損害賠償
臺灣高等法院(民事),訴更(三)字,97年度,2號
TPHV,97,訴更(三),2,20091215,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度訴更㈢字第2號
原　　　　告　中華電信股份有限公司行動通信分公司
法定 代理 人　甲○○
訴訟 代理 人　劉昌崙律師
　　　　　　　林聖彬律師
被　　　　告　光輝工程有限公司
法定 代理 人　丁○○
被　　　　告　丙○○
上列二人共同
訴訟 代理 人　陳憶娟律師
被　　　　告　己○○　　住台北縣中和市○○街33號8樓
訴訟 代理 人　連一鴻律師
上列當事人間因損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，
由本院刑事庭移送前來，經判決後，由最高法院第三次發回更審
，本院於民國98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告光輝工程有限公司、丙○○應再連帶給付原告新臺幣貳佰伍拾壹萬貳仟肆佰柒拾捌元及自民國九十一年三月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○應再給付原告新臺幣貳佰伍拾壹萬貳仟肆佰柒拾捌元及自民國九十一年三月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項所命之給付，於任一項被告給付後，他項被告於其給付範圍內，同免給付責任。
原告其餘之訴駁回。
發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被告連帶負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣捌拾叁萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰伍拾壹萬貳仟肆佰柒拾捌元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
本件原告之法定代理人原為張曉東，嗣於本次更審中之民國（ 下同）96年 5月11日變更為甲○○，有臺北市政府營利事業登 記證可稽（見本院更三審卷44頁），並已據其具狀聲明承受訴 訟（見同卷41頁）；又被告光輝工程有限公司（下稱光輝公司 ）之法定代理人原為丙○○，嗣於本院更審中之97 年3月17日 變更為丁○○，有該公司基本資料查詢足按（見同卷43頁）， 亦已據其具狀聲明承受訴訟（見同卷61頁）。合先敘明。原告聲明求為判決：㈠被告丙○○、光輝公司應再連帶給付原



告新臺幣（下同）1,003萬6,150元及自起訴狀繕本最後送達之 翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告己○○應 再給付原告1,003萬6,150元及自起訴狀繕本最後送達之翌日起 ，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前二項所命之給付， 於任一項被告給付後，他項被告於其給付範圍內，同免給付責 任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被告聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如 受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。原告起訴主張：被告光輝公司於86年10月18日承包伊委由訴外 人陳輝雄建築師設計監造位於臺北市○○路 130號11樓頂樓之 台北市東四區機房屋頂42公尺微電塔加建工程（下稱系爭工程 ），被告丙○○為被告光輝公司當時之負責人，被告己○○則 係經陳輝雄建築師指派擔任現場監工。被告丙○○執行該項職 務，本應依主管機關核定之設計圖說及施工規範實施系爭鐵塔 結構焊接工程，詎竟違背技術成規，於焊接鋼板時，未依約採 取逐層焊接之方式，致抗震強度不足原設計之六級強度，於88 年9月21日發生921地震，台北市之震度僅有四級，然系爭鐵塔 之焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，致無法使用且 已無從修復，伊因而受有損害金額合計為1,112萬8,650元（含 系爭鐵塔造價1,068萬元、監造費用25萬6,050元及鑑定費用19 萬2,600元）。 被告丙○○自應負侵權行為損害賠償責任；又 被告己○○未盡監督之責，亦應負侵權行為損害賠償責任；又 被告光輝公司因被告丙○○執行該公司職務違背法令，應與被 告丙○○連帶負賠償責任，並應與被告己○○成立不真正連帶 債務關係等情，爰依據民法第184條第1項、第2項、第185條第 1項前段、第28條及公司法第23條第2項之規定，求為命：㈠被 告丙○○、光輝公司應連帶給付原告1,083萬8,650元（包括本 次更審前之95年度重訴更㈡字第5號判決確定應給付之80萬2,5 00元及在本次更審中請求再給付之1,003萬6,150元）及自起訴 狀繕本最後送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈡被告己○○應再給付原告1,083萬8,650元（包括上開判決 確定應給付之80萬2,500元及在本次更審中請求再給付之1,003 萬6,150元） 及自起訴狀繕本最後送達之翌日起，至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢前二項所命之給付，於任一項被告 給付後，他項被告於其給付範圍內，同免給付責任之判決【其 餘超過上開金額之請求，或經本院第一次更審前之91年度重訴 字第36號判決駁回確定 （請求賠償系爭鐵塔拆除預估費用355 萬7,400元本息部分）， 或經本次更審前之95年度重訴更㈡字 第 5號判決駁回確定（請求賠償系爭鐵塔造價、監造費用及鑑 定費用損害超過1,083萬8,650元本息部分），均不再贅述】。



被告光輝公司、丙○○則以：原告於88年10月 2日即知有損害 ，亦知被告光輝公司、丙○○為賠償義務人，惟至91年 2月21 日始起訴請求，已罹請求權之二年時效；又被告丙○○並非實 際從事系爭鐵塔焊接之人，自非屬侵權行為人，被告光輝公司 亦不須與之連帶負賠償責任；又系爭鐵塔已於88年 3月19日驗 收合格，雖因地震致生損害，但並非不能回復原狀或回復原狀 有何重大困難，伊等數度表示願負責維修，均為原告所拒，實 因原告設計錯誤，已無使用計劃，欲藉此機會拆除系爭鐵塔， 易地重建；且系爭鐵塔係由原告委託之陳輝雄建築師全程監督 ，縱焊接部分有瑕疵，其瑕疵亦係在原告嚴密監督下或其默示 同意下所發生，原告亦與有過失；況系爭鐵塔之瑕疵僅限於現 場焊接部分，整修即可回復原狀，殊無拆除鐵塔易地重建之必 要，而現場焊接部分之修復費用，依該部分工料計算僅為 2萬 6,397元，又系爭工程合約保固保證金10萬6,800元仍為原告所 保留，與該修復費用抵銷後尚有剩餘，自無再給付之義務；又 原告自行拆除系爭鐵塔後，標售鋼板得款178萬8,480元，亦應 扣除等語；而被告己○○亦以：鑑定費用及監造費用並非被訴 犯罪事實所生之損害，不得提起附帶民事訴訟請求賠償；原告 至遲於89年1月29日即知悉損害及賠償義務人，乃遲至於91年2 月21日始提起本件訴訟，已罹於二年之消滅時效；又伊僅係經 陳輝雄建築師指派擔任現場監造，並非監工人，縱認伊為監工 ，亦僅須目測施工是否與圖樣及說明書相符，伊已盡查核之責 ，系爭瑕疵既非以目測可得發現，該損害之發生自不可歸責於 伊；況原告既予驗收，而未發現瑕疵，其就本件損害之發生亦 與有過失；又系爭鐵塔可藉由修復及補強回復原狀，且無立即 拆除之必要，原告未俟判決確定即將系爭鐵塔拆除，致無法回 復原狀，自有可歸責之原因，其逕行請求損害賠償，實有不當 ；又原告拆除系爭鐵塔後，標售鋼板得款178萬8,480元應予扣 除等語，資為抗辯。
經查原告主張伊委託陳輝雄建築師設計監造系爭工程，約定監 造費用為 25萬6,050元，被告光輝公司由當時之負責人即被告 丙○○代表，於86年10月18日向伊承攬系爭工程，約定工程總 價為 1,068萬元，施工期間，被告己○○經監造人陳輝雄建築 師指派駐在工地現場負責監造；又系爭鐵塔已於88年 3月19日 驗收合格，嗣於88年9月21日發生921地震，系爭鐵塔所在之台 北市之震度為四級，而系爭鐵塔之焊接點發生裂縫、扭曲變形 及斷裂斷落，原告為評估系爭鐵塔結構安全，乃委託台灣省土 木技師公會鑑定，支出鑑定費用 19萬2,600元之事實，業據其 提出系爭工程合約書、委託設計監造契約書、及台灣省土木技 師公會鑑定費明細表及該公會鑑定報告為證（見本院附民卷 6



至17頁及本院更三審卷75至81頁），且為被告所不爭執，自堪 信為真實。
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定 有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如 當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知 悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判 例參照）。又所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因 而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損 害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行 為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34號判 例參照）。經查：
㈠原告雖曾於921地震發生後之88年10月2日，指派人員會同被 告光輝公司之工地主任戊○○、陳輝雄建築師至系爭鐵塔現 場履勘，發現「各層主樑翼板與柱焊接部位大部分斷裂破壞 」、「圓桿斜撐有三處斷脫」、「建物表面及焊接部位有部 分銹」，有會勘紀錄可稽（見本院重訴字卷 104頁），然此 僅係會勘系爭鐵塔之損害情形，至該損害之發生原因及責任 歸屬，當時並不知悉，此觀諸該次會勘紀錄結論載明：「委 請結構技師公會作安全鑑定，另對結構設計及施工品質鑑定 ，釐清責任歸屬」即明，是原告斯時並不知悉被告是否構成 侵權行為，自無從起算侵權行為損害賠償請求權之消滅時效 期間。雖被告光輝公司為系爭鐵塔之承攬人，依系爭工程合 約第 8條第14項之約定，應負保固責任，惟此乃被告光輝公 司依系爭工程合約所應履行之義務，與其是否應負侵權行為 損害賠償責任，係屬二事，被告光輝公司、丙○○執此抗辯 原告對於彼等之侵權行為損害賠償請求權時效，應自88年10 月2日會勘後即行起算云云，自不足取。
㈡原告就系爭鐵塔會勘後，委託台灣省土木技師公會鑑定系爭 鐵塔結構安全，台灣省土木技師公會再將其中非破壞性檢測 部分委託百弘工程顧問管理有限公司（下稱百弘公司）辦理 ，此有台灣省土木技師公會鑑定報告及百弘公司非破壞性檢 驗報告可稽（見本院更三審卷75至81頁、重訴字卷52至56頁 ），並經台灣省土木技師公會於93年9月1日以(93)省土技字 第4016號函復本院屬實（見本院更一審卷 162頁）。雖百弘 公司之技師陳行一、檢測技術員石正煌曾由原告所屬人員陪 同，於89年 1月29日前往系爭鐵塔實施銲道超音波檢測，並 當場告知初步結果，原告所屬陪同人員不懂技術，事後已由 百弘公司提出檢測報告予台灣省土木技師公會等情，業據證 人石正煌、陳行一在本院第一次更審中到場證述屬實（見本



院更一審卷92、93、133頁）。 惟百弘公司係由台灣省土木 技師所委託，其檢測結果尚應經由台灣省土木技師公會判讀 並綜合其他數據、資料後，始得提出完整之鑑定報告予原告 ，殊難僅因百弘公司人員將初步檢測結果私下以口頭告知原 告所屬陪同檢測之人員，遽認原告於斯時即已知悉被告應負 系爭侵權行為責任。是被告己○○抗辯本件侵權行為損害賠 償請求權之時效至遲應自89年 1月29日起算云云，亦不足取 。
㈢嗣百弘公司將非破壞性檢驗報告提交台灣省土木技師公會， 由台灣省土木技師公會作為該公會鑑定報告之附件，於89年 3 月31日完成鑑定報告後，於同日交付郵局以包裹方式送達 原告，有台灣省土木技師公會鑑定報告及該公會上開函文可 稽（見本院更三審卷75頁及更一審卷162頁）。 是原告主張 伊至此始明知損害及賠償義務人，應屬可取。從而原告於91 年1月21日提起本件訴訟（見本院附民卷第1頁），顯未罹於 民法第197條第1項所規定之二年消滅時效。次按民法第184條第1項前段之規定，固係以權利之侵害為侵權 行為要件之一，非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵 權行為。惟同條項後段規定故意以背於善良風俗之方法加損害 於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人 之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及 不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之 法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦 同。故同法第184條第2項規定之所謂法律，係指一切以保護他 人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為 具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第 5條 、第161條、建築法第1條、第28條規定參照），倘於興建時有 設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築 改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法 就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第13條 、第39條、第60條、第70條規定參照），自均為保護他人為目 的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造 成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害 賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建 築改良物應有價值之財產損害在內。其次，侵權行為之損害賠 償請求權與債務不履行之損害賠償請求權競合時，債權人得擇 一行使之，關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行 有特別規定者，債權人於依侵權行為之規定請求賠償時，除別 有約定外，仍應受該特別規定之限制（最高法院92年度台上字 第2406號、93年度台上字第 381號判決參照）。又數人共同不



法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1 項前段定有明文；又法人對於其董事或其他有代表權之人因執 行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，亦 為民法第28條所明定。經查：
㈠系爭鐵塔於88年9月21日發生921地震後，其焊接點發生裂紋 縫、扭曲變形及斷裂斷落等現象，經原告委託台灣省土木技 師公會鑑定後發現：「⑴以焊道超音波檢驗柱焊接點抽驗 4 處，樑焊接點抽驗 5處，抽驗結果100%有缺陷。⑵以目視檢 查現場焊接點有裂紋縫、生銹、扭曲變形及斷裂斷落情形嚴 重。…」，因而研判：「就標的物現場焊接點焊道超音波檢 驗抽驗結果100%有缺陷及比對工廠焊接點，顯示現場焊接未 能確實依設計圖說嚴謹施工，致現場焊接品質相當低劣，應 能認定係本案鐵塔損壞之主要原因」，業據原告提出台灣省 土木技師公會鑑定報告為證（見本院更三審卷79頁），並有 百弘公司（按：係受台灣省土木技師公會委託檢測）非破壞 性檢驗報告足按（見本院重訴卷字52至56頁），且經原告委 託勝久檢驗有限公司（下稱勝久公司）於90年1月3日就系爭 鐵塔實施超音波檢驗結果亦認為全數構件之缺陷評估均為「 不合格」，有該公司非破壞檢查報告可稽（見本院重訴字卷 57至64頁）。足見被告丙○○於執行被告光輝公司承攬系爭 鐵塔工程之職務時，就現場焊接部分未能注意確實依設計圖 說施工，致現場焊接品質低劣，使系爭鐵塔於 921地震後發 生焊接點裂縫、斷裂，應堪認定。
㈡雖系爭鐵塔完工後，業經被告光輝公司委託東亞非破壞檢查 有限公司（下稱東亞公司）於87年6月5日、同年 7月16日就 系爭鐵塔焊接部分實施磁粒探傷檢驗、超音波探傷檢驗，判 定結果均屬合格，嗣並經原告於88年 3月19日驗收合格，有 東亞公司檢驗報告及驗收證明可稽（見本院重訴字卷65至75 、43頁）。惟查，東亞公司係以抽驗方式，且僅就廠內焊接 部分實施檢驗等情，業據證人即東亞公司之檢驗員吳肅金在 台灣台北地方法院90年度易字第1059號公共危險案件審理中 到庭證述：「（東亞公司檢驗報告與勝久公司檢驗結果不同 ）是合理的，因為檢測的點不同，得到的結果也就不同。整 個結構體有幾百個點，我們檢測的是工廠預製的部分，而預 製的焊接條件要比現場的好很多，因為廠內的焊接是用潛弧 焊接（用機器焊接），現場則是用手工焊接。我們檢測的部 分只就預製的部分作檢測，手工焊接的部分沒有作檢驗報告 ，所以會有這樣約略檢驗的情形」、「出錢的人（指被告光 輝公司）並沒有叫我們（就現場焊接部分）做檢驗」；及在 本院90年度上易字第4076號公共危險案件審理中到庭證述：



「（東亞公司與勝久公司）檢測的方法一樣沒錯，但檢測的 點是否一樣我不知道」、「因焊道檢驗是以抽驗的方式進行 ，二家（公司）不可能百分之百有相同的檢測點，有可能因 檢測點不一樣，才會有不同的結果」屬實（見本院更二審卷 138、139、127頁）。 而經台灣省土木技師公會上開鑑定結 果，系爭鐵塔未依設計圖說施工致焊接品質低劣部分，均為 現場焊接部分，即不屬東亞公司上開檢驗報告檢驗之對象， 自難憑東亞公司之檢驗報告遽為有利於被告之認定。又系爭 工程雖經原告驗收合格，仍不因此而解免被告因施工瑕疵所 應負之責任，是被告執此抗辯系爭工程確已按設計圖說焊接 施工，品質並無缺陷云云，自不足取。
㈢系爭鐵塔不論主構件或裝飾性構件均有瑕疵，業據台灣省土 木技師公會鑑定人乙○○在上開刑事案件審理中到庭證述： 「斷裂的部分並非鋼構的部分，而是小的裝飾性構件，主構 件於目視下並沒有明顯的斷裂，只是檢驗後有百分之百的瑕 疵…」明確（見本院重訴字卷94頁）；並經本院於本次更審 中函請台灣省土木技師公會查復：「⒈以焊道超音波檢驗柱 焊接點抽驗4處，梁焊接點抽驗5處，抽驗結果100%有缺陷。 本部分均為主結構樑柱接合。⒉以目視檢查現場焊接點有紋 縫、生銹、扭曲變形斷裂斷落情形嚴重。現場主結構樑柱焊 接點有裂紋縫、生銹；次要結構之斜撐上焊接點有生銹、扭 曲變形及斷裂斷落情形嚴重」屬實，有該會98年3月17日(98 )省土技字第1271號函可稽（見本院更三審卷119頁）。是被 告光輝公司、丙○○僅截取鑑定人乙○○所為上開前段證詞 ，抗辯系爭鐵塔主結構之樑、柱並未損壞云云，顯係斷章取 義，殊不足取。
㈣系爭鐵塔之設計符合當時法規，並無問題，此業據證人乙○ ○在本院本次更審中到場證述：「我們鑑定時，原來的設計 是符合當時現行（71年版）的法規」、「是可以這樣設計（ 指在既有50公尺的建築物上設計系爭鐵塔），這樣的設計不 能認為有問題」屬實（見本院重訴字卷 204頁及更三審卷98 頁）；並據台灣省土木技師公會於上開鑑定報告記載：「分 析結果顯示42 M鐵塔尚符71年建築技術規則規定」明確（見 本院更三審卷78頁背面），足見系爭鐵塔之設計並無不當。 是被告抗辯建築師就系爭鐵塔之設計不當，方為該鐵塔損壞 主因云云，亦不足取。
㈤雖台灣省土木技師公會於上開鑑定報告內載：「依 921集集 地震自由場加速度峰（PGA） 值研判標的物坐落位置應尚未 超過建築技術規則之規定，惟鐵塔結構靜不定度較低，構體 上絕對加速度比地表加速度大，及自然振動周期與鐵塔基礎



（機房）基本振動周期相近所可能導致地震時鐵塔結構發生 動力反應再放大現象，研判亦為導致鐵塔結構損壞之因素」 （見本院更三審卷79頁背面）。惟查， 921地震在系爭鐵塔 所在地之強度並未超過建術技術規則之規定，業據台灣省土 木技師公會於上開鑑定報告「鑑定結果及分析」欄內記載： 「⒈就標的物（指系爭鐵塔）鄰近之地震測報網收錄 921集 集地震自由場加速度峰（PGA） 值研判，標的物位置可能之 東西向自由場 PGA垂直向約為36.18gal， 南北向約為99.24 gal，東西向約為135.96gal，應尚未超過建築技術規則之規 定。…」明確（見本院更三審卷78頁）；復經參諸證人乙○ ○在上開刑事訴訟審理中到庭證述：「… 921地震在台北的 震度應尚未達到法規的標準之上，而且鄰近建築物並未如本 件損害如此嚴重，因此我們認為接頭斷裂的原因是施工的瑕 疵所造成」、「…目前法規關於抗震係數是規定到230gal， 六級地震是250gal，…而 921地震時台北震度才達到100gal 左右…」（見本院重訴字卷91、97頁）、及在本院本次更審 中到場證述：「系爭鐵塔是原來焊接品質就不好，只是發生 地震之後，中華電信（公司）檢查系爭鐵塔才發現這樣情形 」等情（見本院更三審卷98頁），足見 921地震並未超過系 爭鐵塔原設計所能承受之地震強度，系爭鐵塔在原設計地震 強度內搖晃，應不致發生損壞，是系爭鐵塔之損壞全係因施 工品質不佳所致，地震僅係促使該鐵塔施工瑕疵顯現之原因 而已，尚非造成系爭鐵塔損壞發生之共同原因。是被告抗辯 921地震方為系爭鐵塔損壞之主因云云，亦不足取。 ㈥被告丙○○為被告光輝公司之負責人，其執行被告光輝公司 承攬系爭鐵塔工程之職務，就現場焊接部分未能注意確實依 設計圖說施工，焊接品質低劣，致系爭鐵塔現場焊接點發生 裂紋縫、生銹、扭曲變形及斷裂斷落等損害，自有過失；且 其因此所涉及違背建築術成規罪責，亦經本院90年度上易字 第40 76號刑事判決判處有期徒刑4月確定（見本院附民卷20 頁），揆諸前揭說明，被告丙○○就系爭鐵塔所受損害，應 對原告負侵權行為損害賠償責任；又被告光輝公司依民法第 28條之規定，應與被告丙○○連帶負賠償責任。 ㈦又依原告與陳輝雄建築師間所訂立之委託設計監造契約書第 11 條第1項約定：「乙方（指陳輝雄）應指派技術人員於工 程施工期間駐宿工地，不得擅離，須確實負責監督施工及用 料並隨時注意各項工程之尺度與品質…」（見附民卷14頁） 。而被告己○○已自認伊係經由陳輝雄建築師指派至系爭工 地現場監造，自應確實監督系爭鐵塔工程之施工、用料及品 質。復經參諸證人陳輝雄建築師在上開刑事案件審理中到庭



證述：「我們會派監造人去監視，焊接圖上會標明焊接的地 點，亦會註明焊接的材質」、「如果沒有按設計圖上施工的 話應該要向我報告，亦不應該讓工程那樣施工，包括焊接的 位置和方法不符的話，也應該要通知我」、「（如果沒有照 著設計圖上的角度來焊接）會造成焊接不良，但目前我們都 是用目視來判斷焊接的角度…監造人在監造時是用眼睛看每 個焊接點…」、「地震後，用眼睛看就可看出柱樑的焊接部 位不對…」、「（法官問：當初你的設計圖是否有設計應逐 層焊接？答：）我們的確是那樣設計，所謂逐層的焊接是指 在施工時一層一層的焊接，而非焊接點的逐層…」、「監造 人應該逐層用眼睛去檢驗」、「（法官問：監造人是否要在 旁邊看焊接情形？答：）是的，目視所及之處監造人應該要 在場」等語（見本院重訴字卷83至87頁）。足見被告己○○ 未確實以目測方式，監督系爭鐵塔工程之焊接位置及方法， 致系爭鐵塔現場焊接點發生裂紋縫、生銹、扭曲變形及斷裂 斷落等損害，亦有過失；且其因此所涉及違背建築術成規罪 責，亦經本院90年度上易字第4076號刑事判決判處有期徒刑 4 月確定（見本院附民卷20頁）。又經核被告己○○之上開 過失與被告丙○○之上開過失均為系爭鐵塔所生上開損害之 共同原因，應成立共同侵權行為，負連帶損害賠償責任（最 高法院67年台上字第1737號判例參照）。而被告己○○應與 被告光輝公司成立不真正連帶債務關係。
再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀；第一項情形，債權人得請求支 付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項 、第3項定有明文。經查：
㈠被告就系爭鐵塔損害應負賠償責任，既如前述，自應回復系 爭鐵塔損害發生前之原狀，原告並得請求被告支付回復原狀 所必要之費用，以代回復原狀。
㈡台灣省土木技師公會上開鑑定報告雖謂：「…認為採拆除本 鐵塔再易地重組應屬工程上最為安全之方式」（見本院更三 審卷80頁）。惟查，所謂「拆除重做」，以本案而言，認為 將附屬設備及梁柱構件以拆卸重新組裝方式應屬可行，並非 將所有附屬設備及梁柱構件拆除廢棄再全新建造；而以上開 拆除重做方式修復系爭鐵塔所需支出之工程費用及監造費用 ，合計概估為322萬9,178元〔含營業稅在內；台灣省土木技 師公會所附鐵塔拆裝費用明細表之第20項「鐵塔拆卸整備及 儲存費用」雖未列金額，並載明依甲方（指原告）實支計算 ─見本院更三審卷121頁， 惟原告並未證明此部分支出之必 要及其金額，自毋庸併計〕，業據本院於本次更審中函請台



灣省土木技師公會查復屬實，有該會98年 3月17日(98)省土 技字第1271號函、98年 9月16日(98)省土技字第4877號函可 稽（見本院更三審卷119至121、176頁）， 自應認係原告就 系爭鐵塔所得請求賠償回復原狀之必要費用。又依前述，系 爭鐵塔應以拆卸重新組裝方式回復原狀，自非徒以重新焊接 方式即得回復原狀，是被告光輝公司、丙○○或抗辯系爭工 程現場焊接工料僅為2萬6,397元云云；或另提出工程報價單 （見本院更一審卷292至294頁），抗辯系爭鐵塔回復原狀費 用至多不到31萬元云云，均非可取。
㈢雖依台灣省土木技師公會上開鑑定報告內載：「…若採修復 及補強方式，建議以降低塔高調整鐵塔自然振動周期俾免於 強烈地時發生共振現象…」、「經分析核算，鑑定標的物原 結構設計採用Fp=ZICpWp=0.40Wp尚能符合71年版耐震設計規 則之規定；因標的物係附屬於建築物之非結構構材，其地震 （橫向）力較機房結構採用之V=ZKCIW=0.8*0.1*1.25*W=0.1 W已經放大4倍，顯然採行附屬於建築物之高塔構造方式殊非 經濟；又若依86年新規範規定之Fp=ZICpWp=0.69Wp則放大將 近 7倍而無法滿足規範要求」（見本院更三審卷80頁）。原 告並執此主張系爭鐵塔如降低高度，即不符合伊就系爭鐵塔 所要求之功能，故應予拆除廢棄，是被告應賠償系爭鐵塔之 造價及設計、監造費用云云。惟查，被告丙○○僅負責執行 被告光輝公司就系爭鐵塔工程之承攬業務，被告己○○亦僅 負責系爭鐵塔之現場監造，均未負責該鐵塔之設計，故被告 不負降低塔高以維系爭鐵塔結構安全之義務。況系爭鐵塔之 設計係符合當時建築法規，已如前述，上開鑑定報告為滿足 86年新規範所為降低塔高之建議，自不得據為本件損害賠償 責任認定之參考。是原告執此主張應將系爭鐵塔全部拆除廢 棄云云，並由被告賠償系爭鐵塔之造價及設計、監造費用， 殊不足取。
㈣又原告為評估系爭鐵塔之結構安全，並憑以向被告請求賠償 ，因而委託台灣省土木技師公會鑑定，支出鑑定費用19萬2, 600元，已如前述。 上開鑑定費用雖非被告侵權行為直接所 受之損害，惟係原告為實現損害賠償債權所支出之必要費用 ，又係因被告之侵權行為所引起，且上開鑑定報告業經本院 踐行調查證據程序後據為判決之參考，是原告自得請求被告 賠償該鑑定費用之損害（最高法院92年度台上字第2653號判 決參照）。又被告丙○○、己○○既因違背建築術成規，經 本院以90年度上易字第4076號刑事判決有罪確定，則原告於 該刑事訴訟程序附帶提起本件民事訴訟，就其因侵權行為所 受上開鑑定費用之損害一併請求賠償，亦屬合法。



㈤以上合計被告光輝公司、丙○○應連帶賠償或被告己○○應 與被告丙○○連帶賠償原告之金額應為342萬1,778元（其計 算式為：3,229,178元+192,600元=3,421,778元）。又按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或 擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果 關係，始足當之（最高法院96年度台上字第2672號判決參照） 。經查，原告就系爭工程固委任陳輝雄建築師監工，再經由陳 輝雄建築師指派被告己○○至系爭工地現場監造，而被告己○ ○卻疏未注意確實監督系爭鐵塔工程之施工、用料及品質，具 有過失，業如前述。但被告己○○上開監督疏失，在通常情況 下，並非因原告委任監造所必然發生之結果，即二者間並無相 當因果關係，自無過失相抵原則之適用，是被告光輝公司、丙 ○○執此抗辯原告就系爭鐵塔焊接瑕疵亦與有過失云云，尚不 足取。又原告就系爭鐵塔工程予以驗收時，因該瑕疵尚未顯現 致未發現，顯非該鐵塔焊接瑕疵損害發生或擴大之共同原因， 被告己○○執此抗辯原告就系爭損害之發生與有過失云云，亦 不足取。
復按損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原 因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而 言，此觀民法第216條之1規定自明。債權人倘非基於與受損害 同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92 年度台上字第803號判決參照）。經查，系爭鐵塔得以「將附 屬設備及梁柱構件以拆卸重新組裝方式」回復原狀，並非將所 有附屬設備及梁柱構件拆除廢棄再全新建造，業如前述。雖原 告嗣已將系爭鐵塔拆除，惟不影響其請求賠償回復原狀必要費 用之權利。又被告回復原狀時，係利用原有鋼材重新組裝，毋 須重新構買鋼材，故就原告將系爭鐵塔拆除後之鋼板標售得款 178萬8,480元（見本院更二審卷194至199頁），被告自不得主 張損益相抵予以扣除。
末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又因連帶債務人中之 一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他 債務人亦同免其責任，民法第334條第 1項、第274條定有明文 。又所謂不真正連帶債務，係指數債務人以單一目的，本於各 別之發生原因負其債務，因其中一債務之履行，他債務亦同歸 消滅者而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已 滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他 債務人請求清償（最高法院95年度台上字第2259號判決參照） 。經查，被告光輝公司依據系爭工程合約書第5條第6項之約定 ，保留工程結算金額 1%即10萬6,800元作為保固保證金，有系



爭工程合約書可按（見本院附民卷第 7頁），且為兩造所不爭 執。而原告就系爭工程焊接瑕疵所得請求賠償之上開金額，應 屬該保固保證金擔保之範圍，是被告光輝公司就其應負之系爭 損害賠償債務，自得以該保固保證金抵銷方式為一部清償。又 被告丙○○與被告光輝公司為連帶債務人，被告己○○與被告 光輝公司為不真正連帶債務人，揆諸前揭說明，就上開抵銷之 金額，亦同免給付責任。是經此抵銷後，原告尚得請求被告光 輝公司、丙○○連帶賠償或請求被告己○○應與被告丙○○連 帶賠償 331萬4,978元（其計算式為：3,421,778元-106,800元 =3,314,978元）。
綜上所述，原告尚得請求被告光輝公司、丙○○連帶賠償或請 求被告己○○應與被告丙○○連帶賠償331萬4,978元，惟再經 扣除前於第二次更審已判命被告給付確定之 80萬2,500元，原 告僅得請求被告被告光輝公司、丙○○再連帶賠償或請求被告 己○○應與被告丙○○再連帶賠償251萬2,478元（其計算式為 ：3,314,978元-802,500元=2,512,478元）。 從而原告本於民 法第184條第1項、第2項、 第185條第1項前段、第28條之規定 ，請求：㈠被告丙○○、光輝公司應再連帶給付251萬2,478元 及自起訴狀繕本最後送達之翌日即91年3月5日（見本院附民卷 19頁、重訴字卷23頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈡被告己○○應再給付251萬2,478元及自91年3月5日起，至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前二項所命之給付，於任 一項被告給付後，他項被告於其給付範圍內，同免給付責任部 分，自屬應予准許；至逾上開金額（除確定部分外）之請求， 即屬不應准許。又本件係依刑事訴訟法第504條第1項規定移送 民事庭之附帶民事訴訟，依同條第 2項之規定，免納本審之裁 判費，此外，復無其他費用之支出，自毋庸為本審訴訟費用負 擔之裁判。又兩造既均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為 假執行，經核關於原告勝訴分，均無不合，爰分別酌定相當之 擔保金額併予准許之；關於原告敗訴部分，其假執行之聲請即 失所附麗，應予駁回。
至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第87條第2項後段、第79條、第85條第2項、 第463條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠




法 官 張 蘭
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。