臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4094號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 徐士斌律師
陳郁倫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院98年度訴字第1523號，中華民國98年9月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1311號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，不得非法製造，竟於知悉顏世昌有製造 愷他命之技能後，為賺取暴利，與顏世昌（由檢察官另案偵 辦中）共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，謀議由 乙○○出資購買原料、製毒器具及提供製毒場所，顏世昌則 負責製造愷他命，二人可分得愷他命成品銷售額之利潤各半 。謀定後由乙○○於民國（下同）96年中，即出資向大陸地 區某姓名年籍不詳人士販入斯時尚未列管為毒品之鹽酸羥亞 胺 138桶，以作為製造愷他命之主要原料。其後乙○○與顏 世昌共同之友人甲○○（由檢察官另案偵辦中）經由乙○○ 之胞姊楊琬婷（起訴書誤載為楊婉婷，由檢察官另案偵辦中 ）處，獲悉乙○○欲尋覓場所存放物品，遂與乙○○聯絡， 而後甲○○於知悉上情後，仍基於幫助製造第三級毒品愷他 命之犯意，由甲○○徵得其不知情之胞弟陳清祥、弟媳高桂 銀之同意，於 97年9月中旬某日，夥同顏世昌將前開鹽酸羥 亞胺 138桶藏放在陳清祥夫婦所共同經營位於臺北縣蘆洲市 ○○路 61樓1樓之百花齊放冷飲店內。嗣顏世昌透過甲○○ 另覓得臺北縣五股鄉○○路 ○段287巷12號之1，以作為製毒 工廠，並由乙○○提供租屋及裝潢資金，由甲○○於97年10 月1日出面承租，俟顏世昌與甲○○於 97年10月25日，將先 前藏放於百花冷飲店內之其中30桶鹽酸羥亞胺載送至上址製 毒工廠，並備齊丙酮、銨水、活性炭素、過濾器、脫水器、 加熱器、燒瓶、橘色水桶、電子磅秤、磅秤、pH值度量器、 溫度計、玻璃瓶、活性白土、攪拌器、藍色鐵桶、不鏽鋼中 桶、不鏽鋼大桶子等可供製造愷他命之器物後，即由顏世昌 自 97年11月3日起，在該製毒工廠內，以上開器物，將鹽酸
羥亞胺與溶劑置於加熱反應槽異構化後產生黑色液體，經由 活性炭脫色，加入銨水改變pH值，再經由純化產生愷他命結 晶之方式，將前開鹽酸羥亞胺製造為愷他命，甲○○則在製 毒工廠內從旁協助，而為製毒行為以外諸如清洗燒瓶、搬運 器材、原料等事務。而乙○○另租住於臺北縣新莊市○○路 ○段197號10樓之3，並在同大樓承租臺北縣新莊市○○路○段 197號15樓之2，作為藏放製毒原料及愷他命成品之倉庫，乙 ○○並於97年11月24日，透過其姊楊琬婷向康福搬家公司訂 車，利用不知情之康福搬家公司人員，將先前藏放百花冷飲 店內剩餘之鹽酸羥亞胺 108桶均載送至上址倉庫藏放。嗣於 97年12月28日 23時30分許，為警在臺北縣新莊市○○路○段 197號10樓之3乙○○居處查獲乙○○，並扣得如附表一所示 之物；又於 97年12月29日2時許，為警在上開臺北縣新莊市 ○○路 ○段197號15樓之2倉庫內扣得如附表二所示之物；另 經警循線查獲甲○○後，續於98年1月1日10時許，由臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官指揮警方在上開位於臺北縣五股鄉 ○○路 ○段287巷12號之1製毒工廠內，扣得如附表三所示之 物。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北縣政府警察局 蘆洲分局偵辦並偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、有關被告乙○○自白之任意性部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖辯稱：警察有 打伊，警詢、偵查中之自白都是警察要求伊配合，警察說伊 一定要照他的方式作，不然就要打伊，還說如果跟他們配合 的話，就可以交保。警察叫伊說在檢 察官偵查時及法官詢 問時也要說一樣的話，如果不配合的話，他們會一再借提伊 出來，伊當時心想只要能回家就好，就配合他們才會承認。 伊是在蘆洲分局及板橋分局被打二次，警察不只打伊，還一 直拿飲料給伊喝，然後不讓伊上廁所云云；被告之辯護人則 為被告辯稱：蘆洲分局偵查隊警員將被告押至蘆洲分局偵查 隊後，即毆打被告，警員自 97年12月29日4時40分起至同日 凌晨 4時46分止製作調查筆錄，被告因遭受警員毆打，且疲 累不堪而不同意夜間訊問，但警方並未將被告帶至其拘留所 讓被告睡覺，被告不得已伏在桌上睡，惟警員想到問題就把 被告搖醒訊問被告，致使被告整夜無法睡眠，又警員向被告 稱只要被告依照警員所說的去講，只要承認就可以交保回家
，否則要再打被告等語，被告因整天沒有睡覺又未服用憂鬱 症藥物，在警員誘導下，由警員先打好筆錄，要求被告照筆 錄所記載回答，被告係配合警方杜撰非任意性之自白，且警 員向被告脅迫稱到檢察官、法官訊問時亦必須照警員所說的 去講，不然要繼續借提毆打被告，致使被告心生畏懼，其所 受之精神上恐懼、壓力，已延續至偵、審中，且法院於97年 12 月30日將被告裁定收押禁見，嗣於98年2月25日裁定被告 自 98年3月1日延長羈押2月，其間被告已押2月又2日，已逾 偵查中羈押期間不得逾 2月之規定，自屬違法羈押，被告之 自白係出於違法羈押之不正方法，不得作為證據云云。惟查 ：
(一)被告曾先後於97年12月29日凌晨4時40分許起、同日下午3時 35分許起於臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊，98年1月7日 下午 4時48分許起於臺北縣政府警察局板橋分局，接受警方 詢問並製有筆錄（下分別稱第一、二、三次警詢筆錄，見臺 灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第 11至第18頁、第120至128頁），查證人即製作上開第一、二 次被告警詢筆錄之員警彭非萍於原審法院準備程序時證稱： 被告於製作警詢筆錄時，態度配合，並因被告不要夜間詢問 ，故待被告精神狀況良好時始行詢問，偵查隊的辦公室一般 在夜間不會太吵，被告於律師在場時及離開後的態度並無不 同，並無說一定要律師全程在場才要作筆錄，伊有問被告身 體有無狀況，被告說他身體沒有狀況，亦沒有非承辦本案的 員警對被告動粗，在詢問被告時，伊並無提過交保之事，亦 未提過要被告配合伊的意思作筆錄，不然可能被押起來，及 要依照伊之意思陳述，不然要繼續借提毆打被告；製作筆錄 過程，採一問一答，有連續錄音，沒有把題目先套好再請被 告回答，被告並無跟伊提到患有憂鬱症，需要服藥云云（見 原審卷第136頁背面至第142頁），而證人即製作上開第三次 警詢筆錄之員警陳銘宣亦於原審法院準備程序時證稱：被告 於接受第三次警詢時態度配合，伊有依照被告回答內容記載 ，伊在詢問被告時，並無其他製作筆錄不相關的人與被告接 觸或交談，被告當時的精神狀況非常正常，被告亦未跟伊提 到他身體上有何狀況，伊並未跟被告講若被告不配合的話要 打他，也無毆打被告，伊與被告吃飯也一起吃，被告一點敵 意也沒有，伊吃什麼都準備被告一份，並無給被告喝飲料但 不讓他上廁所，在作筆錄之前，伊還跟被告抽煙聊天，被告 看起來沒有異狀，交談過程也頗平和，被告當時稱不用請律 師到場云云（見原審卷第142頁背面至第145頁），此被告亦 稱：今日到庭的二位警察... 確實對伊不錯云云（見原審卷
第 145頁），是被告所稱員警有以交保為交換條件及刑求之 情事，是否屬實，實非無疑。
(二)第查，依現階段刑事訴訟法規定警察代表國家偵查犯罪，依 法並有詢問被告之權，原則上亦均能遵守法律規定，不致違 法取供，且檢察官並無羈押被告之權，僅有聲請法院羈押被 告之權，應為一般人民所知悉。易言之，檢察官是否聲請法 院羈押，法院是否准許羈押聲請，均應依法律之規定，審酌 是否有羈押之要件，此與被告是否自白犯罪無關，被告乙○ ○對於上情難諉為不知。況被告乙○○於蘆洲分局製作第二 次警詢筆錄時已選任辯護人，此有卷附警局偵訊筆錄可資佐 證（見98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第 8至10頁背面） ，而被告乙○○所選任之辯護人乃具律師資格，當知警員並 無要求檢察官對被告為交保之權利，及檢察官並無羈押被告 之權，僅有聲請法院羈押被告之權。復以被告乙○○於案發 當時已年滿30歲，且精神狀況正常，應屬具有相當智識經驗 之成年人，而販賣及製造愷他命毒品之行為係嚴重危害社會 治安之犯罪行為，且係警方所極力查緝，其刑責亦重（法定 最低本刑即為有期徒刑 5年），此亦為一般人所週知之事實 ，被告當時既為30餘歲之智識健全之正常成年人，其對自承 販賣及製造愷他命毒品犯行之後果，應知之甚明，倘被告確 屬無辜清白，則其理當於警詢及偵查中極力否認辯駁，以免 無端遭受重刑追訴，始符常理，乃其竟謂僅係因為求暫時獲 交保，陷己入罪，而故意承認不實之製造毒品愷他命犯行云 云，顯與情理有重大悖謬，亦殊難想像。況被告於檢察官97 年12月30日訊問後，檢察官仍向法院聲請羈押被告乙○○， 被告乙○○應即知員警並未向檢察官求情讓其求保，惟被告 乙○○嗣於原審法院97年12月30日聲請羈押訊問時，卻仍為 認罪之表示，並無表明其無涉本案，而經裁定收押禁見，且 嗣於98年4月8日及同年月17日檢察官借提被告詢問時（見98 年度偵字第1311號偵查卷卷一，第160至162、第165至168頁 ），在辯護人林正和律師在場之情形下，被告亦未主張有遭 警方刑求或誤導致為求交保而認罪之情形，仍維持認罪之答 辯，且猶於 98年4月29日原審法院行準備程序中，亦供承涉 有本案犯行，並稱其先前在檢察官前所述屬實（見原審卷第 20頁背面至第21頁），是被告上開說法實與事理有違，足認 被告乙○○上開所辯，並不足以採信。
(三)況經原審法院於98年6月30日、7月14日勘驗上開三次警詢錄 音結果：除第一次警詢筆錄並無錄到聲音外，第二次警詢筆 錄，係採逐字繕打，並忠實的記載員警及被告之對話，除錄 音帶換面及更換錄音帶部分，均為連續錄音，員警訊問被告
之態度尚稱懇切，且警詢筆錄之部分，均依被告之回答後， 經員警整理後製作成警詢筆錄；第三次警詢筆錄係採一問一 答方式製作，員警詢問被告之態度及口氣，尚稱平和，詢問 過程中有提供被告飲食及讓被告上廁所，除被告上廁所中斷 錄音外，其餘為連續錄音。而經詢及是否有製造第三級毒品 愷他命時，被告始終明確坦承，並於受詢問時間或有其笑聲 ，其應答自然，甚且有於受詢問時主動告以員警「地下匯款 」之定義等情，此有原審法院98年6月30日及98年7月14日製 作之勘驗筆錄各乙份附卷可稽（見原審卷第106頁至第127頁 、第170頁至197頁），足徵被告並沒有特別之情緒反應或異 常之情況發生，且核與證人彭非萍、陳銘宣上揭證述情節相 符。
(四)至證人即被告之未婚妻高淑敏及被告之姐姐楊琬婷於原審法 院審理時雖均證稱：伊二人係於蘆洲分局將被告帶至該局偵 查隊後，跟著到蘆洲分局，該分局偵查隊警員在問被告話時 ，其2人距離被告約3公尺，二人係坐在辦公室右邊的沙發上 ，訊問被告之辦公室為開放空間，沒有隔開，被告因憂鬱症 未服藥，所以精神不好、很累、想睡覺，被告否認販賣毒品 後，有一名警察罵被告胡說八道，並用手打被告的頭部和胸 部，被告的頭頂正上方被打時就躲著，警員還有槌被告的胸 左邊偏中間處，被告是坐著往後退，並蜷縮起來，臉上痛苦 的表情，持續了幾分鐘，而伊二人係於 97年12月29日下午4 點多左右，製作被告第二次警詢筆錄不久一起離開云云（見 原審卷第220頁背面至234頁），然依原審法院依職權向臺灣 臺北看守所調取被告入所時之內外傷紀錄表，顯示被告並無 何外傷紀錄，且被告亦自述並無重大疾病，有該所98年6月9 日北所衛字第0980006707號函覆之內外傷記錄表乙份附卷可 憑（見原審卷第65至66頁），況依證人高淑敏及楊琬婷所述 ，蘆洲分局員警係在沒有隔間，即開放空間之辦公室詢問被 告，而以當時被告之親人即證人高淑敏及楊琬婷復在現場， 且二人距被告僅 3公尺之距離，員警是否可能猶動手毆打被 告而無虞遭被告及其親人反控，實非無疑，復參諸上開第一 次警詢筆錄，警員猶因被告拒絕夜間詢問而停止製作，有該 次筆錄乙份在卷可按，已難認被告斯時有自由意志受迫之情 形，況證人高淑敏及楊琬婷既稱曾見被告被員警毆打，其等 理應特別注意被告於受詢問時所受之待遇，何以於被告嗣製 作第二次警詢筆錄時即行離去，其等之說法顯違常理。又參 諸被告嗣後於製作第二、三次警詢筆錄時，在證人高淑敏及 楊琬婷均未在場關切之情形下，被告尚且應答自然，已如上 述，從而即無證據證明被告於警詢時之自白，有出於非任意
性陳述之情事，而證人高淑敏及楊琬婷所言，無非係附和及 迴護被告之詞，尚難執為有利於被告之事證。
(五)另按羈押被告，偵查中不得逾二月，審判中不得逾三月。刑 事訴訟法第108條第1項前段定有明文，同法第65條復規定： 期間之計算，依民法之規定。又民法第121條第2項則規定： 期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或 年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定 期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之 末日。經查，被告前因本案經原審法院於97年12月30日裁定 羈押被告，有押票乙份附卷可稽（見原審97年度聲羈字第86 0號卷第7頁），嗣於98年2月25日經原審法院裁定自98年3月 1日延長羈押2月，有裁定書乙份在卷可按（見原審98年度偵 聲字第86號卷第11頁），參諸上開法律規定，偵查中羈押被 告之期間既係以月定期間，而被告原羈押期間起算日為97年 12月30日，非自該月之始日起算，原應加計 2月至與起算日 相當日之前1日為期間之末日，然因加計 2月至98年2月後， 該月並無相當於30日之日，是應以其月之末日，即 98年2月 28日為期間之末日，因而，被告自97年12月30日執行羈押起 ，至98年3月1日延長羈押日之前1日即98年2月28日止，經本 院97年度聲羈字第860號裁定羈押之期間為2月整，並無違法 羈押之情，是辯護人所指被告於偵查中遭違法羈押有2月又2 日云云，容有誤會，附此敘明。
(六)此外，復無證據足認本案員警於訊問被告之過程中，有以影 響被告乙○○之自由意志、使其喪失選擇陳述事實與否之自 由等違背法定程序之手段取得其自白之情事，從而，其於警 詢、偵查中所為之自白，應認係出於任意性，而有證據能力 。
二、有關辯護人在場權之部分：
被告之辯護人為被告辯護內容略以：蘆洲分局於97年12月29 日詢問被告，係待被告之姊姊楊琬婷為被告委任之林正和律 師離去時始製作詢問筆錄（第二次警詢筆錄）；檢察官於同 日訊問被告時，僅形式告知被告得選任辯護人及其家人有為 被告委任律師之權利，隨告以律師現未到場是否願意接受訊 問，致被告接受訊問而放棄其辯護人在場之防禦權；原審法 院97年12月30日之聲請羈押訊問筆錄，亦僅形式告知被告得 選任辯護人，根本未詢問被告律師未到是否願意接受訊問， 即逕行訊問被告；板橋分局於98年1月7日詢問被告（第三次 警詢筆錄），未通知林正和律師到場，僅形式告知被告得選 任辯護人及是否請辯護人到場，致被告接受訊問而放棄其辯 護人在場之防禦權，上開情形已違反刑事訴訟法第245條第4
項之規定；又原審法院 98年4月29日之準備程序，亦僅形式 告知被告得選任辯護人，並告知被告已聯絡林正和律師，林 律師無法趕來開庭，經被告答以沒有意見，隨即進行訊問， 然本件係強制辯護案件，未經指定公設辯護人到庭為被告辯 護，致被告未能行使辯護人在場之防禦權，顯違反刑事訴訟 法第31條第 1項之規定。是以上開筆錄均無證據能力云云（ 見原審卷第281頁背面至第282頁）。惟查：(一)按偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處 所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限。又除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護，刑事訴訟法第245條第4項、第158之4條分別定有 明文。查上開員警詢問、檢察官訊問及原審法院羈押訊問程 序，承辦之員警、檢察官及法官於製作警詢筆錄前，業已分 別告知被告刑事訴訟法第95條之權利，有各該筆錄在卷可稽 ，而辯護人亦不否認上情，則承辦員警、檢察官及法官已分 別於詢問及訊問程序前告知被告得選任辯護人，即無違上開 規定，且觀諸被告於接受第一次警詢筆錄製作時，曾明確表 示要請律師到場之意，嗣於該次筆錄停止製作後，被告接受 第二次警詢筆錄製作前，被告之姊楊琬婷即為被告選任林正 和律師為辯護人，而林正和律師並於其間到達蘆洲分局與被 告面會等情，此參卷附上開二次筆錄及楊琬婷委任林正和律 師之刑事委任狀各乙份自明（見98年度偵字第1311號偵查卷 卷一，第 8頁、第11頁、第13頁至第15頁），是被告應已明 確知悉其具選任辯護人之權利，被告或基於其他考量，而未 堅持於其後之程序進行中先待辯護人在場始行詢問或訊問， 尚不得謂上開詢問或訊問程序已違反辯護人在場之防禦權， 其仍繼續製作筆錄，堪認被告當時已放棄律師在場權。而依 上開二次警詢錄音勘驗筆錄結果可知，被告就員警於詢問過 程中關於犯案細節描述之錯誤，均能自行更正員警之細節錯 誤，並反問製作筆錄之員警是否知悉其意，有原審法院上開 勘驗筆錄二份在卷可憑，顯示員警縱未通知辯護人到場，對 人權保障侵害程度仍甚為微小，相較於被告所犯者係公共利 益甚鉅之製造第三級毒品之罪，仍應認並不影響被告於警詢 自白之證據能力。
(二)又所犯為最輕本刑三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審 案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選 任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，刑 事訴訟法第31條第1項定有明文。查原審法院於98年4月29日 踐行之準備程序，業經告知被告得選任辯護人及已聯絡林正
和律師，惟林律師無法趕來開庭等情，被告並答以沒有意見 ，又因本件係強制辯護案件，故原審法院仍通知公設辯護人 湯明純為指定辯護人，並到庭參與程序，有該次庭期報到單 及準備程序筆錄可佐（見原審卷第19頁至第21頁），是辯護 人稱原審法院於該次庭期未經指定公設辯護人到庭為被告辯 護，容有誤會，附此敘明。
三、有關搜索扣押合法性部分：
被告之辯護人另為被告辯以：臺灣板橋地方法院核發之97年 聲搜字第3716號搜索票，其搜索處所為台北縣新莊市○○路 ○段197號10樓之3及台北縣新莊市○○路○段199號15樓之6， 搜索票並未載明「本案准於夜間搜索」等文字，且搜索票注 意事項六記載：「有人居住或看守之住宅或其他場所，不得 於夜間入內搜索或扣押。」，而蘆洲分局員警並無拘票，竟 於97年12月28日晚上11時許埋伏於台北縣新莊市○○路○段 197號10樓之3被告住處之地下停車場內，並於被告出現後， 立即上前逮捕被告並搜索被告身體，非法剝奪被告告人身自 由，並將被告押至上址 10樓之3後，未徵得被告及屋內高淑 敏、高淑雯同意夜間搜索，即衝入上址 10樓之3屋內執行搜 索，此次搜索係違法，所扣押之物品均不得作為證據；又蘆 洲分局於 97年12月29日凌晨2時至凌晨4時於上址15樓之2執 行搜索，惟該處所並非上開搜索票所載之搜索處所，係警員 於搜索上址 10樓之3時，在屋內客廳桌上看見鑰匙後，自行 逐樓逐戶試開，嗣將被告強押至上址 15樓之2後，未經被告 同意於夜間搜索，即搜索該處所，其搜索違法，所扣押之物 品亦均不得作為證據云云（見原審卷第286頁背面至第287頁 ）。惟查：
(一)按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索 或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急 迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文 。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄， 同法第131條之1亦定有明文。
(二)查臺北縣政府警察局蘆洲分局曾向臺灣板橋地方法院聲請就 被告位於臺北縣新莊市○○路 ○段197號10樓之3與台北縣新 莊市○○路○段199號15樓之6等處所，於97年12月26日下午6 時起至97年12月29日下午 6時止實施搜索，並經臺灣板橋地 方法院核發97年度聲搜字第3719號搜索票二紙（見98年度偵 字第1311號偵查卷㈠第22頁、第35頁），而該分局執行搜索 之警員則先後於97年12月28日晚間11時30分許至97年12月29 日凌晨3時許之期間於上址197號10樓之3、 97年12月29日凌
晨0時50分許於上址199號15樓之6及於97年12月29日凌晨2時 許至4時許之期間於上址197號15樓之2執行搜索，就上址197 號 15樓之2執行搜索部分，雖未向原審法院聲請核發搜索票 ，惟上址197號15樓之2部分之搜索程序，係徵得被告之自願 同意接受警方之搜索，有被告簽署之自願搜索同意書二紙（ 見98年度偵字第1311號偵查卷卷一，第39頁、第45頁）、臺 北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄三份在卷可稽（見98 年度偵字第1311號偵查卷卷一，第23頁至第25頁、第36頁至 第38頁），且依證人即參與搜索程序之蘆洲分局員警彭非萍 於原審法院準備程序證稱：於出示搜索票後，被告就主動帶 渠等至其住處進行搜索等情（詳如下述），是以本案依上開 自願搜索同意書及搜索扣押筆錄以觀，執行搜索之警員雖於 搜索票上未載之處所及於夜間執行搜索，惟已經徵得受搜索 人之自願性同意，並由執行搜索之警員記載於筆錄上，故認 本件搜索為合法之搜索，並非辯護人所指稱之違法搜索。(三)第按檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形 之一而情況急迫者，得逕行拘提之：…三、有事實足認為犯 罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。刑事 訴訟法第 88條之1第1項第3款定有明文。查證人即參與搜索 程序之蘆洲分局員警彭非萍於原審法院準備程序時證稱：警 方要對被告之住處進行搜索時，在地下室遇到被告，便出示 搜索票給他看，被告就主動帶我們上去他的住所。在地下室 遇到被告時，我們就問他住哪裡，再由被告帶領我們去他的 住所。被告剛開始是不合作，他以為我們是壞人，因為我們 在停車場埋伏，但後來他知道我們搜索的來意，並有經過被 告同意，他就同意帶我們上去他的住所。當時伊原本是坐在 車上，伊同事則是先下車攔到被告，被告原先以為我們是壞 人，有要反抗，伊同事有將被告壓制在地上。後來我們出示 搜索票後，並說明搜索來意後，被告就自願同意帶我們上去 其住所，我們沒有強押他云云（見原審卷第10頁、第17頁） 由是可知，員警係因被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件而 執行搜索，已有相當理由足認被告已涉上開之罪名，乃依法 上前盤查被告，被告自有容忍盤查之義務，詎被告加以反抗 ，員警始壓制被告，因認員警壓制被告之行為合於刑事訴訟 法第 88條之1第1項第3款逕行拘提之規定，尚難遽以推翻其 後符合法定搜索要件而取得扣押物之證據能力，因而，本件 員警就被告盤查過程，及其後之搜索、逮捕程序，均合於前 揭法律規定，並無被告之選任辯護人所指違法之情。(四)末按刑事訴訟法第155條第2項規定：無證據能力、未經合法
調查之證據，不得作為判斷之依據；又同法第158條之4規定 ：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護。由此可知當前證據法則之發展， 係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進 行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發現，而達社 會安全之維護。因之，刑事訴訟程序應於顧及公共利益之維 持及個人基本人權之保障下，以查明真相、正確迅速適用刑 罰法令為宗旨。是以基於公共利益維持之目的，固不能認一 切違法搜集而得之證據，均無證據能力，但亦不能承認於搜 證程序有違及個人基本權利保障之重大瑕疵時，其所搜集之 證據，仍有證據能力，否則，不但危及司法程序之正當性， 亦將使法律為抑制違法搜索而採要式主義之立法目的喪失殆 盡。換言之，法官於個案審理中，應斟酌：⑴違背法定程序 之情節。⑵違背法定程序之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或 被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止 使用證據於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依 法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被 告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形權衡之，使審判時法 院於斟酌人權與公共利益之均衡維護原則下，作為認定證據 能力有無之標準，以兼顧理論與實際，而應需要（參照最高 法院 93年度臺上字第664號判決意旨）。是本件縱使員警有 逾越執行之必要程度，然審酌⑴警方逾越必要程度之情節非 屬重大。⑵警方逾越必要程度時之主觀意圖並非出於惡意。 ⑶侵害被告權益之尚非重大。⑷毒品犯罪危害社會甚鉅。⑸ 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果有限。⑹偵 審人員如未逾越必要程度必然可以發現該證據。⑺證據取得 之執行不當對被告訴訟上防禦並無重大不利益之等各種情形 ，衡量人權保障及公共利益之均衡維護，本件搜索所製作之 搜索、扣押筆錄、取得之扣押物，仍有證據能力。是被告之 選任辯護人執以否認前揭因搜索扣押所得證物之證據能力， 自屬無據。
(五)綜上所述，本案司法警察所為之搜索程序仍屬合法，其因此 所扣押之物，仍得做為本案論罪科刑之證據。
四、有關被告以外之人於審判外陳述之證據能力部分： 被告之辯護人復為被告辯以：證人即同案共犯甲○○、楊琬 婷、證人陳清祥、高桂銀之證述，均係被告以外之人於審判 外之陳述，且未經被告對質詰問，皆無證據能力云云。惟查 ：
(一)甲○○、陳清祥、高桂銀之警詢筆錄，固屬被告以外之人於
審判外之言詞陳述，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查 證人甲○○於98年1月1日警詢時之證述（見同上偵查卷第23 至31頁），依其記載內容，係採取一問一答方式，且上開證 人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信 性甚高，而當時亦未直接面對被告乙○○，當時心理狀態應 較為篤定，壓力較小，較有可能為據實之陳述，況觀以證人 甲○○於警詢、偵查中所為證述之內容，其對基本事實之證 述始終一致，並核與被告於警詢及偵查中之自白情節大致相 符，其於98年1月1日之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且 對於發見真實有重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要 ，故其上開警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，認有證據能力。
(二)被告之辯護人為被告辯稱：證人甲○○於檢察官訊問時之證 述，未經被告對質詰問，無證據能力云云。然查證人甲○○ 於偵查中經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人 朗讀結文後具結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證 述，且無顯不可信之情形，自得作為證據。又刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環， 與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明 犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非 相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如 欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並 接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪 事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如 未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問 權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據， 惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則 ，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查 程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形 外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得 親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第 248條所明定， 故刑事訴訟法第 159條之1第2項所指得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人 、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影 響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序 ），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳 述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（參照最高
法院 97年度台上字第603號判決意旨）。查本件證人甲○○ 於上開偵查中之證述，固未經被告施以反對詰問，然被告嗣 於原審法院審理時及本院審理時均對證人甲○○行交互詰問 ，有各該審判期日筆錄在卷可按，則證人甲○○之供述既經 於審判期日經合法調查，並行交互詰問，應認有證據能力， 是辯護人以證人甲○○於偵查中之證述，未經被告行使詰問 ，認無證據能力云云，依上開判決意旨，即無足採。(三)第按共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪之證 據，惟共同被告之陳述，本質上屬於「證人」，故共同被告 之陳述是否可以採信，本應以證人之身份調查之，否則，其 指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故 檢察官偵查訊問時，應將共同被告以證人之身分加以具結， 以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為 妥適。茲共同被告甲○○於98年1月1日偵查中之供訴（見同 上偵查卷第17至21頁），及證人楊琬婷於檢察官時之供訴（ 見同上偵查卷第32至36頁），檢察官係以被告之身份訊問之 ，並未以證人之身分令之具結作證，依前開說明，共同被告 甲○○及楊琬婷上開偵查中有關被告乙○○之證詞，依刑事 訴訟法第158條之3不具證據能力。
五、至本件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料（包含人證 、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯 護人於本案言詞辯論終結時，均不爭執該等卷證之證據能力 或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為 證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第15 9條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法 依法均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於上開時地承租位於台北縣 新莊市○○路○段197號10樓之3、15樓之2等處所，10樓之3 供其居住、15樓之2則依顏世昌指示存放鹽酸羥亞胺108桶， 嗣經警於97年12月28日、29日分別在上開處所扣得如附表一 、二所示之物等事實，惟否認有共同製造第三級毒品愷他命 之犯行，辯稱：顏世昌是伊姐姐之前的男朋友，伊都叫他姊 夫，當時伊沒有工作，顏世昌說他要一個倉管人員，幫他保 管一批精油，並叫伊負責找地點，伊才找到新莊市○○路○ 段197號10樓之3、15樓之2，10樓之3供伊居住、 15樓之2則 存放鹽酸羥亞胺，當初顏世昌跟伊說這批東西是精油，後來 才跟伊說是製造Ｋ他命的原物料，伊就跟他說不想再幫他保
管了。是本案被查獲後，伊才知道顏世昌有製造毒品，伊沒 有出資購買毒品的原料，也沒有跟顏世昌共謀製造毒品云云 ，惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中及原審法院 準備程序時供承不諱，依被告於警詢時自承：臺北縣新莊市 ○○路 ○段197號15樓之2係伊於11月6日開始承租，月租2萬 3000元，做為堆放製作愷他命原料（即鹽酸羥亞胺）的倉庫 ，伊及顏世昌說好原物料是伊負責出，伊只有交給顏世昌一 次，該次顏世昌製造成品15公斤給伊，警方於上址起獲之愷 他命就是顏世昌所製造之成品，原物料係伊從大陸購買回來 的，以多少桶運回台灣伊忘記了，伊是以 2,000餘萬元購買 ，以地下匯款方式委託專人將款項匯至大陸指定帳戶云云（ 見 98年度偵字第1311號偵查卷卷（一），第16頁、第122頁 至第125頁）；嗣於偵查中供承：伊於96年間，即以約2,000 多萬元之代價自大陸地區購入製作毒品之原物料，而由顏世 昌負責製造Ｋ他命，分工方式就是伊負責出原料，由顏世昌 製造，顏世昌再把成品給伊...警方在中山路起獲之 13公斤 Ｋ他命是顏世昌製造完畢交給伊的云云（見98年度偵字第13 11號偵查卷卷一，第 132頁）；被告嗣於原審法院準備程序 亦供承：伊於進口鹽酸羥亞胺後，因96年底鹽酸羥亞胺成為