臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈣字第126號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 鍾周亮律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 李漢中律師
複代理人 乙○○
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國90年6月8
日臺灣士林地方法院90年度訴字第71號第一審判決提起上訴，經
最高法院第四次發回更審，本院於98年12月15日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣參佰伍拾萬元及自民國九十二年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾柒萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣參佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、查，上訴人原依民法第249條第3項規定及定金收據第3條約 定之法律關係，提起本件訴訟請求被上訴人應給付其新台幣 （下同）500萬元及法定遲延利息；嗣於本院審理中，追加 依民法第254條、第226條第1項規定併為請求（見本院卷第 163至164頁），核與上訴人起訴請求之基礎事實同一，依民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應 予准許，合先陳明。
二、本件上訴人主張：伊於民國（下同）89年11月12日與受被上 訴人委託售屋之住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）達成合 意，以6800萬元之總價承購被上訴人所有坐落台北市○○○ 路○段131巷3-4號2至5樓及同巷5號2至5樓等8戶房地（下稱 系爭8戶房地）。伊已於同日交付面額500萬元、同年月6日 期支票（下稱系爭支票）作為定金，並約定兩造應於同年月 15 日簽訂書面契約。詎被上訴人遲不辦理書面訂約事宜， 經伊屢催未果而解除契約。爰依民法第249條第3款規定及定 金收據第3條約定之法律關係，並追加民法第254條、第226 條第1項規定，求為命上訴人再給付350萬元，並自92年2月1 日起加計法定遲延利息之判決（上訴人於原審起訴請求500 萬元本息，其中150萬元本息部分，業經更審前之本院判決
上訴人勝訴確定）。並於本院上訴聲明：㈠如主文第1、2項 所示。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠系爭支票未經提示，上訴人既未因支付定 金（現款）而受有損害，其請求加倍返還，已非有理。㈡況 系爭定金額500萬元，較諸價金總額6800萬元及第一期價金 額680萬元，就其為確保契約履行之目的觀之，顯然過高， 其中350萬元已非違約定金性質，而係價金之一部先付。上 訴人請求伊加倍返還該部分之定金，亦屬無據等語，資為抗 辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，㈠被上訴人與住邦公司簽立專任委託銷售契約，委託該 公司銷售買受系爭8戶房地，約定委託總價7000萬元，委託 期間自89年11月4日至89年11月30日止；㈡於89年10月22日 ，被上訴人與住邦公司同意更改部分契約內容，更改後委託 總價為被上訴人實拿6800萬元（增值稅由買方負擔），及價 款支付方式為：簽約款、用印款、完稅款各為總價10%、交 屋款為總價70%，委託期間更改為自89年10月22日起至89年 11月30日止；㈢上訴人於89年11月12日與住邦公司達成合意 ，願以總價6800萬元購買系爭8戶房地，增值稅由上訴人負 擔，簽約時付款680萬元（含定金），用印時（簽約後7日內 ）、完稅時（稅單核發3日內）各付款680萬元、交屋時（銀 行貸款核撥日，惟至遲不得逾權狀核下20日）付款4760萬元 ，上訴人並交付系爭支票作為定金，由住邦公司代收，且簽 訂定金收據交予上訴人收執，約定於89年11月15日簽訂正式 書面買賣契約；㈣住邦公司通知被上訴人於89年11月15日簽 約，因其未到場而未簽約；被上訴人函知住邦公司約定於同 年月24日上午10時簽約，其卻又未到場；再分別於同年12月 12日及同年月21日，通知被上訴人簽訂買賣契約，因其未到 場致兩造未能簽訂書面買賣契約；㈤上訴人於89年12月28日 以被上訴人經催告簽約仍未履行為由，通知解除買賣契約； ㈥被上訴人於上訴人解約前，已分別於89年12月21日、22日 、28日將系爭5號5樓、3之4號5樓、3之4號3樓出售；㈦被上 訴人業已出售系爭8戶房地，共計1億90萬元等情，有卷附專 任委託銷售契約書、委託契約書內容更改附表、定金收據、 律師函、存證信函、出席簽到單、建物登記謄本可憑（見原 審卷第21至23頁、第11至20頁、第27至28頁、第79至83頁） ，並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第73頁反面至第74頁）， 堪信為真。
五、本院應審究者為㈠住邦公司有無代理被上訴人收受系爭支票 之權限？㈡系爭支票是否為系爭8戶房地買賣契約之定金？
㈢若是，則被上訴人有無加倍返還定金之義務？茲分別論述 如下：
㈠、住邦公司有無代理被上訴人收受系爭支票之權限？ ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。又，解釋私人之契約應通觀全 文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高 法院18年上字第1727號判例意旨參照）。 ⒉被上訴人抗辯：伊與住邦公司於89年10月22日另行更改契約 書內容，故住邦公司無權代伊收受系爭支票云云，固有卷附 委託契約書內容更改附表、台灣台北地方法院（下稱台北地 院）90年度訴字第1486號民事判決及確定證明書為證（見原 審卷第23頁、本院卷㈠第128至145頁）。惟查： ⑴、被上訴人與住邦公司簽立專任委託銷售契約，委託該公 司銷售買受系爭8戶房地，約定委託總價7000萬元，委 託期間自89年11月4日至89年11月30日止；嗣於89年10 月22日，被上訴人與住邦公司同意更改部分契約內容， 更改後委託總價為被上訴人實拿6800萬元（增值稅由買 方負擔），及價款支付方式為：簽約款、用印款、完稅 款各為總價10%、交屋款為總價70%，委託期間更改為自 89年10月22日起至89年11月30日止等情，有卷附專任委 託銷售契約書、委託契約書內容更改附表可憑（見原審 卷第21至23頁）；準此以觀，被上訴人與住邦公司於89 年10月22日更改部分契約內容應僅限於「①委託總價為 被上訴人實拿6800萬元（增值稅由買方負擔）；②價款 支付方式為：簽約款、用印款、完稅款各為總價10%、 交屋款為總價70%；③委託期間更改為自89年10月22日 起至89年11月30日止」等事項（見原審卷第23頁自明） ，可徵雙方之真意當係被上訴人與住邦公司前開簽訂之 專任委託銷售契約，除前開委託契約書內容更改附表所 示之內容外，其餘事項仍應以原專任委託銷售契約之內 容為準據。
⑵、是以，觀諸被上訴人與住邦公司所簽訂之專任委託銷售 契約第7條第2項：「乙方（指住邦公司）無須再行通知 甲方（指被上訴人）即得依本委託書條件或較本委託書 有利於甲方之條件全權代理甲方收受定金．．．」（見 原審卷第21頁反面），足見住邦公司自屬有權代理被上 訴人收受上訴人為買賣系爭8戶房地所交付之系爭支票 甚明。
⑶、住邦公司雖曾以其已完成本件買賣之委任事項為由，向 法院提起被上訴人應給付其委任報酬200萬元訴訟而敗
訴確定，固有卷附台北地院90年度訴字第1486號民事確 定判決可稽（見本院卷㈠第128至144頁）；但細繹該判 決意旨係以被上訴人與住邦公司約訂其本件買賣價金實 拿6800萬元，而上訴人係以總價6800萬元與住邦公司達 成合意而交付系爭支票作為定金，故住邦公司不得請求 被上訴人給付委任報酬200萬元（見本院卷㈠第140至14 4頁），並非否定住邦公司有代理被上訴人收受系爭支 票之權限。是被上訴人執此確定判決為由，抗辯住邦公 司為無權代理收受系爭支票云云，容有誤會。
⑷、此外，被上訴人亦未提出其他證據證明住邦公司並無權 代理其收受系爭支票乙事，則被上訴人以其與住邦公司 於89年10月22日另行更改契約書內容為由，抗辯住邦公 司無權代其收受上訴人所交付之系爭支票云云，並無可 取。
㈡、系爭支票是否為系爭8戶房地買賣契約之定金？ ⒈按定金係謂契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契 約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物（民法第24 8條參照）。
⒉經查，上訴人於89年11月12日與住邦公司達成合意，願以總 價6800萬元購買系爭8戶房地，增值稅由上訴人負擔，簽約 時付款680萬元（含定金），用印時（簽約後7日內）、完稅 時（稅單核發3日內）各付款680萬元、交屋時（銀行貸款核 撥日，惟至遲不得逾權狀核下20日）付款4760萬元，上訴人 並交付系爭支票作為定金，由住邦公司代收，且簽訂定金收 據交予上訴人收執，約定於89年11月15日簽訂正式書面買賣 契約等情，有卷附定金收據可稽（見原審卷第11頁），並為 被上訴人所不爭執（見本院卷第73頁反面），可徵上訴人要 屬為購買系爭8戶房地而交付系爭支票作為定金甚明。 ⒊被上訴人雖抗辯：系爭支票並未經上訴人背書，且該支票帳 戶內並未有500萬元存款，故系爭支票不得作為定金云云。 惟查：
⑴、按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見 票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4 條第4項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時， 即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人， 故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券 、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替 物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力。 ⑵、上訴人為購買系爭8戶房地，交付由其兄林學宗簽發之 系爭支票作為定金，上訴人雖未於系爭支票背書，惟支
票為支付證券之有價證券，得代替現金之給付，以支票 之交付代替現金給付，並不以債務人親自簽發為必要， 縱以第三人簽發之支票交付，債權人同意收受時，亦生 給付之效力；如前所陳，上訴人交付系爭支票予住邦公 司，住邦公司既有代理被上訴人收受定金之權限，則自 已生給付定金之效力。
⑶、上訴人於89年11月12日交付系爭票載發票日為同年月6 日之系爭支票，而系爭支票為劃有平行線支票，被上訴 人應將系爭支票存入金融業者之帳戶，委託代為取款（ 票據法第139條參照），則依作業程序，系爭支票至快 得於同年月13日交換付款，而上訴人於知悉系爭支票經 委託銀行取款時，將款項存入帳戶供交換付款即為已足 ，被上訴人並未提示兌領系爭支票，縱林學宗帳戶於同 年月12日甲存帳戶並無500萬元存款（見原審卷第55頁 合作金庫前鎮分行90年3月12日合金前鎮存字第1296 號函），亦難確認系爭支票如經提示必不能獲得付款； 況上訴人依被上訴人通知於同年11月24日至住邦公司準 備簽約，係夥同欲與上訢人共同購買系爭8戶房地之訴 外人鄭鴻章到場，並提出由鄭鴻章委託華南商業銀行信 義分行簽發以台灣銀行總行營業部面額分別為580萬元 及100萬元之支票欲支付第一期款（含定金）等情，亦 有卷附前開支票、出席簽到單（本院90年度上字第956 號卷89頁、原審卷18頁）可稽，足徵上訴人應有兌付系 爭支票之資力。
⑷、是以，被上訴人抗辯：系爭支票並未經上訴人背書，且 該支票帳戶內並未有500萬元存款，故系爭支票不得作 為定金云云，並無可採。
㈢、被上訴人有無加倍返還定金之義務？
⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該 當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明 文。又違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履 行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定（最高 法院82年度台上字第674號判決意旨參照）。 ⒉經查：
⑴、上訴人交付系爭支票既係作為定金，並經住邦公司有權 代理被上訴人收受，並約定於89年11月15日簽訂正式書 面買賣契約；住邦公司通知被上訴人於89年11月15日簽 約，因其未到場而未簽約；被上訴人函知住邦公司約定 於同年月24 日上午10時簽約，其卻又未到場；再分別 於同年12月12日及同年月21日，通知被上訴人簽訂買賣
契約，因其未到場致兩造未能簽訂書面買賣契約；系爭 8戶房地均已出售完畢，共計1億90萬元等情，有卷附律 師函、存證信函、出席簽到單、建物登記謄本可憑（見 原審卷第21至23頁、第11至20頁、第27至28頁、第79至 83頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第73頁反面至 第74頁）；可徵本件系爭8戶房地之買賣契約，顯係因 可歸責於被上訴人之事由致不能履行甚明。
⑵、再參酌定金收據第3條約定，如係被上訴人（賣方）不 依約定履行，則應加倍返還定金（見原審卷第11頁）； 承上，被上訴人既有可歸責之事由而不依約履行，則上 訴人依民法第249條第3款規定及定金收據第3條約定， 請求被上訴人加倍返還定金即給付定金同額500萬元乙 節，核屬有據。
⒊被上訴人雖抗辯：系爭定金額500萬元，較諸價金總額6800 萬元及第一期價金額680萬元，就其為確保契約履行之目的 觀之，顯然過高，其中350萬元已非違約定金性質，而係價 金之一部先付，上訴人向伊請求加倍返還定金，亦屬無據云 云。然查：
⑴、按違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應 認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有 訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有 不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人 所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非 違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請 求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院82年 度台上字第674號、95年度台上字第2883號判決意旨參 照）。
⑵、由此以觀，一方當事人交付之定金過高，而與他方當事 人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已 非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得 請求返還超過損害部分之金額，以求公平。是以，本件 上訴人主張係為購買系爭8戶房地而交付系爭支票作為 定金，且該定金係屬違約定金之性質（見本院卷㈠第 160頁反面），惟上訴人（即交付定金之當事人）並未 主張其給付該違約定金過高，為價金之一部先付，則被 上訴人（即收受定金之當事人）自不得代上訴人主張該 違約定金之金額過高，為買賣價金之一部先付。 ⑶、況一般買賣不動產係以總價百分之十作為定金上限之慣 例，此為兩造所不爭執（見本院卷㈠第74頁）；而本件 買賣契約之定金額500萬元，僅占全部價金6800萬元之
7.35％，係由住邦公司依據前開買賣慣例而定此金額， 並經上訴人同意而支付系爭支票乙節，亦有卷附住邦公 司98年9月15日回函可參（見本院卷㈡第18頁）；益徵 上訴人交付系爭支票500萬元作為定金，惟該定金額核 無過高之情事。
⑷、是以，被上訴人抗辯：系爭定金額500萬元，較諸價金 總額6800萬元及第一期價金額680萬元，就其為確保契 約履行之目的觀之，顯然過高，其中350萬元已非違約 定金性質，而係價金之一部先付，上訴人向伊請求加倍 返還定金，亦屬無據云云，仍無可取。
㈣、另上訴人依民法第249條第3款規定及定金收據第3條約定之 法律關係，訴請被上訴人加倍返還定金，既屬有據，則其另 追加依民法第254條、第226條第1項規定併為請求部分，本 院自無加以審究之必要，並此陳明。
六、從而，上訴人依民法第249條第3款規定及定金收據第3條約 定之法律關係，請求被上訴人（除確定部分外）再給付其定 金350萬元及自92年2月1日起至清償日止之法定遲延利息， 為有理由，應予准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文 第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
書記官 王秀雲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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