臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第873號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳俊賢律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 張曼隆律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國98年4月2
3日臺灣臺北地方法院97 年度訴字第4647號判決提起上訴並為訴
之追加，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3 款分別定有明文。查上 訴人於原審起訴聲明：「被告應將坐落於臺北市○○區○○ 段1小段426地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○ ○街431巷41 號房屋（下稱系爭房屋）占用之土地返還原告 。」（見原審卷第8 頁），後更正為請求拆屋還地（見原審 卷第48頁），但又改稱「我不要請求被告拆屋，我只請求被 告將土地返還給我。」（見原審卷第96頁背面）。原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明第二項擴張為 ：「被上訴人應將系爭土地上系爭房屋拆除，將該部分土地 返還上訴人。」（見本院卷第82頁），核屬擴張應受判決事 項之聲明，依上開說明，亦無不合，應予准許。二、上訴人起訴主張：上訴人所有系爭土地原係上訴人與訴外人 謝榮欽（即被上訴人之父，已歿）、謝進榮（已歿）兄弟 3 人之祖產，於73年1月13 日以拍賣為原因登記為上訴人所有 ，系爭房屋為謝榮欽與其女兒、女婿經上訴人同意而於76、 77年間出資搭建。嗣謝榮欽於94年間死亡，被上訴人及其他 繼承人均拋棄繼承，是被上訴人已無占用系爭土地之合法權 源，上訴人並已終止同意謝榮欽在系爭土地上建屋之使用借 貸關係，詎被上訴人仍繼續居住在系爭房屋內，占用系爭土 地如附圖所示甲部分，致上訴人受有損害，屢經上訴人要求 返還系爭土地，被上訴人均置之不理，為此，爰依民法第76 7 條規定提起本件訴訟等語。（於原審聲明：被上訴人應自 系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示甲部分遷出，並將 該部分土地返還上訴人。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人 不服提起上訴並為訴之追加。）上訴及追加之訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1 小段
426地號土地上如附圖所示甲部分面積：103平方公尺，門牌 號碼：臺北市○○區○○街431巷41 號地上物拆除，將該部 分土地返還上訴人。
三、被上訴人則以：系爭土地雖登記所有權人為上訴人，惟實際 上屬上訴人、謝榮欽、謝進榮兄弟3 人共有，因上訴人將系 爭土地第2 次轉賣他人，並提供系爭土地設定抵押權以擔保 買方權益，嗣因買方實行抵押權，致系爭土地遭法院拍賣， 上訴人兄弟3 人乃協議以上訴人名義向法院買回系爭土地， 價金則3人共同出資，故系爭土地實際上為上訴人兄弟3人所 共有。謝榮欽於76、77年間，經上訴人與謝進榮之同意在系 爭土地上建造系爭房屋，被上訴人自系爭房屋建造完成後即 居住於其內，長達2、30 年之久，足見被上訴人占用系爭土 地，自始均經上訴人與謝榮欽、謝進榮兄弟3 人之同意。另 系爭土地重測前地號為大安區○○段○○段426地號，上訴人 與謝榮欽、謝進榮之繼承人共計6人於78 年間，將系爭土地 出售予台灣大欣股份有限公司（下稱大欣公司），雖因接洽 時發生糾紛致土地未過戶，但足證系爭土地之所有權為6 人 所共有。又上訴人於80年間將系爭土地一物二賣，致上訴人 及謝榮欽、謝進榮之繼承人與鄭聰江等人涉訟，雙方於訴訟 外達成和解， 約定由謝榮欽及謝進榮之繼承人共同出資810 萬元予鄭聰江等人，且鄭聰江等人將債權讓與謝榮欽，充作 系爭土地買回之對價，系爭土地始免於遭法院拍賣，嗣謝榮 欽將該債權讓與被上訴人，是被上訴人亦為系爭土地之共有 人。上訴人與謝榮欽、謝進榮兄弟3 人互相同意於系爭土地 上各自劃地建屋，被上訴人所占用之系爭房屋於建造之初即 獲得上訴人兄弟3 人之同意，自始即供住宅使用，而上訴人 及謝進榮20餘年來從未反對被上訴人占用系爭土地，足證上 訴人、被上訴人及謝進榮就系爭土地有默示之分管契約存在 ，縱認本件屬無償借貸使用，亦因借貸目的尚未完畢，亦不 得終止等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭土地之登記所有權人為上訴人，登記原因為拍賣。 ㈡系爭房屋未經保存登記，於76、77年間在系爭土地上建造完 成，坐落位置、面積如附圖所示甲部分，被上訴人自始即占 用系爭房屋。
㈢上訴人同意系爭房屋之原始起造人在系爭土地上建屋。 （以上㈠至㈢見原審卷第303頁背面）
㈣被上訴人就系爭房屋有事實上處分權（見本院卷第39頁背面 ）。
㈤被上訴人之父謝榮欽於94年2月17 日死亡，被上訴人與訴外
人柳炎英、謝素玲、謝素惠向臺灣新竹地方法院陳報拋棄繼 承，經法院准予備查。（見原法院97 年度北調字第270號卷 第118頁）
五、上訴人主張系爭土地為其個人所有，請求被上訴人拆屋還地 ，縱曾同意被上訴人之父謝榮欽無償使用，亦因被上訴人已 拋棄繼承而不得再占用系爭土地，被上訴人則執前詞置辯， 則本件爭點厥為：㈠系爭土地因原共有人謝榮欽、謝進榮之 應有部分經法院拍賣後，是否由上訴人獨資優先承購，或實 際上為上訴人兄弟3 人共同出資而共有？㈡被上訴人是否有 權使用系爭土地？茲分述如下。
六、系爭土地因原共有人謝榮欽、謝進榮之應有部分經法院拍賣 後，是否由上訴人獨資優先承購，或實際上為上訴人兄弟 3 人共同出資而共有？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。本件上訴人主張系爭 土地為其所有乙節，業據提出土地所有權狀、土地登記謄本 、本院及不動產權利移轉證書等件為證（見原法院97年度北 調字第270號卷第7、8、17頁 ），依其上之記載，可知系爭 土地原為上訴人與謝榮欽、謝進榮兄弟3 人共有，應有部分 各3分之1，其中謝榮欽、謝進榮之應有部分經法院拍賣抵押 物後，由上訴人優先承購，並於73年1月13 日以拍賣為原因 ，登記為所有權人，權利範圍為全部，是上訴人主張系爭土 地登記為其所有乙節，尚非無據。被上訴人則抗辯系爭土地 雖因拍賣而登記於上訴人名下，但上訴人購買價金係由上訴 人兄弟3 人共同出資買回，並約定以上訴人名義登記為所有 權人，被上訴人之父謝榮欽於生前將系爭土地內部共有之權 利讓與被上訴人，故被上訴人為系爭土地之共有人等語，並 提出地價稅繳款書、不動產買賣契約書、原法院80年度重訴 字第35號民事裁定、債權讓與契約等件為證（見原審卷第17 、109、115至122頁）。
㈡經查，地價稅繳款書僅係行政機關課稅管理資料，尚不能證 明土地所有權之歸屬。而被上訴人抗辯於78年間，上訴人、 謝榮欽及謝進榮之繼承人共同將包含系爭土地在內之7 筆土 地出賣予大欣公司，並提出土地買賣契約書為據（見原審卷 第129至114頁 ）。查契約上記載買賣標的為425、426、427 、427-1、428、428-1、428-2地號等7 筆土地，出賣人則記 載為上訴人、謝榮欽、謝劉秀妹、謝政明、謝麗珍、謝盛能 （上4人即謝進榮之繼承人）等6人，並有上訴人之簽章，經 上訴人訴訟代理人於原審陳述：「原告承認有賣，但是原告 沒有在買賣契約上簽名。賣土地的原因是被告的父親沒有錢
還債，所以三兄弟協議將土地賣出，由被告的父親自行處理 ，賣掉的錢原告有拿200萬元，其他的錢不知如何處理， 土 地總共賣了二千多萬元，其餘的錢由被告父親處理。」（見 原審卷第226頁背面 ），雖上訴人訴訟代理人於本院改稱： 「上面寫的是原告承認有賣，但沒有在買賣契約書上面簽名 ，賣的是其他土地，而且與登記資料不符，縱然有自認，也 撤銷自認。」等語（見本院卷第39頁背面），並否認上開契 約書之真正。但上訴人自承曾收受部分價金，且對照謝劉秀 妹（即謝進榮之妻）陳報狀載明：「我先生謝進榮確實曾經 跟甲○○及謝榮欽依三分之一比例，共有坐落台北市○○區 ○○段一小段425、426、427、427 之1、428、428之1、428 之2地號土地所有權。約在78 年間，大家決定要賣掉這些土 地給大欣瓦斯公司，當時我先生謝進榮已經過世，因此由繼 承人即本人、兒子謝政明（改名謝晨暉）、謝盛能及女兒謝 麗珍（附件），與其他共有人甲○○及謝榮欽共同出售，當 時買賣都是由甲○○所主導，而且契約訂立時，本人也將印 章交給甲○○去蓋章，甲○○及謝榮欽都有在契約中親自蓋 章，本人也已經代表子女等收到部分價金，後來聽甲○○講 買賣有糾紛，最後沒辦過戶。……」等語（ 見原審卷第207 頁），上訴人於原審復陳稱同意謝劉秀珠陳報狀作為證據（ 見原審卷第226頁背面 ），且上訴人於原審亦未爭執謝劉秀 妹陳報狀內容，可認對被上訴人主張系爭土地於78年間，經 上訴人與謝榮欽、謝進榮之繼承人共計6 人出售予訴外人大 欣公司之事實已為自認，雖因其後因發生糾紛致土地未過戶 ，不得以此推翻系爭土地之所有權為上訴人3 兄弟所共有。 上訴人雖稱：如有自認亦撤銷自認云云，惟查：「當事人主 張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官 、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別 有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始 得為之。」民事訴訟法第279條第1、3 項定有明文。上訴人 雖主張謝劉秀妹陳報狀所載內容與系爭同地段425、427、42 7之1、428、428之1、428之2 等地號土地登記資料及原審卷 附系爭地號土地所有權狀暨系爭不動產權利移轉證書所載內 容不符，如有自認亦撤銷自認云云，惟查：謝劉秀妹陳報狀 所載內容已載買賣有糾紛，最後沒辦過戶，故該陳報狀內容 並未與系爭土地之登記內容不符，且被上訴人係抗辯兄弟 3 人出資由上訴人以其名義承購，故系爭土地登記在上訴人名 下，亦無不合，故上訴人之自認既不證明與事實不符，自不 得撤銷之。
㈢且證人謝麗珍（即謝進榮之女）亦於原審到庭證稱：「（上
開房子坐落土地產權情形如何？）是原告及謝榮欽、謝進榮 三兄弟共有，是祖產。（是否有證據證明？）提出買賣契約 影本，可以證明是原告三兄弟共有。媽媽有告訴我這塊土地 是原告及謝榮欽與我母親三人去洽談。」、「（除了上開證 據外，是否還有證據證明土地是三人共有？）系爭房屋後面 的清水祖師廟，有一塊畸零地那時賣了180萬元， 也是原告 三兄弟共有，頭期款拿到60萬，原告與我母親各拿了15萬元 ，謝榮欽拿到30萬元。」（見原審卷第225頁背面至226頁） ，亦與被上訴人之陳述相符，則被上訴人抗辯系爭土地實際 上為上訴人3兄弟共有，非上訴人單獨所有，應屬可採。 ㈣被上訴人又抗辯於80年間，上訴人因將系爭土地一物二賣， 而與訴外人鄭聰江等3 人發生履行契約訴訟，於一審敗訴後 ，以810萬元金額達成和解， 和解金則由謝榮欽與謝進榮之 繼承人共同出資給付後受讓該債權，故系爭土地之所有權屬 上訴人兄弟3 人所共有等語。查，上訴人、謝榮欽、謝劉秀 妹、謝政明、謝麗珍、謝盛能等6人於原法院80 年重訴字第 35號履行契約事件受敗訴判決1,400萬元本息， 有原法院補 費裁定附卷可稽（見原審卷第115頁），而謝榮欽則以810萬 元與對方達成和解，並於清償後受讓該債權，亦有債權讓與 契約書可稽（見原審卷第121頁 ），雖謝榮欽支付和解金後 受讓取得訴外人鄭聰江等人對上訴人及謝進榮之繼承人之債 權，未必與系爭土地之所有權歸屬相關，然證人簡水圳（即 謝進榮女婿）於原審證稱：「（是否知道系爭房屋坐落土地 權利狀況如何？）系爭房屋坐落土地一直都是共有的，只是 登記在原告名下，是原告兄第三人共有，我岳父謝進榮是其 中一位。（是否有包括被告的父親？）有，原告兄弟有三人 ，其中一位就是被告的父親。（是否有證據可以證明你所述 事實？）有（提出債權讓與契約），當時系爭土地被法院假 扣押，我們與被告的父親，我岳母拿錢出來還給債權人，塗 銷假扣押登記，所以被告的父親謝榮欽才拿這份債權讓與契 約給我們當證據。」（見原審卷第46、47頁），與被上訴人 所言大致相符，且謝榮欽若非屬共有人之一，於代替上訴人 清償並受讓債權後卻未向上訴人請求給付，亦與常情相違， 是被上訴人抗辯系爭土地屬上訴人、謝榮欽、謝進榮之繼承 人所共有，而借名登記於上訴人名下，堪可認定。 ㈤又被上訴人抗辯上訴人三兄弟長年以來皆在系爭土地上互相 同意各自劃地建屋，且三家族自房屋各自興建後即長年居住 於系爭土地上等情，業據提出照片1紙為證（即被證11， 見 原審卷第143頁 ）。參以證人謝素玲（即謝榮欽之女）證稱 ：「（被告住在系爭房屋多久？）從小就住在那邊。」、「
（是否曾經住在41號房屋？）我也是住在41號。但是我不住 在鐵皮屋，我是住在平房。」、「（謝進榮在系爭土地上是 否有興建房屋？）我不清楚房屋是否他蓋的，但是三合院的 部分是原告與謝進榮的太太在住。」、「（謝進榮在三合院 住了多久？）我從小他們就住在那邊，我祖父的時代他們就 住在那裡。」等語（見原審卷第164至165頁）。證人謝素惠 （即謝榮欽之女）證稱：「（被告住在系爭房屋已經多久？ ）二樓鐵皮屋加蓋後，被告就住在裡面，……。」、「（是 否曾經住在41號房屋？）我是住在平房，與我姐姐住在一起 ，與鐵皮屋是同一大門進出。」、「（系爭土地是祖先留下 來的，還是買來的？）我祖父的時代前面三合院就已經存在 ，我們兄弟姊妹全家就住在那邊，土地是誰的不清楚，土地 是祖先留下來的。」、「（謝進榮在系爭土地上是否有使用 房屋？）有，有使用前面的三合院及廚房。」、「（謝進榮 在三合院住了多久？）從我小時候，到他過世，他都住在那 裡，他太太現在也住那裡。」、「（你父親過世前住哪裡？ ）都住在41號平房。」、「（鐵皮屋是誰在住？）從蓋好後 ，就是被告及他太太在住。」、「（提示被證11照片編號Ａ ＢＣ分別居住何人？）Ａ是原告，Ｂ是我嬸嬸（謝進榮的太 太）、Ｃ是被告。」等語（見原審卷第166至167頁），足見 被上訴人辯稱上訴人三兄弟共同買下系爭土地後，便互相約 定各自興建房屋為可採，則此項約定性質上為分管契約。 ㈥至被上訴人辯稱其父謝榮欽於生前將系爭土地內部共有之權 利讓與被上訴人，故被上訴人為系爭土地之共有人乙節，亦 為上訴人所否認，被上訴人就此並未舉證證明，此項抗辯則 無足採。
七、被上訴人是否有權使用系爭土地？
㈠上訴人主張被上訴人拋棄之權利包括使用系爭土地之權利， 上訴人又否認同意被上訴人使用系爭土地，被上訴人無占有 權源云云。查被上訴人之父謝榮欽於94年2月17 日死亡，被 上訴人向臺灣新竹地方法院陳報拋棄繼承，經法院准予備查 ，為兩造所不爭執，並有新竹地方法院通知函附卷可稽（見 原法院97年度北調字第270號卷第18頁 ），堪信為真實。而 系爭土地為上訴人兄弟3 人所共有，而借名登記於上訴人名 下，則已如前述。謝榮欽與上訴人間之借名登記法律關係， 因謝榮欽死亡而終止，謝榮欽對上訴人之移轉登記請求權， 已因被上訴人拋棄繼承而喪失。被上訴人對系爭土地雖無借 名登記契約終止後之所有權移轉登記請求權，但被上訴人是 否有占用系爭土地之正當權源，則需另行論斷。 ㈡系爭房屋未經保存登記，於76、77年間在系爭土地上建造完
成乙節，為兩造所不爭執，則自應由實際出資興建者原始取 得系爭房屋之所有權，據證人謝素玲證稱：「（系爭房屋何 時蓋的？）系爭房屋有2間，1間是鐵皮屋，1 間是平房，鐵 皮屋有2層樓，1樓約在5、60年間興建的，2樓約在77年間加 蓋的，被告約在75年間退伍。」、「（鐵皮屋是誰蓋的？） 都是我父母出錢請人蓋的（見原審卷第165頁 ）。核與證人 謝素惠證稱：「（鐵皮屋是誰蓋的？）我父親，一、二樓都 是。」、「（鐵皮屋是誰在住？）從蓋好後就是被告及他太 太在住。」（見本院卷第166頁背面、第167頁背面）。可知 系爭房屋係由被上訴人之父謝榮欽出資興建，謝榮欽為系爭 房屋之原始起造人，而取得系爭房屋之所有權，被上訴人自 2 樓鐵皮屋部分興建完成後，即得其父謝榮欽之同意居住使 用系爭房屋。上訴人亦自承系爭房屋係被上訴人之父興建， 被上訴人對系爭房屋有事實上處分權（見本院卷第39頁背面 ），故被上訴人抗辯其於其父生前即取得系爭房屋之事實上 處分權，即為可採。而系爭土地實際上為上訴人兄弟3 人共 有並互相約定各自興建房屋，性質上屬分管契約已如上述， 被上訴人之父興建系爭房屋亦經上訴人同意，為上訴人所不 爭執，則應認被上訴人於其父生前即受讓取得系爭房屋坐落 土地之使用權。且該使用權既為被上訴人於其父生前即取得 ，縱被上訴人於其父死亡後拋棄繼承，其僅係拋棄對系爭土 地借名登記契約終止後之所有權移轉登記請求權，並未拋棄 對系爭土地之使用權。
㈢系爭房屋既係被上訴人之父謝榮欽基於共有人之地位並互相 約定各自興建房屋使用，即非單純之使用借貸關係，則上訴 人主張依民法第472條1、2、4款規定終止使用借貸關係，即 屬無據。
㈣上訴人另主張被上訴人訴訟代理人於原審陳稱「41號是被告 的父親蓋的，被告的父親死亡後，被告有拋棄繼承，被告居 住在系爭房屋，沒有法律上的原因。」（見原審卷第8 頁背 面），已於原審到庭自認或認諾伊無法律上原因占有系爭土 地等語。惟查被上訴人訴訟代理人於原審陳稱：「被告居住 在系爭房屋，沒有法律上的原因。」乃對其是否有權使用系 爭房屋所為之陳述，並非對是否有權使用系爭土地之陳述， 自非對訴訟標的之認諾。至於被上訴人就其原審之訴訟代理 人之上開陳述業已更正，上訴人亦稱被上訴人對系爭房屋有 事實上處分權等語，可認係同意被上訴人之更正，否則如被 上訴人對系爭房屋有事實上處分權，卻又無權居住，兩者豈 非矛盾？故被上訴人訴訟代理人於原審所言不生自認或認諾 之效力。
八、綜上所述，系爭土地雖登記為上訴人所有，惟實際上係上訴 人、被上訴人之父謝榮欽、訴外人謝進榮共同出資購買，三 人互相約定各自興建房屋使用，謝榮欽得上訴人之同意於系 爭土地如附圖所示甲部分興建系爭房屋，而有權占有該部分 土地，嗣謝榮欽將系爭房屋讓與被上訴人，亦連帶將所坐落 如附圖所示甲部分土地使用權讓與被上訴人，被上訴人對上 訴人而言，即為有權占有系爭土地如附圖所示甲部分，且被 上訴人此項占有權源係於謝榮欽生前即取得，故不因事後拋 棄繼承而受影響，從而，上訴人依所有物返還請求權之法律 關係，請求被上訴人拆除系爭房屋並遷讓返還系爭土地如附 圖所示甲部分，即為無理由。原審判決駁回上訴人於原審請 求返還土地之訴，於法核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人並追加請求被上 訴人拆除系爭房屋，亦屬無據，其追加之訴亦應駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後認不 影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 張永中
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