臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第185號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡宜真 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院八
十六年度訴緝字第六一號，中華民國八十七年七月十三日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵緝字第
五號、八十五年度偵字第一六二三號），提起上訴，本院判決後
，經最高法院發回更審，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：『證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八 條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十 九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十 八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第 一項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 ；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以
外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被 告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該 未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若 係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據， 自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能 力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八 條之三之規定，排除其證據能力。」（詳最高法院九十六年 度台上字第三五二七號判決意旨）。查證人姚文昌及劉家松 於偵查時之證述內容，雖均未經具結，惟當時姚文昌係以告 訴人之身分、劉家松係以被告之身分經檢察官訊問，其身分 既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純 屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，上開陳 述本質上屬於傳聞證據，惟本院已依法對證人姚文昌、劉家 松以證人身分到庭具結而為陳述並經被告甲○○及其辯護人 進行交互詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結 之陳述筆錄，並無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證 據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於 審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況， 認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加 以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七 號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列所引用 之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬 傳聞證據，惟當事人即被告甲○○及其選任辯護人、檢察官 於本院審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院 九十八年十二月二日審判筆錄第二頁至第三五頁），本院審 酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸 前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前 揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十一年間任職於新竹市 地政事務所祕書（已於八十四年間退休），負責綜理該所有 關地政業務，為依據法令從事公務之人員，該年（即八十一
年）年底因劉家松（業經本院以八十七年度上訴字第三一六 號判決無罪確定）有意以其位於新竹市○○○段附近約二十 餘甲經編定為山坡地育區之祖產土地上興建老人安養中心， 而至新竹市地政事務所請被告甲○○為其處理相關地政問題 ，並查閱相關資料，是時被告甲○○因負債甚多，為求還款 ，竟意圖為自己不法之所有而利用其任職地政事務所祕書之 機會，向劉家松誑稱可協助辦理該批土地變更為丙種建築用 地，惟須新臺幣（下同）三百萬元之代價，使劉家松不虞有 詐，而請其辦理。被告甲○○乃未經授權，而利用任職祕書 之職務上機會，逕以「丙種建築用地」之戳章，盜蓋於土地 登記簿中新竹市○○○段六七七號土地第三欄上，而變造公 文書，並於數日後將其謄本交付劉家松表示已變妥變更，足 生損害於地政事務所對地政之管理及劉家松、地主劉胡鳳妹 、游林彩等人。被告甲○○在辦理期間，並藉此便利，向劉 家松借款十五萬元、五十萬元各一筆，前款經劉家松親送至 新竹市地政事務所，後款則在新竹市新苑飯店交付。劉家松 見該地籍謄本上丙種建築用地係登記第三欄，即於六十七年 一月三十一日、收件編號為二一三八號一欄上，而非另因有 所變更另列於新欄上，應已知悉被告甲○○係以盜蓋「丙種 建築用地」戳章之方式非法變更，惟因斯時尚欠友人黃博裕 六百二十萬元，新竹市○○○段六七七號土地之權狀、印鑑 證明及已蓋好出賣人章之過戶申請書等資料均在黃博裕處， 而黃博裕又催款甚急，劉家松竟意圖為自己不法所有，謊稱 該地為丙種建築用地，而透過不知情之友人曾立志（已死亡 ）輾轉請孫正雄、姚文昌仲介出售該筆土地，姚文昌及其友 人張田中不虞有詐，乃於八十二年一月四日允以每坪三萬元 價格予以購買，訂金六百二十萬元，其中六百萬元由張田中 給付，餘二十萬元則由姚文昌墊付，而開立六百二十萬元之 支票交付黃博裕之妻黃麗芳，並取回黃博裕所保管之上開權 狀等資料。同年（即八十二年）一月七日，被告甲○○向劉 家松索變更地目之酬勞中二十五萬元，劉家松乃向孫正雄週 轉，孫正雄請吳美靜在城隍廟處交付被告甲○○，惟上開土 地盜蓋丙種用地印章一事，於同月十八日（即八十二年一月 十八日）經新竹地政事務所發覺而更正，劉家松明知上情， 再基於意圖為自己不法所有之概括犯意，向陳錦田表示上開 土地三分之一持分係丙種建築用地，委請陳錦田出面以每坪 八千五百元價格向地主游林彩之夫游春榮購買，計七百六十 七萬五千五百元，且由陳錦田支付二百十七萬五千五百元訂 金，次日劉家松再以一萬元價格將該地偽稱丙種建築用地偕 陳錦田售予姜禮富，姜禮富支付四百萬元訂金，其中一百元
由劉家松取去，其後姜禮富發覺該筆土地並非丙種建築用地 始知受騙，而被告甲○○雖自劉家松處收取二十五萬元，但 當時劉家松既已知悉地目係非法變更而仍給付，則已非被告 甲○○以詐取方式而交付，從而被告甲○○仍應論以詐取財 物未遂，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第五條第二項、 第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪嫌及刑法第 二百十一條之變造公文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此分別有最 高法院四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六 號判例可資參照，合先敘明。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭罪嫌，無非係以上揭事實，業 據劉家松、黃博裕供述甚詳，而新竹市○○○段六七七號土 地確於八十一年九月初至八十二年間某日經盜蓋丙種建築用 地戳章，亦據新竹地政事務所主任羅光宗敘述甚明，另地目 變更後，被告甲○○曾向劉家松索酬二十五萬元，而劉家松 委請孫正雄週轉，而孫正雄轉請吳美靜於城隍廟交付等節， 亦據劉家松、孫正雄及吳美靜證述詳確等資以為論據（詳起 訴書第四頁）。惟訊據被告甲○○固坦承自八十年四月二十 四日起迄八十四年七月三十一日止，擔任新竹市地政事務所 祕書，工作範圍除人事及經費預算權外，主要係承主任命令 從事一般業務，雖與劉家松認識，且劉家松曾就其祖產土地 變更為丙種建築用地之事請教過被告甲○○等情，惟堅決否 認有何公訴意旨所指之利用職務上機會詐取財物未遂及變造 公文書之犯行，辯稱：我沒有向劉家松騙稱可將該筆土地變 更為丙種建築用地而向劉家松要求三百萬元，也沒有盜蓋丙 種建築用地的章於土地登記簿中，且劉家松原係稱我要求三 百萬元，但在前審又改稱是一百萬元，其實劉家松所稱的三 百萬元由來是劉家松曾要我介紹土地，劉家松想在新竹開發 ，我曾帶他到大裕建設找羅旭陽副總，但此事後來作罷，當 時劉家松向羅旭陽副總說他帶了三百萬元，但因總價有十億 元而未談成，但劉家松卻誣指我向他要三百萬元，而新竹市
地政事務所土地登記簿是在倉庫一樓，進出要登記，我並沒 有進入倉庫盜蓋印章，至於我雖曾向劉家松及黃博裕在新苑 飯店借款五十萬元，並有寫借據，但這五十萬元我已經還給 黃博裕及劉家松了，如果我真的有向劉家松說可以盜蓋丙種 建築用地的章於土地登記簿上，我又何必還這五十萬元，另 我並沒有於盜蓋戳章後向劉家松拿取二十五萬元，檢察官起 訴載我向劉家松拿取二十五萬元，而劉家松是經孫正雄向吳 美靜所借，但吳美靜說他是八十一年一月五日標會後，在八 十一年一月七日在城隍廟交付給劉家松，但本案是發生在八 十一年九月初至八十二年初，我如於盜蓋後向劉家松拿二十 五萬元，為何吳美靜稱是在八十一年一月七日交給劉家松？ 根本就不相干，另前審判決稱我匯款到劉家松兒子劉宜明合 庫三重支庫帳戶中之二萬元、一萬元及一萬五千元是因為事 跡敗露後，劉家松要求返還該二十五萬元，但該三筆總計四 萬五千元之款項係八十二年夏天也就是陳錦田之前所說的八 十二年四月、五月間，因為我拜託劉家松向陳錦田所借的五 萬元，我在八十四年間要還款給陳錦田時，因劉家松說陳錦 田在監獄，沒有錢可以用，要求我還錢，而且係劉家松要我 匯到他兒子劉宜明的帳戶中，所以我才匯還四萬五千元，根 本就沒有二十五萬元的事等語（詳本院九十八年十月二十六 日準備程序筆錄第二頁至第五頁、九十八年十二月二日審判 筆錄第三六頁至第三八頁）。
四、經查：
（一）新竹市○○○段六七七號土地遭盜蓋「丙種建築用地」戳 章之時間係在八十一年八月三十一日後，並於八十二年一 月間因新竹市政府地政科以公文查詢新竹市○○○段六七 七號土地是否係丙種建築用地時查覺遭盜蓋印章，而於八 十二年一月十八日更正原編定之事實，業據證人即新竹市 地政事務所主任羅光宗證述在卷（詳調查卷第五三至五四 頁背面稱：八十二年一月間新竹市政府地政科以公文向我 們查詢新竹市○○○段六七七號土地是否確丙種建築用地 ，經我們調出該地號土地登記簿資料現被加蓋丙種建築用 地章，隨後我們於八十二年一月十八日依程序予以更正並 通知申請該筆土地登記簿謄本當事人，而前述新竹市○○ ○段六七七號土地在八十一年八月三十一日當天地主曾經 申請該筆土地謄本乙份，當時在編定使用種類欄內尚無盜 蓋丙種建築用地印章，依此我們研判該筆土地被盜蓋丙種 建築用地印章係在八十一年八月三十一日至八十二年一月 間發生等語），並有臺灣省新竹縣土地登記簿有關新竹市 ○○○段六七七號土地遭盜章「丙種建築用地」之土地登
記簿謄本及更正編定後之土地登記簿謄本（詳調查卷第九 ０至九三頁，而更正編定之日期記載為「八十二年一月十 八日」）等附卷可稽，足證原審向新竹市地政事務所函查 如何發現新竹市○○○段六七七號土地使用編定錯誤而予 以變更編定後，新竹市地政事務所以八十七年六月十五日 （八七）新地資字第五一八０號函覆記載「乃於八十一年 一月十五日簽准辦理更正，並於八十一年一月十八日更正 為原編定使用種類在案」，應係「八十二年一月十五日」 及「八十二年一月十八日」之誤載，則本案新竹市○○○ 段六七七號土地之土地登記簿謄本遭人盜蓋「丙種建築用 地」戳章，應係在八十一年八月三十一日後迄八十二年一 月十五日前無訛，此復為檢察官於起訴書中所載明（詳起 訴書第四頁）。
（二）起訴書記載：被告甲○○向劉家松誑稱可協助辦理該批土 地變更為丙種建築用地，惟須三百萬元之代價，被告甲○ ○並在辦理期間藉此之便利向劉家松借款十五萬元及五十 萬元各一筆乙節，無非係以劉家松於八十五年一月五日於 調查站之供述為據（詳調查卷第十三頁背面稱：後來甲○ ○告訴我可以將我們家族的土地變更為丙種建築用地，但 是要索取三百萬元代價，我隨即表示同意，請他辦理，在 他辦理期間，甲○○有向我調一張十五萬元之支票（開票 人係何人記不得），我記得這一筆十五萬元是我親自送到 地政事務所交給他，後來甲○○又向我借五十萬元，我是 在新竹市○○路彰化銀行領出五十萬元交給他等語），惟 查：
１、劉家松於調查站向黃博裕追查後發現五十萬元實際上係由 黃博裕出借三十萬元，劉家松出借二十萬元，一併在八十 一年間於新苑飯店出借予被告甲○○後，即改稱：甲○○ 向我借五十萬元當天，我和黃博裕都在新苑飯店，三十萬 元是黃博裕出借，二十萬元則是我到銀行領的，八十五年 一月五日我向調查站供稱的內容是我記錯，黃博裕講的才 是真的，當時甲○○有寫一張借據並且親自簽名，該張借 據我當時就交給黃博裕等語（詳調查卷第九頁背面至第十 頁），足證上開五十萬元，係由黃博裕出借三十萬元，劉 家松出借二十萬元，再由被告甲○○出具借據予黃博裕。 ２、被告甲○○向黃博裕及劉家松所借五十萬元，均已歸還後 ，由黃博裕將借據還予被告甲○○之事實，亦據證人黃博 裕於調查站時（詳調查卷第六一頁背面稱：這筆五十萬元 借款，甲○○後來有陸陸續續還我，目前已經還清了，而 甲○○的借據也交還給他，並由他取回等語）及本院審理
中（詳上訴字第三六一六號卷第一五一頁至第一五三頁稱 ：甲○○是分期還清五十萬元，我也有將劉家松借款的部 分交給劉家松，甲○○是以現金分批還的等語）分別證述 在卷，則倘如起訴書所載，被告甲○○係以辦理新竹市○ ○○段六七七號土地變更為丙種建築用地向劉家松詐取三 百萬元，並在辦理期間藉此向劉家松借五十萬元，且被告 甲○○確有在新竹市○○○段六七七號土地上盜蓋「丙種 建築用地」戳章，則被告甲○○又何須將前揭五十萬元歸 還予劉家松及黃博裕？此等情節殊與常情有違。 ３、劉家松於本院傳喚到庭時，復改稱：新竹市○○○段六七 七號土地實際上係委託被告甲○○辦理規劃，當時是說事 成後要給他一百萬元，我是拜託他去規劃，至於何時土地 被蓋丙種建築用地的章因為很久了，不清楚，我是後來去 申請謄本才知道新竹市○○○段六七七號土地上被蓋「丙 種建築用地」戳章，當時只是委託被告甲○○規劃土地要 給一百萬元，但因為被告甲○○沒有做好，所以就都沒有 給被告甲○○錢，是土地代書申請謄本回來後我才知道上 面被蓋「丙種建築用地」的章，我也不記得有給被告甲○ ○一張十五萬元的支票等語（詳上訴緝字卷第一二五頁至 第一二八頁），則劉家松是否有交付其於調查站中所述發 票人不詳之十五萬元支票予被告甲○○已難認定，況劉家 松復證述：根本沒有交付錢給甲○○等語，另佐以劉家松 就事成後要給付之金額為三百萬元或一百萬元竟為前後差 異甚大之陳述，自難徒憑劉家松前揭證述即遽以推論被告 甲○○確有如起訴書所載向劉家松誑稱可協助辦理該批土 地變更為丙種建築用地，惟須三百萬元之代價，並於辦理 期間藉此之便利向劉家松借款十五萬元及五十萬元之犯行 。
（三）起訴書記載：劉家松於新竹市○○○段六七七號土地盜蓋 「丙種建築用地」戳章後，基於意圖為自己不法所有之詐 欺犯意，於八十二年一月四日將上開土地出售予姚文昌及 張田中，同年即八十二年一月七日被告甲○○乃向劉家松 索討變更地目之酬勞二十五萬元，劉家松乃向孫正雄週轉 而孫正雄乃請吳美靜在新竹城隍廟交付予被告甲○○乙節 ，惟吳美靜係於八十一年一月五日因收得互助會款後，而 於八十一年一月七日出借予孫正雄，孫正雄則係因劉家松 之要求而向城隍廟職員吳美靜借會款週轉，八十一年一月 七日係一自稱為「甲○○」之男子前來城隍廟櫃檯拿二十 五萬元之事實，分據證人吳美靜於調查站時（詳調查卷第 七一頁稱：我記得是在八十一年一月七日左右，在借錢的
前一天，孫正雄向我週轉二十五萬元，說是要交給甲○○ ，我於是將八十一年一月五日收得的會款（互助會），其 中二十五萬元拿出來給孫正雄週轉，到了八十一年一月七 日左右甲○○才自己來拿等語）、原審審理時（詳訴緝字 第六一號卷第八九頁至第八九頁背面稱：劉家松打電話給 我說要向我借二十五萬元，傍晚有自稱是甲○○的人來拿 ，孫正雄是城隍廟之辦事人員，我不認識劉家松，是因他 要向孫正雄借二十五萬元，因孫正雄沒有所以才轉向我借 等語）、本院前審審理時（詳上訴緝字卷第一二九頁背面 稱：八十一年是孫正雄向我借二十五萬元，他說傍晚時會 有一位甲○○來拿，我不認識甲○○，他來櫃檯說他是甲 ○○，但沒有立收據等語）及證人孫正雄於調查站（詳調 查卷第六八頁背面稱：就答應劉家松並向我們城隍廟的職 員吳美靜小姐借她的會款週轉，當時我並向吳美靜說等到 甲○○來拿錢時，再將二十五萬元交給他，於是我就外出 等語）及本院前審審理時（詳上訴緝字卷第一二八頁至第 一二八頁背面稱：八十一年一月五日要吳美靜請她交二十 五萬元給甲○○，是劉家松叫我給付二十五萬元，劉家松 說他欠甲○○二十多萬元，我打電話給吳美靜要她交給地 政事務所的甲○○等語）分別證述在卷，足見依前述證人 吳美靜及孫正雄所述，吳美靜係於八十一年一月七日因孫 正雄之要求稱劉家松要借款二十五萬元，始將其八十一年 一月五日收齊之互助會款，在八十一年一月七日於城隍廟 之櫃檯交付予自稱為「甲○○」之男子，則縱劉家松有向 孫正雄借二十五萬元，並係由吳美靜交付，然上開二十五 萬元交付之時間係在八十一年一月七日，與本案新竹市○ ○○段六七七號土地遭盜蓋「丙種建築用地」戳章之時間 係在八十一年八月三十一日後迄八十二年一月十五日間根 本無關，倘如起訴書所載，被告甲○○於八十一年八月三 十一日後迄八十二年一月十五日間盜蓋印章後向劉家松索 取二十五萬元，又何以吳美靜係在八十一年一月七日交付 前揭二十五萬元？是自難執證人吳美靜及孫正雄之證述而 為被告甲○○不利之認定甚明。
（四）劉家松於八十一年底因積欠代書黃博裕六百二十萬元，而 將二嫂劉胡鳳妹名下新竹市○○○段六七七號土地（持分 三分之二）之所有權狀、印鑑證明交付予黃博裕辦理繼承 及分割，黃博裕乃再轉請吳碧芳代書辦理，但是並未辦成 功，當時新竹市○○○段六七七號土地之謄本上使用編定 仍為林地，後來係劉家松叫孫正雄前來黃博裕處取回上開 新竹市○○○段六七七號土地相關辦理之所有權狀及印鑑
證明後，並交付六百二十萬元玉山銀行新竹分行支票予黃 博裕之事實，分據證人黃博裕（詳調查卷第六一頁背面至 第六二頁）、證人即黃博裕之配偶黃麗芳（詳調查卷第七 二頁背面至第七三頁）及證人吳碧芳（詳調查卷第五九頁 背面）證述在卷，而前揭六百二十萬元玉山銀行新竹分行 支票係姚文昌於八十二年一月四日於其新竹市○○街十五 之一號住處二樓客廳交付予劉家松，目的係為購買新竹市 ○○○段六七七號土地，而當時劉家松表示因所有權狀押 在黃博裕配偶黃麗芳處，須先由買方即張田中支付六百二 十萬元予劉家松以取回所有權狀，當時乃先由姚文昌代墊 前揭六百二十萬元支票予劉家松，劉家松即係持蓋有丙種 建築用地之土地謄本予姚文昌之事實，亦據證人姚文昌分 別於調查站時（詳調查卷第二八背面至第二九頁、第三三 頁背面、第三五頁背面至第三九頁）及本院審理中（詳上 訴字第三六一六號卷第二二八頁至二三０頁）證述明確， 參以代書吳碧芳亦證稱：劉家松再來找我，我發覺該筆土 地已經變更成丙種建築用地（詳調查卷第五九頁背面）， 及證人張田中證稱：劉家松在場有說他缺錢要賣，並稱土 地是丙種建築用地等語（詳偵緝字第五號卷第第一二五頁 背面），顯見八十一年底時，係劉家松積欠黃博裕六百二 十萬元而需錢孔急，復依證人姚文昌及吳碧芳所述，係劉 家松於八十一年底至八十二年一月四日持已蓋有丙種建築 用地之土地登記謄本要求買方給付六百二十萬元，則行使 前揭變造丙種建築用地之土地登記謄本者，在直接關係上 僅足以認定係劉家松行使，劉家松並據以向買方索得六百 二十萬元之價金。
（五）本案係因姚文昌於開立前揭六百二十萬元玉山銀行新竹分 行支票後，於八十二年一月五日前往苗栗縣後龍鎮大山里 十一鄰九號張田中住處要求張田中支付其中價金六百萬元 ，張田中乃於八十二年一月七日將六百萬元匯至姚文昌設 於玉山銀行新竹分行之帳戶內，惟姚文昌將劉家松所交付 新竹市○○○段六七七號土地蓋有丙種建築用地之土地登 記謄本交付予張田中之代書詹家世以辦理過戶事宜時，發 現上開丙種建築用地之戳章係遭人盜蓋，新竹市地政事務 所因而於八十二年一月十八日予以更正編定，張田中並要 求姚文昌返回六百萬元遭拒後，對姚文昌提出詐欺告訴， 而姚文昌也因此於八十二年十月二十日對劉家松及劉胡鳳 妹提出詐欺告訴等情，亦據證人姚文昌於調查站（詳調查 卷第二九頁）及偵查時（偵字第九二六八號卷第三一頁至 第三二頁）、本院審理時（詳上訴字第三六一六號卷第二
二八至二三○頁）、證人張田中於偵查中（詳偵緝字第五 號卷第第一二四頁背面至第一二六頁）及證人詹家世於偵 查中（詳偵緝字第五號卷第一五八頁背面至第一五九頁） 分別證述在卷，並有姚文昌遭張田中提起自訴之臺灣新竹 地方法院八十四年度自字第五六刑事判決（詳上訴字第三 六一六號卷第一０二頁至第一０四頁）、姚文昌對劉家松 及劉胡鳳妹提出詐欺告訴之八十二年十月二十日告訴狀（ 詳偵字第九二六八號卷第一至三頁）等附卷可稽，由上可 知，本案新竹市○○○段六七七號土地上遭盜蓋丙種建築 用地戳章之事，於八十二年一月十八日即已遭查覺發現， 則倘劉家松確係委託被告甲○○辦理該批土地變更為丙種 建築用地而上開丙種建築用地之戳章確係被告甲○○所盜 蓋，劉家松亦有如起訴書所載交付二十五萬元予被告甲○ ○，則事情已於八十二年一月十八日爆發，姚文昌復向劉 家松催討六百二十萬元價金，且對劉家松提出詐欺告訴， 則劉家松與被告甲○○於八十二年一月十八日關係應已惡 化生變。
（六）惟劉家松於八十二年四月、五月間晚間十八時、十九時許 ，卻撥打電話予陳錦田表示因被告甲○○向劉家松借五萬 元，請陳錦田幫忙借款五萬元予被告甲○○，經陳錦田同 意後，劉家松乃請被告甲○○前往陳錦田汽車出租公司拿 取五萬元等事實，此據證人陳錦田（詳調查卷第四八背面 ）及劉家松（詳調查卷第二頁）分別證述在卷，核與被告 甲○○所辯情節相符，而被告甲○○係為還陳錦田前揭五 萬元借款，因透過劉家松所借，乃依劉家松之要求始分別 於八十四年一月二十一日匯款二萬元、八十四年三月四日 一萬元及八十四年四月十四日匯一萬五千元至劉家松之子 劉宜明合作金庫三重支庫帳七九九八一八號帳戶內等情， 亦有臺灣省合作金庫八十五年一月十二日合金重營第一七 八號函暨劉明君八十三年三月二二日開戶迄今往來明細等 資料（詳調查卷第七七至八九頁）附卷可佐，依前所述， 倘本件「丙種建築用地」戳章係被告甲○○所盜蓋，被告 甲○○與劉家松於八十二年一月十八日關係應已惡化生變 ，劉家松又如何可能替被告甲○○向陳錦田於八十二年四 月、五月間借款五萬元。
（七）本案新竹市○○○段六七七號土地上遭盜蓋「丙種建築用 地」戳章之時間係八十一年八月三十一日至八十二年一月 十五日間，已如前述，惟新竹市地政事務所出入登記簿係 置於一樓地籍資料倉庫內，八十一年十月底至八十二年一 月間，並無被告甲○○進出地籍資料倉庫之登記等情，亦
有新竹市地政事務所八十七年五月一日（八七）新地資字 第三四九一號函在卷可佐（詳訴緝字第六一號卷第六六頁 ）。
綜上所述，本案遭盜蓋丙種建築用地戳章係係發生於八十一 年八月三十一日至八十二年一月十五日間，被告甲○○於八 十一年十月底至八十二年一月間並無進入地籍資料倉庫之相 關登記，而本案劉家松就代價係三百萬元或一百萬元、支票 十五萬元有否給付、五十萬元借款係劉家松抑或係黃博裕一 併借予都互有矛盾，況上開五十萬元借款被告甲○○已經清 償，又縱吳美靜有出借二十五萬元予孫正雄再轉借予劉家松 ，然其時間係在八十一年一月七日，與檢察官起訴被告甲○ ○盜蓋丙種建築用地戳章後向劉家松索取二十五萬元之間根 本無關，又本案持變造丙種建築用地土地登記謄本向姚文昌 、張田中取得六百二十萬元者係劉家松，因當時劉家松積欠 黃博裕六百二十萬元而將所有權狀抵押在黃博裕處，而本案 於八十二年一月十八日既已爆發，被告甲○○與劉家松在當 時關係已然惡化生變，劉家松又如何可能替被告甲○○向陳 錦田於八十二年四月、五月間借款五萬元，綜上所述，本案 在直接關係上僅能證明劉家松於八十二年一月四日持已蓋有 丙種建築用地之土地登記謄本向當時之新竹市○○○段六七 七號土地買方姚文昌、張田中取得六百二十萬元，然無從依 劉家松之說詞即遽以推論被告甲○○犯罪，此外，復查無其 他積極證據足資證明被告甲○○有何檢察官所指之犯行，本 院依檢察官所舉之證據，尚未能得被告甲○○確有犯罪之心 證，則基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，揆 諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。五、原審未及詳查，遽予論罪科刑，自有未當。被告甲○○之上 訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判 決撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日 刑事第十八庭審判長 法 官 吳鴻章 法 官 周政達 法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王增華
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日