臺灣高等法院民事判決 97年度醫上更㈠字第2號
上 訴 人 丙 ○
訴訟代理人 張安琪律師
被 上訴人 乙○○
國防大學國防醫學院三軍總醫院
法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 余盈鋒律師
林譽恆律師
吳旭洲律師
上 列 1人
複 代理人 李依蓉律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年11月25日
臺灣士林地方法院94年度醫字第11號第一審判決提起上訴，並為
訴之追加，經最高法院發回更審，本院於98年12月8 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人國防大學國防醫學院三軍總醫院 (下稱三軍總 醫院) 法定代理人原為朱紀洪，嗣於民國 (下同) 98年7月1 日變更為甲○○，有國防部98年6月25日國人管理字第09800 08681 號令在卷可稽(見本院卷第62頁)，茲據甲○○具狀聲 明承受訴訟(見本院卷第61號)，經核並無不合，應予准許。二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 ，同法第446條第1項定有明文。查上訴人於原審起訴時，係 依民法第184條第1項前段及第2項、第185條、第188條第1項 、第191條之3、第193條第1項、第195條等規定(上訴人訴訟 代理人於95年5 月27日本院前審審理時，補充陳述其在原審 之請求權基礎除起訴狀記載之民法第191條之3、第193條第1 項、第188條第1項、第195 條規定外，尚有第184條第1項前 段及第2項、第185條之規定，見本院前審卷第27頁)， 請求 被上訴人三軍總醫院、乙○○（與三軍總醫院合簡稱被上訴 人，單指其中一人時，則逕稱其名）連帶給付新臺幣 (下同 )3,642,760元並加計法定遲延利息。嗣提起上訴後，追加依 民法第227條第1、2項規定為本件請求權基礎(見本院前審卷
第27頁)，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎 事實同一」，依上說明，於法並無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於90年4 月間至三軍總醫院門診，由乙○○ 診治並告知伊需開刀治療，嗣即安排伊於90年10月28日住院 ，10月30日由乙○○操刀，為伊施行「後位減壓、內固定植 入手術」，裝置脊椎內固定器，術後發現非手術部位之腰線 下左右兩側疼痛不止而無法站立，邁步則痛楚加劇，伊回診 向乙○○說明上述情形，乙○○僅稱「慢慢會好」，並給予 止痛藥物，而未作任何診療措施，伊於91年5 月間至同院神 經外科看診，蔣永孝醫師即診斷伊之症狀與加裝之內固定器 有關，伊再嘗試至住家附近診所做復健治療，經注射類固醇 、電療、針灸等，仍效果不彰，最後經鑑定成為「二肢能障 礙」之殘障人士。而本件執行手術之乙○○違反醫療法第63 條第1 項所定之告知義務，於施行手術時，並未向伊說明手 術原因及成功率及可能發生之併發症之危險，僅以「手術同 意書」，匆促交付伊簽字，並未向伊說明該固定器之使用仍 在試驗階段；且乙○○即係該固定器專利之發明人；另有其 他對伊影響較小且併發症風險較低之復健治療、內視鏡椎間 盤手術等治療方法，使伊在無從選擇及判斷風險之情況下， 進行非必要之高風險手術，以致造成殘障之傷害，其間顯有 相當因果關係等情，爰依民法第184條第1項前段及第2項、 第185條、第188條第1項、第191條之3、第193條第1項、第 195 條等規定，求為命被上訴人連帶給付3,642,760元(包括 住院費7,160元、購買硬式背架費用4,000元、看診支出計程 車費及掛號費計39,600元、未來8年之醫療復健費432,000元 、看護費用2,360,000元、慰撫金800,000)並加計法定遲延 利息之判決。
二、被上訴人則以：手術係由乙○○按當時醫療相關法規口頭告 知上訴人，取得其同意，並經住院醫師或護理人員交付手術 同意書由上訴人親自簽立，而該手術同意書中已載明將實施 減壓及內固定器手術，不得以嗣後衛生署發布新格式之手術 同意書，作為認定當初被上訴人有無盡說明義務之根據。乙 ○○是否已盡說明義務，亦與上訴人決定接受手術並無因果 關係。被上訴人乙○○之醫療行為，完全符合醫療常規而無 任何過失可言；且上訴人之二下肢活動障礙及下肢活動力不 彰與加裝固定器無因果關係。乙○○雖曾研發內固定器，惟 與其為上訴人所裝置之內固定器並非同一，醫療行為並無過 失，上訴人不得請求任何損害賠償。另上訴人之侵權行為及 不完全給付損害賠償請求權，均已罹於2 年請求權時效而消
滅。縱認上訴人得請求損害賠償，上訴人所據以主張損害賠 償之費用證明，與其主張並無直接因果關聯，且不足證明待 證事實等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為 訴之追加，且聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人3,642,760元， 及自起訴狀繕本送達之日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人因右腰椎第二、三側邊間盤突出，造成行走時右臀部 及右大腿疼痛，於89年4 月至三軍總醫院骨科就診，由擔任 骨科醫師之乙○○負責診治。之後乙○○診斷上訴人為「第 二、三腰椎脊髓腔內狹窄症」，安排上訴人於90年10月28日 入院，於10月30日對上訴人進行「後位減壓手術」及「內固 定植入手術」，上訴人在同年11月13日出院。 ㈡乙○○對上訴人施行上開手術後，上訴人感覺腰線左右兩側 疼痛而無法站立，在狀況持續半年後，上訴人在91年5 月21 日至同院神經科就診，經診斷所罹症狀係癒後不良所引發， 與上開手術有關，並建議撤除植入物（固定器組件）。 ㈢上訴人於91年12月16日、92年1月6日至台北榮民總醫院神經 外科就診，向診治醫師陳述：曾因腰椎狹窄症至三軍總醫院 接受手術，術後感覺雙側股處疼痛，因疼痛劇烈導致不良於 行並下肢無力。其後上訴人就上開術後症狀雖經多方求診， 均無法治癒，至92年2月7日經醫療鑑定為「二肢能障礙」之 中度殘障。
㈣上訴人曾於91年6 月20日發函予三軍總醫院，表示「此次手 術必然存有瑕疵，治療未解除患者舊症，反致更嚴重之痛楚 」。
㈤上訴人曾於92年8 月19日提起刑事附帶民事訴訟，惟因刑事 業務過失傷害案件以逾告訴期間判決自訴不受理，附帶民事 訴訟，亦經臺灣士林地方法院刑事庭判決駁回。其後上訴人 又另於93年7 月26日起訴，因未繳裁判費，於94年4月1日經 臺灣士林地方法院裁定駁回，提起抗告後，亦經本院裁定駁 回確定。
五、上訴人依民法第227條第1、2項不完全給付損害賠償為請求 權為請求，其請求權並未罹於時效：
按債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償 損害，與依同法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受 侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，且其 消滅時效各有規定，後者之請求權，依民法第227條之1規定
，固應準用民法第197條2年或10年時效之規定，前者之請求 權，則應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，是 以上訴人依不完全給付損害賠償請求權為請求，其請求權並 未罹於時效(最高法院97年度台上字第280號判決參照)。六、被上訴人已踐行告知義務：
按，「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶 、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書， 始得為之。但情況緊急者，不在此限（醫療法第63條第1 項 參照），其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為， 直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須 賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，因 此醫師在一般情形下為醫療行為時，應詳細對病人本人或其 親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保 障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業 或細部療法外，至少應包含：①診斷之病名、病況、預後及 不接受治療之後果。②建議治療方案及其他可能之替代治療 方案暨其利弊。③治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖 不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。④治療之成功率（ 死亡率）。⑤醫院之設備及醫師之專業能力等事項 (最高法 院95年度台上字第3476號判決參照 )。查，上訴人自述曾負 笈美國，並於新加坡及南非等國擔任企業主管多年 (見本院 醫上字卷第37頁 )，足見上訴人非不識字或了解書面文義之 人，依上訴人於90年10月29日所書立之手術同意書記載：① 需實施手術原因②手術成功率或可能發生之併發症及危險等 語(見本院醫上字卷第235頁 )；及依上訴人陳述：手術同意 書中沒有寫的部分只有需實施手術不是上訴人所寫，其餘都 是上訴人所寫，交給上訴人時醫師簽名欄是空白 (見本院醫 上字卷第269頁)、手術前就「手術原因」於門診時有告知等 語(見本院卷第275頁 )，可知被上訴人於施行手術前已就醫 療行為之必要、風險及效果，對上訴人為相當之說明，經上 訴人同意後，上訴人始於手術前簽立手術同意書，自已符合 醫療法第63條第1 項規定之意旨，故上訴人主張本件手術前 除「手術原因」一項，門診時有告知外，其餘「成功率及可 能發生之併發症及危險」等事項，事先未做任何說明，且於 手術前匆促時段交簽同意書，交付時各空白處均未填寫，「 病症名稱」、「須實施何項手術」及「醫師或麻醉師簽名蓋 章處均未填入」，被上訴人沒有告知替代選擇以及高齡骨質 疏鬆者之高度手術風險，被上訴人未盡告知義務云云，即無 足採。
七、被上訴人乙○○施行「後位減壓、內固定植入手術」，裝置 脊椎內固定器，該醫療行為符合醫療常規，並無疏失，上訴 人依民法第184條第1項前段及第2項、第185條、第188條第1 項、第191條之3 、第193條第1項、第195條等為請求，無理 由：
㈠上訴人對於被上訴人乙○○實施手術無技術上疏失，並未爭 執，而係主張被上訴人乙○○進行非必要之手術，且未告知 內固定器手術當時還在實驗中，違反醫療法告知義務等語 ( 見本院醫上字卷第201頁)，故本件被上訴人實施手術並無技 術上疏失，已可認定。
㈡依上訴人對於被上訴人主訴其於實施手術3 年前，曾至台北 榮民總醫院就診，該院醫師即建議施行手術，為其所拒，只 做物理治療，此次因疼痛未改善，才接受被上訴人乙○○建 議實施手術，有護理紀錄可參 (見外放證物90年10月28日記 載)。 另依上訴人於原審提出之台北榮民總醫院89年11月27 日、90年2 月19日病歷，已載明右臂部及右大腿疼痛，腰椎 第二、三節之間，椎間盤（軟骨）突出症（或稱腔狹窄，俗 稱骨刺），脊椎狹窄症，步行100 公尺左右，即有間歇跛行 現象，曾至其他醫院藥物及物理治療，效果均不佳， (見原 審卷第11-12頁)，又先後至忠孝醫院、大同、濟德等診所治 療，為上訴人所自認(見本院卷第274頁)。 ㈢上訴人於90年10月30日，由被上訴人乙○○施行「後位減壓 、內固定植入手術」，裝置脊椎內固定器，該醫療行為是否 符合醫療常規，經囑託臺北市立萬芳醫院鑑定，鑑定意見為 ：⒈檢視丙○先生術前之核磁共振(MRI) 明顯可見第二、三 腰椎間有不穩定存在，治療方法有很多，如服用藥物、物理 治療及手術均可，並無一定該如何治療才對。至於手術治療 方法也有很多，「單純減壓，結果應會較不理想，應加外後 側骨融合較合理」。至於是否應加裝內固定器，目前並無定 論。原執行手術並無不當。健保局審核醫師因養成背景不同 各有個人意見及看法，但術前不穩定的確存在。是否加裝固 定器，並無定論。健保局拒絕三軍總醫院加裝內固定器並不 表示加裝為非必要之手術。⒉所有手術均有其風險存在，故 術前應填寫手術同意書，至於手術風險應解釋到何程度，實 務上無法列舉完全。但手術存在風險及未能保證其結果應屬 一般共同認知。⒊病歷記載丙○先生(即上訴人)術後仍主訴 背痛，但未述及神經症狀，因為疼痛是相當主觀的感覺，實 難認定背痛與加裝之內固定器有直接關係。因此是否應取出 內固定器，每個醫師看法會有不同。因為疼痛因素十分複雜 ，因此無法保證內固定器取出後疼痛可以解除或改善。若有
神經症狀且X 光或核磁共振懷疑內固定器有壓迫到神經，在 此情況下可能會有較多醫師贊成取出內固定器。但依術後核 磁共振檢查並無上述現象等語，有臺北市立萬芳醫院- 委託 財團法人私立臺北醫學大學辦理95年11月6日萬院骨字第095 0007095號函在卷可按(見本院醫上字卷第78-79頁)。另本院 再次囑託行政院衛生署鑑定，其鑑定意見亦認為：⒈依病歷 記載，病人接受手術之原因為「第二、三腰椎椎腔狹窄症」 ，除施行減壓手術外，應加裝脊椎固定器之原因為：⑴第二 、三腰椎滑脫、不穩定；⑵第二、三腰椎椎間盤退化及施行 椎體間融合術。植入固定器為醫師選擇此種手術方式所必須 ，當然植入固定器也會有神經傷害之風險 (文獻之記載從4% 到13%都有可能發生)，此「神經傷害」，包括硬腦膜破裂併 腦脊髓液外漏，以及神經根被螺釘壓迫。依醫療法之規定， 醫師當然應於術前解釋手術之方式及手術所有可能發生之併 發症。依現行醫療實務，在醫師解釋完成後，病人才會在手 術同意書上簽名，而本件病人確有在手術同意書上簽名。⒉ 此病人在手術前已多年患有下背痛合併左下肢牽引痛及神經 性跛行，本次手術後二下肢活動障礙，係手術後未獲改善所 致。因病人加裝固定器之目的係為進行第二、三腰椎椎腔加 強融合，故病人下肢活動力不彰與加裝固定器手術無關。⒊ 病人之症狀已持續多年，也採取過多種非手術治療方式，都 未見改善。吳醫師(即被上訴人乙○○)診斷其症狀後，建議 以手術方式治療，乃符合醫療常規，醫師手術前如經與病人 討論後，病人自行決定手術，而手術方式之選擇，屬於手術 醫師個人專業之判斷，不同醫師間或許會有不同之見解，故 本案採加裝固定器方式手術，尚難判斷其必要性等語，亦有 行政院衛生署98年9月4日衛署醫字第0980208405號函及該署 醫事審議委員會第0000000號鑑定書在卷可按(見本院卷第47 -49頁)。因此，被上訴人乙○○施行「後位減壓、內固定植 入手術」，裝置脊椎內固定器，該醫療行為已符合醫療常規 ，自難認定手術有任何疏失，或屬不必要之手術。 ㈣被上訴人乙○○固與台大醫院脊椎外科主任陳博光共同研發 脊椎固定器，有上訴人提出之文件在卷可按 (見原審卷第19 頁)， 惟乙○○否認使用自己研發之固定器。另脊椎固定器 之使用，除單純之椎間盤突出症及穩定的脊椎狹窄症不須使 用外，大部分脊椎手術均須以脊椎內固定器來輔助，其作用 是在固定脊椎結構使其穩定，提供一個良好的支架，讓身體 骨移植的骨頭能順利的形成堅強的骨支架，使脊椎的結構更 穩定，不致因脊椎的不穩定而造成神經壓迫症狀，常見脊椎 狹窄症引起神經壓迫症狀，除了須先將受壓迫的神經行減壓
手術外，因病患本身脊椎不穩定會造成脊椎滑脫或椎弓解離 ，故須輔以脊椎內固定器來支撐固定脊椎骨，亦有上訴人提 出之醫學文件在卷可按(見原審卷第20頁)，茲上訴人既有椎 間盤突出症，脊椎狹窄症，步行100 公尺左右，即有間歇跛 行現象，藥物及物理治療，效果均不佳，被上訴人施以脊椎 內固定器手術，尚與當時之醫療水準相當。上訴人主張被上 訴人使用自己研發尚在實驗階段之內固定器加裝於上訴人身 上云云，惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說， 自無足取。
㈤按，醫療行為並非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦 非因危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦與民法第19 1條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯 場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開 礦、開山或燃放焰火等性質有間，是醫療行為並無民法第19 1條之3之適用(最高法院95年台上字第2178號判決參照)，故 上訴人依該條為請求，自無足取。
㈥被上訴人乙○○施行「後位減壓、內固定植入手術」，裝置 脊椎內固定器，該醫療行為符合醫療常規，既無疏失，上訴 人依民法第184條第1項前段及第2項、第185條、第191條之3 、第193條第1項、第195條等為請求，即不應准許。 ㈦按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，固由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任(民法第188條第1項參照)， 惟被上訴人乙○○施行手術既無不法侵害上訴人權利之情事 ，上訴人依民法第188條第1項請求被上訴人三軍總醫院負連 帶賠償責任，同無足取。
八、上訴人追加依民法第227條第1、2 項不完全給付之法律關係 請求，亦無理由：
㈠按，債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸 責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因 債務人不完全給付而受損害，即得請求債務人負債務不履行 責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由 所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責 (最高法院85年度台上字第844號判決參照)。 所謂「不完全 給付」係指債務人已為給付，因可歸責於債務人之事由，致 未依債務本旨而為給付之情形。上訴人主張被上訴人履行醫 療契約義務有不完全給付之情事，被上訴人如抗辯損害之發 生為不可歸責於被上訴人之事由所致，則應由其負舉證責任 。
㈡被上訴人乙○○在執行相關醫療行為時，符合醫療常規，業 經臺北市立萬芳醫院- 委託財團法人私立臺北醫學大學辦理
95年11月6日萬院骨字第0950007095號函(見本院醫上字卷第 78-79頁)及行政院衛生署98年9月4日衛署醫字第0980208405 號函及該署醫事審議委員會第0000000號鑑定可按(見本院卷 第47-49頁)。因此，被上訴人乙○○之醫療行為，既完全符 合醫療常規而無任何過失，即無可歸責之事由；另鑑定結果 既認定背痛與加裝內固定器難有直接關係，且加裝之內固定 器並未壓迫神經，因此上訴人術後背痛情形與系爭醫療行為 並無相當因果關係，上訴人自不得請求損害賠償。 ㈢中央健保局台北分局固於90年6月22日以健保北醫字第09000 19455號書函上訴人，表示對於三軍總醫院於90年4月12日代 上訴人申請事前審查手術治療，經中央健保局審查醫師審查 意見表示「無不穩定」，不同意三軍總醫院申請使用特材脊 椎內固定器等語(見原審卷第77-78頁)。 然該函係基於上訴 人於90年6月8日申請使用特材脊椎內固定器之陳情書，而為 函覆，足見上訴人亦係希望採用該脊椎內固定器之材質施行 手術，況手術方式之選擇，屬於手術醫師個人專業之判斷， 該中央健保局審查醫師基於行政作業之審查意見，並不表示 加裝為非必要之手術，不能拘束被上訴人依專業判斷而採行 必要性手術。
㈣上訴人下肢活動力不彰與加裝固定器手術無關，足見上訴人 二肢障礙與90年10月30日加裝內固定器無因果關係，既經鑑 定屬實，則被上訴人三軍總醫院神經外科蔣永孝91年11月12 日為上訴人施行ＲＦ手術(見外放證物手術同意書)取出脊椎 內固定器，自難作為認定被上訴人有不完全給付之情事。 ㈤醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關 係，依民法第535 條後段規定，醫院既應負善良管理人之注 意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義 務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊 ）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水 準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療 ，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行 之損害賠償責任(最高法院97年台上字第1000號判決參照)； 查，被上訴人乙○○為上訴人施行醫療行為時，已具當時醫 療水準，且無欠缺善良管理人之注意，被上訴人三軍總醫院 自無債務不履行損害賠償責任。
九、綜上，上訴人依民法第184條第1項前段及第2項、第185條、 第188條第1項、第191條之3 、第193條第1項、第195條等規 定請求被上訴人給付3,642,760元本息，為無所據， 應予駁 回，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於
提起上訴後，追加依民法第227條第1、2 項為請求，亦無理 由，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，上訴人請求再送鑑定及請求傳訊蔣永孝 醫師為專家證人，本院認無必要(見本院卷第75、72頁)，爰 不再送鑑定及傳訊蔣永孝；另兩造其餘攻擊、防禦方法及未 經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不 一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。