臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第186號
上 訴 人 甲○○即張世博之.
戊○○即張世博之.
丁○○即張世博之.
丙○○即張世博之.
共 同
訴訟代理人 葉繼升律師
複代理人 羅啟恆律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 劉 嵐律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國90年 3月
29日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1594號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院
於中華民國98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，暨追加訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈢被上訴人追加之訴駁回。
陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以 ：
㈠上訴人之被繼承人張世博依其與被上訴人之母丁張廣華於民 國71年7月21日訂立之讓與契約書， 給付丁張廣華之新臺幣 （下同）510萬元，係由張世博、上訴人甲○○自丙○○（ 張世博及甲○○之子）、張世博、丁○○（張世博及甲○○ 之長女）、甲○○、戊○○（張世博及甲○○之次女）等人 郵局帳戶分別依序提領55萬元、22萬元、4萬元、7萬元及1 萬元，加上張世博向親友借得黃金變賣得款421萬元， 合計 510萬元， 再由甲○○將上開款項連同應償還丁惠貞之部分 款項，兌換為美金後給付丁張廣華。
㈡被上訴人主張本件應依退夥規定結算或已清算完結，與民法
第682條第1項規定 及最高法院93年度台上字第413號判決意 旨不符。另被上訴人主張張世博出售坐落臺北市○○區○○ 段溝子口小段128-19、128-60、128-62、128-89、128-90地 號（重測後為臺北市○○區○○段貳小段757、758地號）土 地及其上門牌臺北市○○路○段141及143號房屋 （即天友醫 院地址，下稱系爭房地）時已結算相關債權債務，始可能與 買受人陳哲夫議定價格等語，係臆測之詞，系爭房地之出售 與合夥結算係屬二事，並無必然關聯。
㈢本件相關事實距今逾20年，天友醫院之出售契約、土地徵收 相關憑證早已遺失或丟棄，且張世博已死亡，又未交代相關 帳冊留存何處，上訴人無法提出。依張世博出售系爭房地之 土地及建築改良物所有權登記申請書所載，系爭房地之價格 分別為377,400元、10,242,720元，扣除土地增值稅3,903, 286元，獲利僅6,716,834元。縱然張世博應將出售系爭房地 之獲利分配予被上訴人，被上訴人僅得分配3,358,417元。 另依合作金庫商業銀行東臺北分行98年9月11 日函附不動產 買賣契約書所載之買賣價金2400萬元，亦應扣除增值稅。 ㈣張世博於91年6月17日死亡後， 甲○○為限定繼承，經臺灣 臺北地方法院（下稱臺北地院）91年度繼字第635號 裁定准 予備查。張世博遺產中之臺中市○○區○○段20地號土地應 有部分4分之1，其共有人於93年9月10日以總價1872萬元（ 應有部分4分之3）出售應有部分4分之3時，曾催告甲○○優 先承買，甲○○購買後，業已轉售他人；按應有部分4分之1 計算，甲○○買進價格及轉售價格相差約數十萬元。證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提土地及建 築改良物所有權登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移 轉契約書、印鑑證明、戶口名簿、戶籍謄本、公證書、臺北市 稅捐稽徵處土地增值稅繳納通知書及77年度契稅繳款書、最高 法院86年度台上字第258號判決、93年度台上字第413號判決、 95年度台上字第859號判決、臺北地院91年度繼字第635號民事 裁定、民眾日報、財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單及90 年度綜合所得稅各項所得資料清單、臺中市○○區○○段20地 號土地登記謄本、張世博郵政存簿儲金簿及土地銀行綜合存款 存摺、遺產清冊、甲○○書立之字據、71年 7月22日木柵二支 郵局面額1,832,000元支票、台中文心路郵局第3036及3088 號 存證信函等影本為證。
乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡追加備位訴之聲明：上訴人應計算合夥財產，並於計算後給
付如原審訴之聲明。
㈢前項聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以 ：
㈠依被上訴人與張世博簽訂之68年 2月14日合約書內容，系爭 房地所有權雖登記於張世博名下，但如被上訴人要求移轉應 有部分2分之1，張世博應無條件提供一切過戶所需文件，不 因合夥關係是否存續或合夥是否清算完結而受影響。張世博 於76年 8月17日將系爭房地出售訴外人陳哲夫，致給付不能 ，被上訴人得請求張世博為債務不履行損害賠償。 ㈡若被上訴人無債務不履行損害賠償請求權，則請求返還不當 得利。依民法第687條規定， 張世博因死亡而退夥，其後合 夥人僅餘被上訴人，合夥關係當然消滅，然無法適用民法第 694條規定選任清算人進行清算程序，應依民法第689條第1 項規定以退夥時合夥財產狀況結算，故本件應由張世博之繼 承人即上訴人依退夥規定請求結算並返還股份。再者，依民 法第668條規定， 合夥財產為合夥人全體公同共有，非合夥 人無法取得合夥財產之所有權，故張世博死亡時，合夥財產 即歸被上訴人所有，而上訴人無法律上之原因，占有合夥財 產即變賣系爭房地之價金，被上訴人自得依不當得利之規定 ，請求上訴人請求返還。被上訴人此部分請求，與債務不履 行損害賠償或合夥是否清算無關。
㈢若被上訴人無債務不履行損害賠償請求權或不當得利返還請 求權，則主張合夥已清算，請求給付剩餘財產1080萬元。因 張世博出售系爭房地時，合夥事業已不能繼續而依法解散， 張世博當已結算相關債權債務，始可能與買受人陳哲夫議定 價格。故本件合夥已清算完結，被上訴人得就系爭房地出售 價金即合夥剩餘財產請求分配1080萬元。
㈣若認本件合夥未於系爭房地出售時清算完結，被上訴人追加 請求清算合夥財產，並請上訴人提出相關帳冊，以憑清算。 依民事訴訟法第344條規定， 上訴人有提出之義務，且上訴 人若主張有其餘債權債務，因合夥事業係由張世博經營，上 訴人應得輕易舉證，其拒絕提出帳冊憑證，依民事訴訟法第 282條之1第1項、第345條規定，法院得審酌被上訴人主張合 夥財產除出售系爭房地之價金外，別無負債等情為真正。故 被上訴人得就系爭房地出售價金即合夥剩餘財產請求分配 1080萬元。
㈤高雄市新興區○○○段131地號土地 及其上六合一路91號房 屋，係被上訴人之父丁子芳與丁洪蓮各出資2分之1所購買， 登記於甲○○名下，嗣被上訴人受甲○○所託，將房屋過戶
予丁惠貞、土地過戶予李雪屏，再於68年 1月22日將房地出 售蘇麗水，所得價金230萬元之半數交予丁洪蓮， 半數由丁 張廣華保管，此買賣與被上訴人購買天友醫院之價金來源無 關。
㈥上訴人所提張世博向地政機關申請登記專用之合約書，非張 世博與陳哲夫間之買賣契約書，不足證明系爭房地實際出售 價格。由合作金庫商業銀行東臺北分行98年 9月11日函附不 動產買賣契約書所載，可知張世博以2400萬元出售天友醫院 ，合夥財產有2400萬元之價值。
證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提高雄縣鳥 松鄉○○○段365-3、365-5地號土地登記簿謄本、高雄市新興 區○○○段131地號土地 及其上六合一路91號建物登記簿謄本 、地價謄本等影本為證，並聲請鑑定系爭房地價格。丙、本院依職權調閱臺北地院91年度繼字第635號民事卷宗、 向 合作金庫商業銀行東臺北分行查詢系爭房地出售予陳哲夫後 辦理抵押貸款之資料。
理 由
程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 本件被上訴 人起訴時聲明請求上訴人給付1080萬元及其利息，嗣於本院追 加預備聲明，請求上訴人應計算合夥財產，並於計算後給付如 原審訴之聲明，核其請求均係基於與張世博間合夥購買系爭房 地之事實，依上開規定，應予准許。
被上訴人主張：其與上訴人之被繼承人張世博於67年 7月29日 共同出資購買系爭房地，合夥經營天友醫院，並於68年2月2日 及14日簽訂合約書，約定雙方就系爭房地及天友醫院之設備各 有2分之1所有權，由具醫師資格之張世博登記為所有權人並擔 任院長，但被上訴人得隨時請求張世博移轉應有部分2分之1； 詎被上訴人於68年間請求移轉時，張世博未予置理，嗣竟於76 年10月 5日將系爭房地以2400萬元售予訴外人陳哲夫，致對被 上訴人給付不能，被上訴人受有系爭房地2分之1之損害即1200 萬元，得請求張世博賠償；若認被上訴人與張世博間之合夥關 係於91年 6月17日張世博死亡時消滅，合夥財產原應歸被上訴 人所有，惟張世博之繼承人即上訴人無法律上之原因占有合夥 財產，被上訴人得依不當得利之法律關係，請求為限定繼承之 上訴人返還合夥財產等情，求為判命上訴人在繼承張世博遺產 之範圍內，給付被上訴人1080萬元及自89年 7月19日起至清償 日止按年利率5%計付利息之判決（被上訴人逾上開部分之請求 ，業經減縮及敗訴確定），並於本院主張倘認張世博出售天友
醫院時，合夥因事業不能繼續而解散，且已清算，則被上訴人 亦得請求分配賸餘財產，又即使張世博出售天友醫院時未為清 算，張世博於本件審理中死亡，上訴人為限定繼承，被上訴人 得請求上訴人清算並給付賸餘財產等情，追加預備聲明，求為 判命上訴人應計算合夥財產，並於計算後給付如先位聲明之判 決。
上訴人則辯稱：系爭房地係由被上訴人之母丁張廣華出資215 萬元與張世博合夥購買，被上訴人僅係代理丁張廣華聯繫、簽 約，與張世博間無合夥或契約關係。丁張廣華已於71年 7月21 日取回出資，其與張世博間之合夥關係已消滅。縱認被上訴人 與張世博間有合夥關係，被上訴人依68年2月14日合約書第6條 約定之請求權亦因15年間不行使而消滅；另合夥尚未清算，被 上訴人不能請求分析合夥財產；又縱認張世博應將出售系爭房 地之獲利分配予被上訴人，亦應扣除土地增值稅3,903,286 元 等語。
兩造不爭執事項（參見本院卷㈡第26至29頁之98年 8月13日準 備程序筆錄、第67至68頁之不動產買賣契約書影本、第77頁之 被上訴人98年9月29日陳報狀、第98頁之98年12月8日言詞辯論 筆錄）：
㈠被上訴人及上訴人之被繼承人張世博（91年 6月17日死亡） 於67年 7月29日與訴外人吳楚英、張巧蘭訂定買賣契約，以 總價630萬元購買系爭房地，系爭房地於67年10月4日移轉登 記為張世博所有。被上訴人交付215萬元予張世博，其中209 萬元係以訴外人林玉堂簽發之支票及被上訴人之郵政劃撥儲 金支票支付，另6萬元係以匯款方式給付。
㈡被上訴人於67年1月12日代理其母丁張廣華， 將登記於丁張 廣華名義下之高雄縣鳥松鄉○○○段365-3、365-5地號土地 （位於澄清湖特定區計劃內），以總價752,000元出售。 ㈢被上訴人及其二姐即訴外人丁洪蓮自67年4月29日起至同年8 月7日止先後致函甲○○（被上訴人之三姐）如下： 67年 4月29日被上訴人函甲○○：「昨日與媽媽談到天友醫 院，因最近把二塊地均已出售，媽媽同我談到買醫院之事 ，願意與妳買此醫院…」
67年 5月21日函被上訴人函甲○○：「我想最好能夠買下這 個天友醫院…我決定賣六合一路，可望能賣到230萬 左右 …這個醫院母親很希望能將它買下來，我看也是可以買的 …等我這邊有人買六合一路時，我即通知妳，以便做決定 。…我還有一個意見，就是妳這邊是否有200萬現金， 如 有，再加上媽媽的200萬， 我要與三姐夫會同老頭子一起 談一談，我們可先給他400萬，剩下200萬可貸款…」
67年6月16日被上訴人函甲○○：「關於醫院，現應投資430 萬，我想可按比例給予貸款數目，也就是按照目前每股所 付金額給予貸款，因為這樣才公平…貸款利息要參加者去 付利息…至於週轉金還要拿多少，要看每人的投資額而定 ，事情成功我們要訂一個合夥契約…」
67年6月19日被上訴人函甲○○：「我希望媽媽現有200多萬 能算一半，因為媽媽現在沒有別的收入，現在只能靠醫院 ，我希望媽媽能愉快一些…」
67年6月23日被上訴人函甲○○：「媽媽希望各買一半， 如 各一半，媽媽就不想賣六合一路了…」
67年6月26日被上訴人函甲○○：「本來土地賣了， 媽媽要 我立刻買孔家的房子，但我堅持買醫院…既然犧牲六合一 路房子，因此媽媽想一個人獨資把醫院買下來，三姐妳看 如何？」
67年6月28日被上訴人函甲○○：「醫院雖然媽媽買下來 ， 院長由三姐夫擔任，…妳要在此醫院所賺的錢要分多少？ 屆時妳們全家可住在醫院，媽媽可與妳同住…」 67年6月30日被上訴人函甲○○：「本來我與媽媽商量， 如 妳願意可全部買下來，但因妳來信的態度，我與媽媽就不 買全部了」
67年7月3日丁洪蓮函甲○○：「洪賢回來說醫院全部媽媽大 人買下來，她本人很高興，希望如此，但是目前錢數不足 ，六合一路又沒有賣掉，因此媽媽想向妳借一部再貸款 100萬就錢數差不多了，就可以買成了…」
67年7月5日被上訴人函甲○○：「我正在調查六合一路的增 值稅多少，可能要不少錢…希望大家能很愉快才好，我希 望首先能先把醫院買下來，細節問題希望能圓滿解決」 67年7月 6日被上訴人函甲○○：「關於醫院，如能貸款300 萬就可以買了，…我可親自到臺北去修理房子，…六合一 路我看可以不賣，屆時我與二姊也可籌備幾十萬元，…是 不是可貸款300萬元， 如能，即可做一個解決了，如果還 不夠，可否將六合一路的房子與二姊的房子一起請三姐夫 在臺北貸一下款…」
67年7月11日被上訴人函甲○○：「關於錢有70萬 借到汽車 行，開下個月的支票是否可以，如不可以我即想辦法，我 想300萬 中有70萬下個月的支票，是否可以，如不可以， 我即想辦法，我想300萬中有70萬下個月的支票， 我想大 概是可以吧？如不可以請速來信。 我週轉。最好是7月16 日訂契約，因 7月15日我上午上課，我希望能看看訂的契 約以及一些該注意的問題。最主要的問題是錢該預備好，
到時一定要有錢付出去才行。」
67年7月17日被上訴人函甲○○：「…吳老頭本來答應7月可 分一半，但他說有的支票到月底，因此他不答應。我想關 於這件事可否請姊夫與田先生商量一下，可說我的意思， 因為姊夫拿的支票以及我拿的139萬支票都在7月15日以前 ，因此是否可按這些在 7月15日以前到期的支票分與（按 比例），因為我想這樣才合理，否則我們就吃虧了…」 67年7月28日被上訴人函甲○○：「昨日把情形告訴媽媽 ， 媽媽最後仍決定用我的名字…」
67年7月28日丁洪蓮函甲○○：「昨天晚上洪賢才來，… 他 說還沒有過戶，…如果過戶用張世博也可以，如果沒有過 戶就用大姐名字或用洪賢名字呢？…過去我說六合一路給 洪賢，醫院四人分，可是洪賢說開玩笑，媽媽說都給洪賢 大姐可以代，我們二人沒有份，現在媽媽跟洪賢弄反了， 不一定以後合好又給洪賢了…」
67年7月29日丁洪蓮函甲○○：「媽媽大人說 用張世博和乙 ○○兩個人名字好啦！媽媽想同大姐也搬到醫院去住…」 67年8月7日被上訴人函甲○○：「根據媽媽說三姐夫不願為 媽媽這一半過戶。因此媽媽決定用大姐的名字。…這是媽 媽的意思」等語。
㈣被上訴人及張世博於68年2月2日簽訂合約書約定：「天友 醫院所有土地房屋及醫院設備，甲（即被上訴人）乙（即張 世博）雙方各家2分之1所有權，房號141、143，土地128-19 、128-90、128-60、128-62、128-89。醫院所有開支除外 盈虧各家2分之1。…乙方為院長月支薪金外，每月多給壹 萬元及急診收入」、於68年2月14日簽訂合約書約定：「 天友醫院所有房地產…提供世華銀行貸款自67年11月23日起 至68年11月23日止一年由張世博出名貸款計230萬元。 天 友醫院一切人事的調動加薪須經甲（即張世博）乙（即被上 訴人）雙方的同意。世華銀行、臺北市銀（古亭分行）、 木柵二支郵局存款屬於甲乙雙方所有。天友醫院收入支出 均計入帳中，每月結算一次。天友醫院所有土地房屋及醫 院設備張世博、乙○○各為2分之1所有權。天友醫院房地 所有權登記為張世博，今後如乙○○要求過戶2分之1所有權 ，無條件提供一切過戶證明文件，以便過戶，乙○○負擔一 切過戶費用。醫院所有權開支除外盈虧各家2分之1。張 世博為院長月支薪金外，每月多給壹萬元及急診收入」。 ㈤被上訴人於68年 1月22日代理其大姐丁惠貞，將高雄市新興 區○○○段131地號土地 及其上六合一路91號房屋，以總價 230萬元出售。
㈥被上訴人以68年8月8日、22日律師函、 68年8月10日存證信 函，請求張世博依合約書第6條約定， 移轉系爭房地二分之 一所有權予被上訴人，未獲張世博置理。
㈦丁張廣華於68年8月13日書立贈與契約書表示：「… 先夫丁 子芳於65年11月29日逝世，其遺產房屋乙棟，坐落高雄市○ ○○路91號及土地一塊坐落高雄縣澄清湖旁，先夫生前曾囑 其財產，平均分配給四個子女，上項土地均已於67年間變賣 得價款115萬元， 嗣後本人再由長子乙○○處取50萬元，共 計215萬元，於67年8月間，由本人投資天友醫院。…投資天 友醫院之215萬元，由長女丁惠貞、 次女丁洪蓮、三女甲○ ○共有，…」等語，並由任兵律師擔任證明人，嗣於68年8 月16日將該贈與契約書以臺北八支郵局第269號 存證信函分 送丁惠貞、丁洪蓮、甲○○及被上訴人。
㈧丁張廣華復於69年 8月11日製作更正聲明書，內容為：「立 聲明書人丁張廣華茲於68年 8月間因受他人欺騙書立錯誤之 贈與契約書，現鄭重更正聲明如左： 68年8月13日以本人 名義書立之贈與契約書因內容錯誤，宣佈無效。坐落高雄 縣獅頭段1330號、1331號、1332號、1333號4筆土地 乙○○ 共有部分共171.46坪確為長子乙○○所有，坐落高雄市新興 區○○○段131號土地及其下六合一路91號乃 先夫丁子芳在 世時與次女丁洪蓮各2分之1出資購買，登記三女甲○○之名 ，67年11月間三女甲○○將該土地房屋出賣， 價款230萬元 以半數付給次女洪蓮，另半數現在本人保管中。坐落鳥松 鄉○○○段365之3號及365之5號田地兩筆乃長子長媳（按即 被上訴人夫婦）出資874,920元於64年10月間購買， 登記本 人所有，67年元月份出賣，價款752,000元加入出賣 獅頭段 土地之價款共計215萬元，用以購買天友醫院， 由三女婿張 世博（醫生）及長子乙○○出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭 訂立買賣契約，其後一切均由張世博經營管理中，並未分予 分文與本人及長子乙○○。三女甲○○、女婿張世博對本 人不孝，本人忍無可忍，特聲明如上，並將先夫、子女間有 關財產之真正情形書立此書以為憑證，以免日後紛擾」等語 ，由趙怡莊律師擔任見證人，至臺灣高雄地方法院公證處認 證，並委由趙怡莊律師函知丁張廣華之子女。
㈨丁張廣華復於71年7月21日與張世博（代理人為上訴人 甲○ ○）簽訂讓與契約書，由丁洪蓮擔任見證人、任兵律師擔任 證明人，內容為：「立讓與契約書人丁張廣華（由丁洪蓮、 上訴人甲○○陪同來事務所以下簡稱甲方）受讓人張世博（ 以下簡稱乙方）茲以甲方前投資乙方開設之天友醫院，現以 甲方年事已高，兒子乙○○爭產，多次至天友醫院滋事，不
欲參與經營，故簽立讓與契約書，讓由乙方獨自經營，達成 協議如左：甲方投資乙方開設之天友醫院，共投資210 萬 元整，願以510萬元整，讓與乙方獨自經營。 右開價金， 係天友醫院現值2分之1價值，以前利益金，已結算清楚，已 由乙方一欠付清甲方，不另立據。… 甲方於69年8月11日 由趙怡華（按係「莊」之誤）律師辦理更正聲明，與事實不 符，特此撤銷作廢。…」等語。
㈩張世博於76年6月30日、7月20日與訴外人陳哲夫就系爭房地 （內湖段溝子口小段128-60 地號即重測後華興段貳小段758 地號除外，因已於72年 3月25日因徵收移轉為臺北市所有） 簽訂買賣所有權移轉契約書，張世博於76年8月14日、9月14 日繳納契稅32,580元、土地增值稅3,903,286元後， 系爭房 地所有權於76年8月17日、9月24日移轉登記予陳哲夫，陳哲 夫於76年10月5日設定最高限額2160萬元之抵押權予 臺灣省 合作金庫。依留存地政機關之系爭房地買賣所有權移轉契約 書記載，系爭房地之買賣金額分別為377,400元 、10,242, 720元。
合作金庫商業銀行東臺北分行98年 9月11日函附張世博與陳 哲夫於76年間所訂不動產買賣契約書，記載買賣總價款2400 萬元。
兩造爭執要點及本院之判斷
被上訴人主張與上訴人之被繼承人張世博於67年 7月29日共同 出資購買系爭房地，登記為張世博所有，合夥經營天友醫院， 因張世博於76年10月5日將系爭房地出售訴外人陳哲夫， 致被 上訴人不能依68年2月14日簽訂之合約書請求移轉應有部分2分 之1，嗣張世博於91年6月17日死亡，合夥關係消滅等情，請求 上訴人為債務不履行損害賠償、返還不當得利或給付合夥賸餘 財產，均係以被上訴人與張世博間有合夥關係為前提。故首應 究明被上訴人與張世博間是否有合夥關係。經查： ㈠由被上訴人及其二姐丁洪蓮自67年4月29日起至同年 8月7日 止先後致其三姐甲○○（即張世博之妻）之函件內容（參見 兩造不爭執事項㈢），可知出資購買天友醫院者係被上訴人 之母丁張廣華與甲○○：
⒈關於購買天友醫院之意願方面：
依被上訴人於67年 4月29日稱「媽媽同我談到買醫院之事 ，願意與妳買此醫院」等語，可知欲與甲○○（張世博之 妻）共同出資購買天友醫院者為被上訴人之母丁張廣華。 此後被上訴人於67年 5月21日稱「這個醫院母親很希望能 將它買下來」、67年 6月23日稱「媽媽希望各買一半」、 67年 6月26日稱「媽媽想一個人獨資把醫院買下來」、67
年6月28日稱「醫院雖然媽媽買下來」及丁洪蓮於67年7月 3日稱「洪賢回來說醫院全部媽媽大人買下來」等語， 亦 均顯示欲購買天友醫院者為丁張廣華，且丁張廣華既有意 與甲○○共同購買，亦有意獨資購買。而被上訴人於上開 函件中，均表示購買醫院係「媽媽」之意思，並未表示其 個人要購買醫院，參酌丁張廣華並不識字（參見原審卷第 158頁之戶籍謄本「教育程度」欄、 本院90年度重上字第 211號卷㈡第376頁之認證書「有通譯見證人或證人到場者 其事由」欄），可知被上訴人係代丁張廣華與甲○○洽商 購買天友醫院事宜。
⒉關於購買天友醫院之出資方面：
依被上訴人於67年 5月21日稱「我想最好能夠買下這個天 友醫院…我決定賣六合一路，可望能賣到230萬左右… 等 我這邊有人買六合一路時，我即通知妳，以便做決定。… 我還有一個意見，就是妳這邊是否有200萬現金，如有， 再加上媽媽的200萬， 我要與三姐夫會同老頭子一起談一 談，我們可先給他400萬，剩下200萬可貸款…」、67年6 月19日稱「我希望媽媽現有200多萬能算一半」、67年6月 23日稱「媽媽希望各買一半，如各一半，媽媽就不想賣六 合一路了」及丁洪蓮於67年7月3日稱「洪賢回來說醫院全 部媽媽大人買下來，…但是目前錢數不足，六合一路又沒 有賣掉，因此媽媽想向妳借一部再貸款100萬 就錢數差不 多了」等語， 可知被上訴人或丁張廣華原有意以230萬元 出售六合一路房地 加上丁張廣華現有之200萬元購買系爭 房地全部，或僅以丁張廣華現有之200萬元 購買系爭房地 一半。參酌所稱「六合一路」係指高雄市新興區○○○段 131地號土地 及其上六合一路91號房屋，為兩造所不爭執 ，被上訴人並稱：六合一路房地原係被上訴人之父（65年 11月29日死亡）及二姐丁洪蓮共有，被上訴人經丁張廣華 同意，於68年1月22日代為出售六合一路房地，價款230萬 元分別還給丁張廣華及丁洪蓮等語（參見本院90年度重上 字第211號卷㈠第146至148頁之被上訴人準備書㈤狀 及兩 造不爭執事項㈧），顯見六合一路房地並非被上訴人有權 處分，其處分須經丁張廣華同意。則被上訴人於上開函件 中稱出售六合一路房地以購買天友醫院等情，應係丁張廣 華之意，從而可見上開函件中所稱購買天友醫院之資金應 均出自丁張廣華。證諸被上訴人與張世博於67年 7月29日 簽訂買賣契約，以總價630萬元 購買系爭房地（參見兩造 不爭執事項㈠），係約定簽約時給付470萬元， 繳納土地 增值稅後再給付尾款160萬元 （參見原法院卷第176至177
頁之買賣契約書），被上訴人並陳稱尾款係向銀行貸款等 語，亦可見丁張廣華原欲以230萬元 出售六合一路房地加 上其現有之200萬元購買系爭房地全部， 約略相當於簽約 時應給付之470萬元。 再參諸被上訴人於簽訂系爭房地買 賣契約後之67年8月7日稱「根據媽媽說三姐夫不願為媽媽 這一半過戶」等語，則可知最終購買系爭房地之半數簽約 金確實出自丁張廣華，故丁張廣華擁有一半之權利。另參 酌被上訴人之大姐丁惠貞證稱：「（天友醫院是何人出資 的？）媽媽賣土地的錢買的。（證人如何知道買醫院的錢 是我母親的？）我沒有看過，就只有我媽媽告訴我而已」 等語（參見本院90年度重上字第211號卷㈠ 第65至68頁之 準備程序筆錄），亦可知丁張廣華認為購買天友醫院係由 其出資。至於被上訴人於67年 7月17日稱「姊夫拿的支票 以及我拿的139萬支票」等語，所稱「139萬支票」縱然是 被上訴人欲交付購買天友醫院者，惟並未明確表示係被上 訴人自有之資金，且丁張廣華不識字，被上訴人既代為以 上開函件與甲○○洽商購買天友醫院事宜，則被上訴人代 丁張廣華處理出資事宜，亦符常情。
⒊關於由何人具名購買及登記天友醫院產權方面： 依被上訴人於簽訂系爭房地買賣契約之前一天即67年 7月 28 日稱「昨日把情形告訴媽媽， 媽媽最後仍決定用我的 名字」、丁洪蓮於67年 7月29日簽約當日稱「媽媽大人說 用張世博和乙○○兩個人名字好啦」等語，及67年 7月29 日簽約時係由被上訴人及張世博共同具名購買等情，可知 以被上訴人及張世博之名義簽約購買系爭房地，係依丁張 廣華之意思。再依被上訴人於簽約後之67年8月7日稱「根 據媽媽說三姐夫不願為媽媽這一半過戶。因此媽媽決定用 大姐的名字。…這是媽媽的意思」等語，亦表示由丁張廣 華決定其出資部分之登記名義人。
⒋被上訴人雖主張上開函件之內容僅為閒聊與假設，均未成 為事實，且與67年 7月29日買賣契約、68年2月2日、14日 合約書所載事實不符等語。然上開函件之內容包括如何購 買天友醫院、資金如何籌措、以何人名義購買及登記等情 ，難認僅為閒聊與假設。另最終購買系爭房地確係以被上 訴人及張世博之名義簽約，被上訴人代表之一方確係購買 一半等情，亦與上開函件之內容相符，上開函件之內容應 堪採信。
⒌綜上，意欲與甲○○共同出資購買天友醫院者為被上訴人 之母丁張廣華，購買天友醫院之資金雖由被上訴人代為籌 措，然出自丁張廣華，其買賣契約當事人及登記名義人亦
由丁張廣華決定，可知上訴人主張天友醫院實係由丁張廣 華與張世博合夥出資等語，並非無據。被上訴人主張上開 函件之內容僅能證明丁張廣華有籌款之事實，無從證明合 夥關係存在於丁張廣華與張世博之間等語，難認可採。 ㈡依丁張廣華於69年 8月11日製作之更正聲明書內容，可知丁 張廣華自認係天友醫院之合夥人，被上訴人僅出名購買天友 醫院者：
被上訴人認為真正之丁張廣華69年 8月11日更正聲明書雖表 示「坐落高雄縣獅頭段1330號、1331號、1332號、1333號4 筆土地乙○○共有部分共171.46坪確為長子乙○○所有」「 坐落鳥松鄉○○○段365之3號及365之5號田地兩筆乃長子長 媳（按即被上訴人夫婦） 出資874,920元於64年10月間購買 ，登記本人所有，67年元月份出賣， 價款752,000元加入出 賣獅頭段土地之價款共計215萬元，用以購買天友醫院」 等 語，惟亦表示買賣契約係由張世博及被上訴人「出名」訂立 ，且表示張世博經營管理中「未分予分文與本人」及被上訴 人、「張世博對本人不孝」等語，可知丁張廣華認為自己應 分享天友醫院經營所得，亦即其主觀上應認為自己為合夥人 ，而被上訴人僅係出名者。故縱然購買天友醫院之資金有部 分源自被上訴人，應認僅係丁張廣華與被上訴人間之關係， 不影響丁張廣華自行與張世博合夥經營天友醫院之意思。何 況，丁張廣華事後於71年 7月21日與張世博簽訂讓與契約書 時已表示「…甲方於69年 8月11日由趙怡華（按係「莊」 之誤）律師辦理更正聲明，與事實不符，特此撤銷作廢」等 語（詳見兩造不爭執事項㈨），亦難認購買天友醫院之資金 源自被上訴人。
㈢依丁張廣華於71年 7月21日與張世博（代理人為甲○○）簽 訂之讓與契約書內容，可知丁張廣華係以天友醫院合夥人之 身份表示退夥：
由71年 7月21日讓與契約書記載「…甲方（即丁張廣華）前 投資乙方（即張世博）開設之天友醫院，現以甲方年事已高 ，兒子乙○○爭產，多次至天友醫院滋事，不欲參與經營， 故簽立讓與契約書，讓由乙方獨自經營，達成協議如左： 甲方投資乙方開設之天友醫院，共投資210萬元整，願以510 萬元整，讓與乙方獨自經營。右開價金，係天友醫院現值 2分之1價值，以前利益金，已結算清楚，已由乙方一次付清 甲方，不另立據」等語（詳見兩造不爭執事項㈨），可知丁 張廣華明確表示其投資天友醫院210萬元， 並表示退夥取回 天友醫院現值510萬元。 而張世博應係明確瞭解丁張廣華為 實際合夥人，方與丁張廣華簽訂上開讓與契約書並結算給付
丁張廣華510萬元。 被上訴人雖主張：張世博原將其名下所 有天友醫院一半之權利讓與丁張廣華， 其後支付510萬元買 回等語，惟依被上訴人前述函件內容，大抵均係代丁張廣華 表達購買天友醫院之意思，並未提及丁張廣華欲為張世博出 資或受讓張世博名下之權利。何況，天友醫院係由被上訴人 與張世博共同具名簽約購買，68年2月2日及14日合約書亦由 被上訴人與張世博簽訂，而丁張廣華出資購買天友醫院，自 認係合夥人且應享有合夥權利，已如前述，丁張廣華既未具 名簽約，依親疏遠近關係，亦應認係由其子被上訴人代表與 張世博簽約，而非由其女婿張世博代表與被上訴人簽約，較 符常情。故丁張廣華於71年7月21表示退夥取回510萬元，應 係基於以被上訴人名義出資合夥所為。
㈣至於被上訴人據以請求上訴人給付之68年2月2日及14日合約 書，固係由被上訴人具名，惟參酌丁張廣華不識字，被上訴 人既代丁張廣華具函與甲○○洽商購買天友醫院事宜，且由 丁張廣華指定與張世博共同具名簽約購買系爭房地，則上訴 人主張被上訴人係代表丁張廣華簽訂合約書等語，並非無據 。再參酌68年2月2日合約書表示「天友醫院所有土地房屋 及醫院設備，甲（即被上訴人）乙（即張世博）雙方各家2 分之1所有權…醫院所有開支除外盈虧各家2分之1…」（