臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4167號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣泰源技能訓練所執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院98年度訴字第2213號，中華民國98年7 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第4130號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度訴字 第37 3號案件裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾 向，再由原審法院裁定施以強制戒治，其間雖曾經原審法院 裁定停止戒治，而於民國89年6月23日付保護管束，惟嗣因 其違反保護管束應遵守事項情節重大，復經原審法院裁定撤 銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月2 日執行完畢，並由原審為免刑判決，惟其於前開強制戒治執 行完畢釋放後5年內，復因施用第一級毒品，經原審以93年 度訴字第133號判決判處有期徒刑10月，並經本院以93年度 上訴字第1704號判決上訴駁回確定。詎其於98年4月24日上 午11時許，在臺北縣鶯歌鎮某公園內，先基於施用第二級毒 品之犯意，以將第二級毒品甲基安非他命放置在吸食器內， 再用火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次後，另 基於施用第一級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因摻水加 入針筒注射體內之方式，施用海洛因1次。嗣於同日晚間10 時42分許，為警在臺北縣三峽鎮○○街12號前查獲，並經採 集其尿液送鑑驗後，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局移請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於檢察官訊問、原 審及本院準備程序中及審理時均坦承不諱，而其為警查獲後 ，經採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果， 確呈嗎啡（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡 ，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73 藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為原審辦理施用第一 級毒品案件職務上所已知）及甲基安非他命之陽性反應，有 該公司98年5月14日濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見偵查 卷第5頁），足以佐證被告自白與事實相符，堪以採信。再
被告前因施用第二級毒品案件，經原審以87年度訴字第373 號案件裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再 由原審裁定施以強制戒治，其間雖曾經原審裁定停止戒治， 而於89年6月23日釋放出臺灣臺北戒治所並付保護管束，惟 嗣因其違反保護管束應遵守事項情節重大，復經原審裁定撤 銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月2日 執行完畢，由原審為免刑判決，惟其於前開強制戒治執行完 畢釋放後5年內，復因施用第一級毒品，經原審以93年度訴 字第133號判決判處有期徒刑10月，並經本院以93年度上訴 字第1704號判決上訴駁回確定等情，有本院被告前案紀錄表 1 份附卷可稽，足徵被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內 ，復因施用第一級毒品經法院判處罪刑後，始再為本案施用 第一級、第二級毒品犯行之事證明確，已非毒品危害防制條 例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高 法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照），自應依法論科。二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、 第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、 甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各 為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告所犯本案施用第一級、第二級毒品二罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖請求就本案被告 施用第一級、第二級毒品犯行均論以累犯云云，惟按刑法第 47條第1項所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言； 如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期 徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已 執行論，此觀刑法第79條第1項前段之規定甚明。查被告前 因施用第一級毒品、竊盜、詐欺、竊盜及搶奪等案件，分別 經法院判決判處有期徒刑10月、5月、5月、2年、10月確定 ，嗣前開刑期均經原審以96年度聲減字第4089號裁定減為有 期徒刑5月、2月15日、2月15日、1年、5月確定（下稱甲、 乙、丙、丁、戊刑期），而其另因違反商業會計法案件，經 臺灣高雄地方法院以96年度訴更一字第19號判決判處有期徒 刑1年，減為有期徒刑6月確定（下稱己刑期）後，由同院以 97年度審聲字第1678號裁定就前開甲、乙、丙、丁、己刑期 定應執行有期徒刑2年確定（下稱庚刑期），經入監接續執 行戊、庚刑期，甫於97年9月26日縮短刑期假釋出監並付保 護管束，原應於98年2月9日保護管束期滿，惟被告於假釋中 之97年12月22日因與方彥宗共同犯竊盜、搶奪等罪，業於98 年6月30日經原審以98年度訴字第2099號判決判處應執行有 期徒刑1年，並經本院以98年度上訴字第3445號判決上訴駁
回確定在案，有本院被告前案紀錄表可稽，依刑法第78條第 1項規定，當應於本院前開判決確定後6月以內撤銷其上開假 釋，是被告既仍須執行前開合併計算假釋各刑期之殘刑，上 開施用第一級毒品、竊盜、詐欺、竊盜、搶奪及違反商業會 計法之刑期自屬尚未全部執行完畢，而與累犯之構成要件不 符（另被告雖前因妨害自由案件，經本院以86年度少上更一 字第14號判決判處有期徒刑8月，緩刑5年確定，嗣並經原審 以92年度撤緩字第169號撤銷該緩刑宣告，而於93年間縮 短刑期執行完畢，惟被告違犯前開案件時尚屬少年，且依少 年事件處理法第83條之1規定，其受刑之執行完畢3年後，視 為未曾受該宣告，是同難據以認定本案被告所為構成累犯） ，檢察官就此未及審酌而有誤會，附此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條， 刑法第11條前段、第51條第5款，並審酌被告不思尋求正當 之身心發展，先後施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至 造成生命危險之甲基安非他命、海洛因，戕害一己之身心健 康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯後尚知坦認 全部犯行等一切情狀，分別量處施用第一級毒品，處有期徒 刑8月，及施用第二級毒品，處有期徒刑4月，並定應執行有 期徒刑10月，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告 上訴意旨以其係主動告知施用毒品，應符合自首規定為由， 請求從輕量刑。惟查，本件被告係因搶奪案被警查獲，觀諸 被告98年4月25日之警詢筆錄內容所載，被告否認被警查獲 前有何施用毒品犯行，且經本院勘驗被告之警詢錄音帶結果 ，關於此部分被告係回答：「（你最近有無吃毒品？）最近 。（沒有？）沒有。」（見本院卷第59頁背面），足證警詢 筆錄記載屬實，可知被告辯稱經警逮捕時即主動告知警方施 用毒品之行為並非實情，是本件與刑法第62條自首要件不符 ，被告上訴意旨所稱自首云云並無理由，本件應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 江采廷
中 華 民 國 98 年 12 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。