臺灣高等法院民事判決 98年度上字第714號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 黃勝文律師
複代理人 張逸婷律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 張麗玉律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國98年6月1
0日臺灣板橋地方法院97 年度訴字第2340號判決提起上訴，本院
於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張略以：緣被上訴人與訴外人魏鴻元即上訴人 之子原係夫妻，因個性不合，已於民國95 年3月17日協議離 婚並辦理離婚登記完畢。被上訴人原於訴外人昕錩精密工業 股份有限公司（下稱昕錩公司）擔任會計，渠於92年10月間 因遭詐騙集團詐騙，遂利用職務之便，盜用訴外人昕錩公司 所有款項新臺幣（下同）325萬元， 自己辦理多家銀行信用 卡借款80多萬元及向朋友借款數十萬元，向訴外人詹美華借 款20萬元，合計共502萬元， 將前開盜用及借來之款項以數 筆匯款方式匯入詐騙集團柯忠宜等人之戶頭內。因被上訴人 係盜用訴外人昕錩公司所有款項，經訴外人昕錩公司之負責 人發覺後報警處理，並請求被上訴人應返還所盜用之款項32 5萬元。被上訴人因無法償還盜用公款325萬元、訴外人詹美 華之借款20萬元及銀行信用卡80多萬元，乃向上訴人借款， 並由上訴人以替被上訴人償還債務之方式，為借貸金錢之交 付。經計算結果，上訴人自92年11月間起，陸續替被上訴人 償還訴外人昕錩公司325萬元、 訴外人詹美華之借款20萬元 及積欠銀行之信用卡債24萬元 ，合計共為369萬元，而上訴 人為被上訴人清償後，已多次向被上訴人催告返還，惟被上 訴人均置之不理，迄今仍未償還。縱認兩造間並無金錢消費 借貸關係存在，亦應有無因管理之適用，上訴人自得本於無 因管理之法律關係 ，請求被上訴人償還369萬元。爰依金錢 消費借貸或無因管理之法律關係，提起本訴。（於原審聲明 ： 被上訴人應給付上訴人369萬元本息，並願供擔保請准宣 告假執行。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請）上訴 人不服提起上訴），上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人369萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人確實有替被上訴人清償積欠訴外人昕 錩公司之債務325萬元 、向訴外人詹美華之借款20萬元及積 欠銀行之信用卡卡債24萬元之事實，惟並非係基於雙方間之 消費借貸關係，被上訴人否認有消費借貸關係存在。至於上 訴人主張基於無因管理關係， 被上訴人積欠上訴人債務369 萬元，被上訴人負有返還義務乙節，被上訴人並不爭執，惟 因於93年9月29日及95 年1月3日，上訴人之子即訴外人魏鴻 元對被上訴人實施家庭暴力行為，被上訴人不得已而聲請核 發暫時保護令，並返回娘家居住。而上訴人及訴外人魏鴻元 因顧慮訴外人魏鴻元將面臨之法律責任，乃委請訴外人黃秋 蜜前來磋商被上訴人與魏鴻元之協議離婚事宜。訴外人黃秋 蜜並表示訴外人魏鴻元及上訴人主動提出若被上訴人同意離 婚，並放棄子女之監護權，則上訴人願免除先前所代被上訴 人償還之一切債務，不會再向被上訴人追究等語，復於95年 3月16 日至被上訴人家中，再次重申前述離婚條件。嗣被上 訴人協同訴外人魏鴻元於95年3月17 日至李興國代書事務所 簽立離婚協議書時，亦有言及前述上訴人願免除被上訴人對 其所負欠債務之事。故本件債務確實業經上訴人免除，故被 上訴人亦無庸負返還責任。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執事項：（見本院卷第24頁背面）
㈠上訴人自92年11月間起替被上訴人清償積欠訴外人昕錩公司 之債務325萬元、 向訴外人詹美華之借款20萬元及積欠銀行 信用卡之卡債24萬元，共計369萬元。
㈡基於無因管理之法律關係 ，被上訴人確實對上訴人負有369 萬元之債務。
㈢被上訴人與訴外人魏鴻元即上訴人之子於95年3月17 日協議 離婚並辦理離婚登記完畢
四、被上訴人就上訴人為其償還積欠訴外人昕錩公司之債務 325 萬元、向訴外人詹美華之借款20萬元及積欠銀行信用卡之卡 債24萬元，共計369萬元乙節並不爭執（見原審卷第78頁 、 第79頁、第98頁），惟抗辯：否認兩造有消費借貸關係存在 ，上訴人為其償債非基於雙方間之消費借貸關係而係因無因 管理，且對上訴人所負之債務，業經上訴人予以免除等語。 上訴人則另主張並無免除債務之情事，且被上訴人抗辯其同 意離婚係以上訴人免除債務為前提，此有違身分行為不得附 條件之原則，故其約定亦因違反民法第72條規定而應歸無效 云云。是以本件之爭執要點，厥為：㈠兩造間是否有消費借 貸關係存在？㈡被上訴人抗辯雖因無因管理關係，對上訴人 負有債務369萬元，惟該債務業經上訴人予以免除， 是否可
採？㈢上訴人主張縱有免除債務情事，但該以免除債務為前 提所為之離婚約定，亦因違反民法第72條規定而應歸無效， 是否有據？茲分述如下。
五、兩造間是否有消費借貸關係存在？
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43 年台上字第377 號判例參照）。且如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（ 最高法院82年度台上字第1723號判決參照）。又當事人主張 有金錢借貸關係存在時，須就其發生所須具備之特別要件即 金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證 明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能 認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號 判決參照）。
㈡本件上訴人主張被上訴人因積欠訴外人昕錩公司等人債務， 無力清償，遂向上訴人借款，並約定由上訴人以代被上訴人 償還上揭債務之方式，作為金錢借貸所應交付之金錢，而與 被上訴人間合意成立消費借貸關係之事實，被上訴人固不爭 執上訴人確實有代被告償還上揭款項之情事，惟仍否認兩造 間有消費借貸關係存在，則依上揭說明及舉證責任分配之原 則，自應由上訴人就其代為償還債務係基於與被上訴人間之 消費借貸意思表示互相一致所為乙節，負舉證責任。經查， 上訴人主張雙方間有上揭消費借貸關係存在之事實，固據其 提出高雄市政府警察局函、刑事案件報案三聯單、郵政國內 匯款執據、土地暨建物登記第二類謄本、臺北縣鶯歌鎮農會 轉帳支出傳票、訴外人詹美華出具之收據等件影本為證（見 原審卷第7頁至第30頁 ）。然依上訴人所提上揭證據資料所 示，僅足證明上訴人確有為金錢款項之交付而已，但因交付 金錢之原因甚多，或為買賣，或為贈與，或為清償債務等等 ，無法一概論之，故尚無從僅因上訴人有代被上訴人償還債 務之情事存在，即認得以證明兩造間確有消費借貸意思表示 互相一致之合意存在。易言之，本件尚難僅因上訴人有代被 上訴人清償債務之事實，即認上訴人主張之消費借貸關係確 屬存在。上訴人復迄未提出其他確切證據以實其說，其主張 兩造已有消費借貸合意自難採信。從而，依前開說明，被上 訴人就其抗辯之事實，亦毋庸舉證，是上訴人請求被上訴人 返還借款369萬元本息，應認係屬於法無據。
六、系爭369萬元債務，是否業經上訴人予以免除？ ㈠按「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消 滅。 」，民法第343條定有明文，是免除債務之意思表示， 並無書面或其他形式之要求。次按解釋意思表示，應探求當 事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定 ，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應 從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理 性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法 律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋 結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。（參最高法院96 年台上字第286號判決）
㈡經查，被上訴人與訴外人魏鴻元離婚協議書第1條第2項載明 財產之歸屬：男女雙方於婚姻關係存續期間相互積欠之債權 債務，無論多少， 雙方同意於本書成立之日起依民法第343 條之規定為債務意思表示全部免除，一筆勾消，絕無異議。 被上訴人稱此係債務免除之明文等語。證人黃秋蜜於原審審 理時到庭結稱：「（問：是否知道被告離婚的事情？）我知 道是好像被告的先生有另外交一名女子，所以要跟被告離婚 ，被告不肯，後來她先生有跟我說因為個性不合要離婚，但 是被告不同意，因為有一個小孩，所以被告不同意離婚，被 告跟她的先生就離婚一事一直談不攏，後來原告就出面了， 原告跟我說，叫我轉告被告，如果被告願意簽字離婚且同意 小孩由男方監護，原告之前有替被告償還債務，這筆帳原告 就不再跟被告要了。（問：是原告請妳轉告被告的嗎？）是 的。是原告打電話跟我說的，我說用電話講不方便，我就直 接去原告家講，到她家之後，原告跟她兒子都說要離婚，我 就跟他們說，如果要我去講，要有條件，不然我要怎麼叫她 離婚，而且離婚也要給女方一些保障，後來原告就說，如果 被告簽字離婚，原告替被告還的錢就不再跟被告要了，但是 小孩必須給男方。是原告本人在她家親口跟我說的。不然我 怎麼跟被告這樣講，後來我就照原告跟我講的內容跟被告講 ，結果被告就答應要簽字離婚，並同意小孩給男方，被告答 應之後我就回家了，後來被告跟她先生就約好時間去簽，我 就沒有再管。我聽被告說，簽字的時候雙方的父母都有去， 我只有管到將原告跟我說的內容轉達被告，被告同意之後， 接下來我就沒有再管了。（問：原告本件又提起訴訟要求被 告返還借款，你的看法如何？）原告既然已經答應不再跟被 告要，就不能再跟被告要，怎麼可以反悔又再要，被告離婚 什麼都沒有得到，這樣沒有道理。原告怎麼可以跟我說不再 跟她拿，現在又要跟她拿。」、「（問：原告何時請妳轉達
？）晚上，詳細時間我不確定。（問：原告有請妳去轉達嗎 ？）有。原告有叫我去講，說如果簽字離婚，就不再跟被告 要錢。（問：是否知道被告後來協議離婚的協議內容？）我 後來沒有再管，怎麼會知道，我只知道她有去簽字。」、「 是原告一直打電話給我，叫我叫被告簽字，被告的先生也是 ，害我還被我先生罵，一般都是勸合不勸離，我作媒人後來 又勸離婚已經很難過了，是不得已才這樣做，我並沒有說謊 。」等語（見原審卷第98至101頁 ），衡之一般社會常情， 證人所言尚屬合理，且與被上訴人抗辯大致相符，況證人與 兩造並無利害關係，實無甘冒偽證罪之風險而為迴護被上訴 人之理，是證人黃秋蜜前揭證述，堪認非虛。上訴人雖主張 證人黃秋蜜與被上訴人母親為多年好友，與上訴人僅是鄰居 關係，證詞有偏頗之虞云云。惟證人黃秋蜜既為被上訴人與 上訴人之子媒人，顯見與上訴人亦有相當之熟識程度，難認 其有何偏頗之情。故證人黃秋蜜乃係受上訴人及訴外人魏鴻 元之委託，代上訴人及訴外人魏鴻元轉達離婚條件，且其條 件為如被上訴人同意與訴外人魏鴻元離婚，並放棄子女之監 護權，則上訴人即願意免除被上訴人對上訴人所負之系爭債 務等情，堪予採信。
㈢再查，證人即被上訴人與訴外人魏鴻元簽立離婚協議書時在 場見證之人李興國到庭結稱：「（問：離婚協議書第1項第2 款為何當時會有那樣的記載？）當時是依照在場的人的陳述 我將它記載上去。（問：該款所謂債權債務關係所指為何你 是否清楚？）記不起來。（問：是否記得該款是何人要求你 記載？）當時他們講的內容很多，我只是將我認為的重點寫 上去。（問：當時男女雙方間有無債權債務關係存在？）記 不得了。（問：第三項贍養費也是依照當事人的陳述你再記 載？）是。（問：據你所知，男女雙方離婚是出於各自心甘 情願？）這個我無法評論。至於是不是所有的條件都寫在離 婚協議書裡面我無法確定，但是我所寫的內容都是經過雙方 確認後才簽名的。（問：依被告所述，當初離婚時原告有同 意只要被告同意離婚，原告就願意免除代償的債務，有無這 件事？）我不記得了。」、「（原告訴訟代理人問：你剛剛 所稱依照在場的人的陳述，所指的是魏鴻元及被告嗎？）不 記得了。（問：依離婚協議書第一項第二款記載，是指男女 雙方於婚姻關係中所生的債務？）這個詳細所指內容為何要 問他們自己，不能由我所寫的內容單純作字面上的解釋。」 、「（問：被告稱當時在寫第一項第二款時，被告有當場反 應為何沒有將原告乙○○○及金額寫出，當時證人是說已經 概括免除了，所以不需要再特別寫，且所免除的內容就是兩
個家庭之間的債權債務關係，對被告所稱有何意見？）我記 不得了。」等語（見原審卷第124至125頁背面），證人雖大 多均答以「記不得了」、「記不起來」、「不記得了」等等 ，惟就關於「依離婚協議書第一項第二款記載，是指男女雙 方於婚姻關係中所生的債務」之問題，渠則係答稱「這個詳 細所指內容為何要問他們自己，不能由我所寫的內容單純作 字面上的解釋」，並稱「我所寫的內容都是經雙方確認後才 簽名的」。而本件系爭離婚協議書倘若單純由字面上解釋， 其簽立者既係被上訴人與訴外人魏鴻元，則所應免除者，本 應即係被上訴人與訴外人魏鴻元間所負之債務，然據上訴人 所自承於95年3月17日被上訴人與訴外人魏鴻元離婚時，該2 人間並無任何債權債務關係存在，亦無夫妻剩餘財產分配之 問題等語（見原審卷第78頁），則衡諸常情推斷，訂立離婚 協議書之當時，被上訴人與訴外人魏鴻元間既無任何債權債 務關係存在，此應為渠等2 人所知悉，自無需於離婚協議書 中特別加註記載債務免除之字句。故該條款之解釋，除應通 觀全文外，顯然並應斟酌簽立離婚協議書之當時，僅被上訴 人對上訴人負欠債務，且該項債務復為兩造及訴外人魏鴻元 所明知，另對照上訴人主張訴外人魏鴻元於95年2 月底就系 爭債務曾於電話中對被上訴人稱：「如果法庭上見，你的50 0 萬元會被債權憑證遞狀，就像欠我家錢的建材行，你要有 心理準備。」、「我跟你講，心平氣和的講，大家曾經是夫 妻而不希望變成仇人……」等語（見原審卷第92頁），並自 承「魏鴻元為家中唯一男丁，為繼承家中建材公司之事業， 留在家中幫忙父母經營公司，……」（見本院卷第30頁）， 以魏鴻元既於離婚前代上訴人向被上訴人催討債務，且繼承 家中之事業等情，認為該條款之真意當係為免除被上訴人所 積欠上訴人全部債務之意。假若被上訴人於斯時尚欠上訴人 系爭債務300多萬元， 則上訴人於斯時非但未請求被上訴人 清償，魏鴻元反於該離婚協議書第1條第3項另約定贍養費及 慰撫金「男方願給付慰藉金新台幣50萬元正給予女方，經女 方親收訖，不另交據另再加付新台幣10萬元正，男方同意分 5 個月平均支付，每月支付女方2萬元。」（ 見原審卷第74 頁），上訴人並自承已給付完畢（見本院卷第63頁背面）， 亦與常情有違，顯見上訴人主張之不實。
㈣綜上所述，可徵被上訴人辯稱於約定協議離婚時，上訴人即 已表示如被上訴人同意離婚及放棄子女監護，即願免除被上 訴人所積欠之債務等情，當非虛構，足以採信。上訴人主張 被上訴人與魏鴻元於離婚過程始終未談及系爭債務，未曾為 債務免除云云，則不足採。依民法第343條規定， 兩造間之
債權債務關係既已因上訴人之免除而歸於消滅，上訴人自不 得再據以請求被上訴人返還。
七、上訴人主張縱有免除債務情事，但該以免除債務為前提所為 之離婚約定，亦因違反民法第72條規定而應歸無效，是否有 據？
㈠按身分上之行為原則不得附條件，主要是基於身分行為具有 公益性及不可強制履行性之特性，同時避免所附條件懸而未 決造成身分法律關係陷於不確定狀態，及產生不當壓力致影 響當事人自由意思之下，本於維護公共秩序、善良風俗之理 由，始解釋身分行為不得附有條件，否則所附條件因違反民 法第72條之規定而為無效，猶如自始未附有條件。 ㈡經查，觀諸被上訴人與訴外人魏鴻元於95年3月17 日所簽立 之離婚協議書（見原審卷第74頁），該協議書之條款內容， 第1項第1款之記載為「子女之監護：歸男方監護之。女方保 有隨時在適當時間的探視權或隨時帶回住宿過夜，男方不得 拒絕之。（係長男：魏呈翰歸男方監護之）」；第1項第2款 之記載為「財產之歸屬：男女双方於婚姻關係存續期間相互 積欠之債權債務無論多少，双方同意於本書成立之日起，依 民法第34 3條之規定為債務意思表示全部免除，一筆勾消， 絕無異議」；第1項第3款之記載為「贍養費及慰藉金之給付 ：男方願給付慰藉金新臺幣伍拾萬元正給予女方（係如附影 本所示之支票正本壹張），正經女方親收訖，不另立據。另 再加付新臺幣壹拾萬元正，男方同意分五個月平均支付…… 女方新臺幣貳萬元正」。核其上揭協議內容，乃係分別就被 上訴人與訴外人魏鴻元間因離婚後，有關子女監護及探視權 、彼此雙方及其家人間財產糾紛之解決（詳見前述）以及財 產上之相關給付義務為約定，並非是就離婚之身分行為效力 發生與否附有條件，已不致造成身分法律關係因而陷於不確 定狀態，且由被告與訴外人魏鴻元間斯時之相處情形以觀， 渠等彼此間之婚姻關係顯然已有重大裂痕而難以再繼續維持 ，此由訴外人魏鴻元業已提起裁判離婚訴訟等情可得窺知（ 見原審卷第113頁起 ；嗣該訴訟業因被上訴人已同意協議離 婚而經撤回在案），故雖被上訴人確實有因同意協議離婚， 而由上訴人表示願意免除債務，然參酌上揭被上訴人與訴外 人魏鴻元間之婚姻狀況情形，仍誠難憑此即認被上訴人之同 意協議離婚係因產生不當壓力致違反其自由意思所為，而與 身分行為之公益性及不可強制履行之特性有所悖離，即尚難 認有何違反公序良俗之處。基此，兩造與訴外人魏鴻元間何 以有此約定，既係屬於協議離婚時，基於當時背景因素所自 行考量之事項，且兩造及訴外人魏鴻元復願以協議書所載內
容為離婚之條件，並據以行使權利履行義務，自不得於日後 再任以該約定違反善良風俗或有失公平為由而主張推翻其效 力。是上訴人主張縱有免除債務情事，亦因違反民法第72條 規定而應歸無效云云，同屬無據而不足取。
八、綜上所述，上訴人既無法證明兩造間確有消費借貸關係存在 ，而被上訴人自認因無因管理法律關係所對上訴人負欠之債 務，復經上訴人予以免除在案乙節，業經認定屬實如前，上 訴人自不得請求被上訴人返還。從而，上訴人主張依據消費 借貸法律關係或無因管理法律關係請求被上訴人返還 369萬 元本息，均屬於法無據，不應准許。原審判決駁回上訴人之 訴與假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨仍執前詞 聲明不服，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、另兩造雖又分別聲請傳訊證人魏鴻元、魏佳慧（見本院卷第 32頁）及林呂月英（見本院卷第38頁）到庭作證，惟參酌證 人魏鴻元、魏佳慧乃係上訴人之親生子女，而林呂月英則為 被上訴人之親生母親，渠等分別與兩造間各有重大利害關係 存在，所為證詞自難免偏頗與渠等有利害關係之一方。是本 院因認於無其他證據提出，可供本院審酌並佐證情況下，兩 造關於證人魏鴻元、魏佳慧、林呂月英之聲請傳訊，即尚無 必要。上訴人復於準備程序終結後，聲請調原法院97年家訴 字第17號案件歷次法庭錄音光碟，依民事訴訟法第276 條規 定，其請求不應准許，況被上訴人已提出該案件辯論意旨狀 否認有請求上訴人免除系爭債務之情事（見本院卷第89頁） ，本院認亦無調閱之必要，併予敘明。是本件事證已臻明確 ，兩造其他攻擊、防禦方法，經斟酌後認均不影響判決結果 ，無逐一論述之必要。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。