臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第219號
上 訴 人 乙○○
己○○
丁○○
丙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 柯智炫律師
複 代理人 甲○○
訴訟代理人 林重宏律師
被上訴人 庚○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 陳志雄律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
96年12月14日臺灣士林地方法院96年度重訴字第112號第一審判
決提起上訴，並部分為訴之變更，本院於98年12月15日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠原審被告吳火生業於民國97年3月24日死亡，因其餘繼承人 庚○○、辛○○、壬○○、吳宏文均已拋棄繼承，而由繼承 人吳宏俊限定繼承，吳宏俊於97年6月27日具狀聲明承受訴 訟，有戶籍謄本、繼承系統表、承受訴訟狀、台灣板橋地方 法院97年5月19日板院輔家堂97年度繼字第1463號函可參（ 見本院卷91頁至95頁、97頁、98頁），嗣上訴人於97年10 月15日撤回對吳俊宏（即吳火生之承受訴訟人）之訴訟（見 本院卷152頁），此部分訴訟繫屬已消滅。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最 初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第3款、第4款定有明文。本件上訴人提起上訴後， 歷次追加及更正聲明，最後如附表編號㈢所示，嗣再因坐落 台北縣八里鄉○○○段○道坑口小段1835-4地號（下稱系爭 1835-4地號）土地為非都市土地，使用分區為一般農業區， 使用類別為林業用地，業經台北縣政府訂定林業用地土地辦 理分割後不得小於0.1公頃為最小面積之限制，並經內政部
88年8月9日台（八八）內地字第8809705號函同意辦理，故 該地號之如附圖E及H面積均小於0.1公頃無法辦理分割，有 台北縣淡水地政事務所97年8月5日北縣淡地測字第09700093 12號函可稽（見本院卷132頁），上訴人原有之聲明所得分 割取得土地之地形不完整，故上訴人變更聲明如附表編號㈢ 所示，依上開規定，既屬情事變更，應予准許，合先敘明。二、上訴人起訴主張：坐落台北縣八里鄉○○○段○道坑口小段 1835-6地號（下稱系爭1835-6地號）、系爭1835-4地號土地 （分割前為1835-4地號，上開2筆土地合稱系爭土地），雖 登記為原審被告吳火生（已死亡，即被上訴人庚○○之夫、 壬○○之父）所有，惟係伊與吳火生之父吳川生前所購買， 屬於兄弟共有之家產，伊與吳火生於71年12月15日簽訂有「 吳川家產分產合約書」，約定系爭土地應分配予各兄弟，嗣 伊與吳火生復於85年2月6日訂立「共有家產分配合約書」（ 下稱系爭契約），約定：⑴系爭土地登記吳火生名義，吳火 生須依合約之約定提供所有權狀辦理分割及過戶登記。⑵靠 1835地號寬度40米部分（如附圖A、E所示，面積0.3185公頃 ），分配予吳火生及上訴人乙○○、戊○○所有。⑶靠368- 2地號寬度40米部分（如附圖B、F所示，面積0.2628公頃） ，分配予上訴人己○○、丁○○及丙○○所有。⑷上開吳火 生及上訴人乙○○、戊○○分配位置內約30坪之水源地（如 附圖D、H所示，面積0.077公頃），及1835-4地號分割線靠 同小段370地號部分（如附圖C、G所示，面積0.3309公頃） ，由兩造共有並共同使用。上開分配之位置及面積，業經另 案原審90年度重訴字第507號（下稱第507號）移轉所有權登 記事件中，由台北縣淡水地政事務所（下稱淡水地政事務所 ）勘驗測量如附圖所示，吳火生依約負有分割及移轉所有權 之義務，竟拒絕履行，於90年8月14日將系爭土地以「夫妻 贈與」為原因，無償讓與其妻即被上訴人庚○○，並登記完 畢，令伊於系爭507號訴訟中，因給付不能而受敗訴判決確 定，吳火生因而受有免除分割及移轉系爭土地所有權義務之 不當利益，致伊受有損害。另依民法第183條之規定，庚○ ○於其夫吳火生免除給付之限度內，負有返還責任，庚○○ 應將系爭土地所有權六分之五移轉登記予伊，由伊每人取得 六分之一。又庚○○與被上訴人壬○○間就系爭土地於90年 9月10日設定新台幣（下同）4,000萬元、存續期間90年9月6 日至100年9月5日之抵押權係出於通謀虛偽意思表示，其設 定無效，應予塗銷，庚○○既怠於行使其權利，伊得代位庚 ○○請求壬○○塗銷系爭抵押權之登記，爰依民法第87條、 第242條之規定，請求確定系爭抵押權之設定行為無效及庚
○○、壬○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。爰聲明：㈠庚 ○○應將系爭土地所有權應有部分各六分之五辦理移轉登記 予上訴人，每人各應有部分六分之一。㈡確認庚○○與壬○ ○間就系爭抵押權之設定行為無效。㈢庚○○與壬○○應將 系爭抵押權之設定登記予塗銷（上訴人已撤回及減縮之聲明 ，下不再贅述）。
三、被上訴人則以：吳火生並無不當得利可言，縱如上訴人所主 張，吳火生依系爭契約負有將系爭土地移轉登記予上訴人之 義務，而吳火生違約，將之贈與庚○○，然吳火生並不因此 對上訴人免負責任，仍應依債務不履行之規定，負損害賠償 責任，即與民法第183條之規定不合，庚○○無返還系爭土 地予上訴人之義務。另庚○○、壬○○間就系爭土地所設定 之抵押權，並非通謀虛偽意思表示，上訴人未負舉證責任， 其請求確定系爭抵押權之設定行為無效，並無理由。況庚○ ○不負將系爭土地移轉所有權應有部分予上訴人之義務，上 訴人自非庚○○之債權人，自無權代位其請求壬○○塗銷系 爭抵押權之設定登記等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之先、備位聲 明及假執行之聲請。
上訴人提起上訴，並為上訴聲明之追加、更正及變更（如附 表所示），其變更後之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡庚○ ○應將系爭土地所有權應有部分各六分之五辦理移轉登記予 上訴人，每人各應有部分六分之一。㈢確認庚○○與壬○○ 間就系爭抵押權之設定行為無效。㈣庚○○與壬○○應將系 爭抵押權之設定登記予以塗銷。
被上訴人之答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。五、上訴人主張其5人與原審被告吳火生（共6人）為兄弟關係， 其等6人於71年12月15日簽訂「吳川家產分產合約書」、嗣 於85年2月6日簽訂「共有家產分配合約書」，另吳火生生前 於90年8月14日將系爭土地以「夫妻贈與」為原因，移轉所 有權登記予其妻庚○○，庚○○於90年9月10日設定系爭抵 押權予其女壬○○等情，有上訴人提出之吳川家產分產合約 書、共有家產分配合約書（即系爭契約）、土地登記簿謄本 為證（見原審卷15頁至29頁），被上訴人並不爭執，堪信為 真實。
六、本院得心證之理由：
㈠依系爭契約之內容約定：「因立合約書人吳火生、戊○○、 乙○○（以下簡稱甲方）己○○、丁○○、丙○○（以下簡 稱乙方）茲因雙方共有家產壹筆座落八里鄉○○○段○道坑 口小段一八三五-四地號林地，面積ｏ.九一九九公頃，全部
，今經雙方協商分配位置如附件地圖，並同意以下各項合約 ：共有家產（指系爭土地）係登記甲方吳火生名義，吳火 生必須依據本合約之規定提供所有權狀辦理分割及分配之過 戶登記。甲方（指吳火生、戊○○、乙○○）經雙方同意 而分配如附圖藍色部分（即靠1835地號）寬度40米部分，深 度如地圖之深度。乙方（即己○○、丁○○、丙○○）經 雙方同意而分配如附圖黃色部分（即靠368-2地號）寬度40 米部分，深度如圖之深度。甲方分配位置內約30坪之水源 地（紅色部分）及370地號田地壹筆、及1835-4地號分割線 靠370地號分割之紅色部分，全歸甲、乙雙方六兄弟共有共 同使用」等文句（見原審卷23頁），由上開文句之敘述，明 確可知系爭土地係上訴人與吳火生6兄弟所共有之財產。被 上訴人雖辯稱吳火生係受騙始簽訂系爭契約云云，惟因被詐 欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示 （民法第92條第1項前段參照），然當事人主張其意思表示 係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實 ，負舉證之責任，最高法院21年上字第2012號判例參照，上 訴人既否認有詐欺或脅迫之情事，被上訴人復未就吳火生受 詐欺或脅迫一節，詳盡舉證之責，則其等空言主張吳火生受 騙始簽約云云，即難採信。被上訴人再辯稱該「吳川家產分 產合約書」第1條約定該契約訂立之前提，係以成立「吳川 、吳許花紀念族產管理委員會」為設立目的，該紀念族產管 理委員會既無法申請設立，則吳川家產分產合約書即告作廢 云云，然就「吳川家產分產合約書」第1條之內容觀之，其 僅約定為紀念吳川、吳許花畢生貢獻，興建資料紀念館及其 他設施，並應成立管理委員會等語，並未載明若吳川、吳許 花紀念族產管理委員會未設立時，其他部分約定即歸無效等 情，此外，本件上訴人亦基於其等與吳火生在85年2月6日所 簽訂之系爭契約，而主張系爭土地屬其等與吳火生共有之財 產，故縱使該份吳川家產分產合約書有部分未能履行，亦無 礙於系爭土地屬於上訴人與吳火生所共有財產之事實認定， 故被上訴人上開辯解，亦無足取。綜上，系爭土地係屬於上 訴人與吳火生所共有之財產，並非吳火生個人單獨所有，洵 堪認定。
㈡另按民法第183條：「不當得利之受領人，以其所受者，無 償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所 免返還義務之限度內，負返還責任」之規定，係以「受領人 」成立不當得利為前提要件，苟受領人不成立不當得利，即 無適用本條規定，逕行請求第三人負返還責任。又債務人不 履行債務時，其債務並不消滅，故對債務人言，並無受益，
與不當得利之要件即有不符，自不生不當得利請求權。本件 上訴人於90年6月26日起訴請求吳火生應依系爭契約之約定 （見原審90年士簡調字第119號卷6頁之起訴狀上原審之收狀 日期戳章），將系爭土地辦理分割及移轉所有權應有部分予 上訴人，由原審上開第507號移轉所有權登記事件審理，嗣 吳火生於上開訴訟審理中即90年8月14日將系爭土地以「夫 妻贈與」為原因，無償讓與其妻即被上訴人庚○○，並登記 完畢，此為兩造所不爭執，復有系爭土地之登記簿謄本可稽 （見原審卷26頁至29頁），上訴人於系爭507號訴訟中，因 給付不能而受敗訴判決確定等情，業據本院調閱系爭第507 號卷宗查明屬實。故就上訴人與吳火生之間之契約關係而言 ，吳火生應負債務不履行之責任，其所負之契約債務並不消 滅，自不生不當得利之問題，即無民法第183條之規定適用 之餘地。上訴人主張應適用民法第183條之規定，得逕行請 求庚○○將系爭土地移轉所有權應有部分予上訴人，使每人 取得應有部分各六分之一之權利云云，實有誤會。是上訴人 主張庚○○屬不當得利之無償受讓人，依民法第183條之規 定，應將系爭土地直接移轉所有權應有部分予上訴人，每人 各六分之一云云，為無理由【至於吳火生生前是否與庚○○ 就該無償贈與行為有通謀虛偽意思表示而無效、庚○○是否 負有塗銷贈與登記之義務、而由吳火生之限定繼承人吳宏俊 辦理繼承登記後，再將系爭土地所有權應有部分依系爭契約 之約定而移轉予上訴人，每人各取得應有部分六分之一等等 ，本院已盡闡明義務，上訴人明確表示僅主張民法第183條 之規定，並不主張通謀虛偽意思表示，並撤回對吳火生之限 定繼承人吳宏俊之訴訟（見本院卷311頁至312頁），此部分 即非本院所得審理之範疇，均併予敘明】。
㈢又民事訴訟法第247條第1項前段規定，確認之訴非原告有即 受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決 之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認 其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態， 能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不 能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益 。最高法院52年台上字第1240號判例足參。本件上訴人另主 張庚○○與壬○○就系爭土地於90年9月10日設定系爭抵押 權之行為為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定， 應屬無效，而請求確認庚○○與壬○○間就系爭抵押權之設 定行為無效云云，如前所述，上訴人依民法第183條之規定 ，請求庚○○應將系爭土地直接移轉所有權應有部分予上訴 人，每人各六分之一云云，既非有據，則上訴人其權利不安
之狀態並不能經由確認之訴予以排除（即系爭土地仍屬於庚 ○○所有之狀態，並未變動），是上訴人提起此部分之確認 之訴難認有確認之利益，亦不應准許。
㈣上訴人再主張依民法第242條之規定，代位請求庚○○與壬 ○○應將系爭抵押權之設定登記予塗銷云云，查本件上訴人 請求庚○○將系爭土地之所有權應有部分移轉登記予其等一 節既屬無據，其請求確認系爭抵押權之設定行為無效云云， 亦欠缺確認之訴之利益，是上訴人並無從代位庚○○請求其 二人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。上訴人此部分之主 張，亦屬無據。
七、綜上所述，吳火生對系爭契約雖屬債務不履行，然並不成立 不當得利，非不當得利之受領人，自無民法第183條規定適 用之餘地，故上訴人請求庚○○應將系爭土地之所有權應有 部分移轉登記予上訴人，每人取得各六分之一權利，於法未 合。另上訴人依民法第87條第1項、第242條之規定，請求確 認庚○○、壬○○就系爭抵押權之設定行為無效及代位請求 該二人應將系爭抵押權之設定登記塗銷云云，亦非正當。原 審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上 訴及變更之訴均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 1 月 4 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。