴人指示其於定作有過失，則被上訴人依民法 第189條規定，請求上訴人賠償損害，自屬有據。 ㈡被上訴人得請求上訴人賠償之範圍為何？
⒈修繕費用部分：
⑴被上訴人主張因系爭工程施工不當致其所有系爭房屋受有損 害，其修復費用一樓修繕費22萬9,770元，二樓修繕費9萬30 5元，三樓修繕費14萬4,996元，其他（零星整修及運雜費） 4萬6,507元，稅捐及管理費5萬1,157元，停車位租金5,000 元，總計56萬7,735元損害，有乙鑑定報告可憑（見該報告 第5頁及附件7），核均屬修繕之必要費用，應予准許。 ⑵上訴人抗辯稱系爭房屋之傾度尚在安全範圍，地層並無灌漿 補強之必要，鑑定報告修繕費用「1樓修繕費」22萬9,770元 中第3、4、5、6項3萬1,950元、1萬400元、3萬2,660元、12 萬1,520元應予惕除等語。惟據證人高文宗所述：其在現場 比對結果發現有5個地方裂縫有增加（參見鑑定報告附件6照 片19、55、56、64、65），該等裂縫剛好是透地雷達掃瞄孔 洞較多之處（位置是在報告書中5-0011、0012頁中之＃H、 ＃I），該部分孔洞較多，地層有疏鬆現象，和裂縫有因果 關係，又如照片編號64（見系爭乙鑑定報告6-38頁）所示為 柱子裂縫，寬度0.15公分，遠超出0.3公釐的寬度，即一般



所稱之結構裂縫，因在96年11月22日時該裂縫的寬度是0.1 公分，後來其鑑定時，已變成0.15公分，且因為該等裂縫不 是只有單一，而是有5處，彼此有關連，故建議要做地盤改 良(見原審卷第233頁反面)，此部分與甲鑑定報告之見解一 致(見原審卷第20頁)；另就上訴人抗辯傾斜率皆小於安全限 度，因該安全限度係只針對是否安全之程度為表示，實務上 並未規範傾斜率達多少時才需要作地盤改良，其評估目標是 修復後在正常使用下，不會再發生龜裂，並防止裂縫形成的 原因存在，依台灣省土木技師公會89年3月4日鑑定手冊第45 頁記載建築物的補強包括結構的補強及基礎地層補強2種， 其為防止再發生龜裂才建議做地盤改良等語(見原審卷第233 反面至第234頁)。故地層是否有無灌漿補強之必要，非得僅 以建物傾度是否落在安全範圍而為判斷，而應考量裂縫是否 持續增加，或建物經補強後裂縫是否還會增加等因素，系爭 房屋既有上開裂縫增加之情況，即有地盤改良之必要。上訴 人是項所辯，亦非可採。
⑶上訴人另抗辯稱系爭房屋地坪下並未以鋪設鋼筋方式澆置混 凝土，乙鑑定報告以1樓地坪全面性鋪設鋼筋方式澆置混凝 土之修繕工法，逾越原來施工品質，被上訴人獲有不當得利 等語。然系爭房屋既因上訴人系爭工程施工導致損害持續擴 大，則所謂回復原狀難認係回復原來之施工品質，蓋僅回復 原來之施工品質，並無法避免損害之持續擴大，應認此時回 復原狀之意義應指回復到不致繼續發生損害之狀態，基此目 的所為之修繕，均屬必要之修繕。乙鑑定報告建議之上開修 繕工法，顯係為強化系爭房屋之結構，隔絕因系爭工程施工 對系爭房屋造成之影響，以免再度發生損害，應屬必要之修 繕，上訴人抗辯被上訴人獲有不當得利，尚非可採。 ⑷上訴人又抗辯稱3樓修繕費用部分，因3樓部分在被上訴人施 工前即有滲水及磁磚老化紋路，故第6、7、8、9項4,000元 、1萬1,200元、2萬5,800元、5萬6,440元應予惕除云云。核 上訴人所稱3樓部分在被上訴人施工前即有滲水及磁磚老化 紋路之依據為系爭現況報告，然該報告就3樓部分僅有1處磁 磚老化紋路及2處滲水剝落（見原審卷第105頁至第106頁、 第110頁至第111頁），而甲、乙鑑定報告所示之3樓磁磚部 分則有2處裂紋（見原審卷第77頁照片43及第78頁照片45、 系爭乙鑑定報告6-28頁照片43及6-29頁照片45），其寬度達 0.3mm(見鑑定報告第6頁)，已非上訴人所稱老化紋路。又滲 水剝落部分亦有6處之多（見原審卷第79頁照片47、第80頁 照片50、第81頁照片51及52、第82頁照片53、第86頁照片61 ，乙鑑定報告第6- 30頁照片47、第6-31頁照片50、第6-32



頁照片51及52、第6- 33頁照片53、第6-37頁照片61）。是 系爭房屋3樓部分就滲水及磁磚部分之損壞於系爭工程施工 前後顯有相當之差距。上訴人抗辯上開費用應悉數扣除，尚 非有據。況依證人高文宗所述：一般鑑定就是根據鑑定手冊 之規定，例如一面牆上有龜裂情形，即估算整面牆之修復費 用，沒有計算折舊的部分，在實務上一般都不會去扣除該部 分，因為要回復原狀即修復到一般正常狀況，沒有辦法回復 到原本瑕疵狀況，除非原先已有很明顯之結構性損害才會酌 量考慮，一般均不會扣除，鑑定手冊是採取折衷之方式即雙 方都可以接受的標準而制訂等語（見原審卷第235頁）。益 徵上訴人所辯，要不足採。
⒉鑑定支出費用部分：
被上訴人請求上訴人給付其所支出台北市土木技師公會之鑑 定費用5萬元部分，業據其提出該公會之收據、發票及其支 付該公會之支票影本（見原審卷第124頁至第125頁）為憑， 而該項鑑定雖為被上訴人自行為之，然係為證明其所受損害 程度或範圍所必要之方法，是該項支出之費用，與上訴人之 侵權行為仍有相當之因果關係，上訴人自應賠償被上訴人該 項費用。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭工地施工造成系爭房屋受損， 應屬可採。從而，被上訴人依民法第189條但書規定請求上 訴人給付61萬7,735元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延 利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
書記官 林初枝