臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3804號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 高奕驤律師
呂佩芳律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴
字第2190號，中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17446號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係海克利斯國際有限公司（設台北市○○區○○路1 段68號8樓，下稱海克利斯公司，原名尚岳貿易有限公司， 於民國97年4月17日更名）之負責人，其有意輸入、販賣藥 品時，應注意藥品之來源是否合法、有無含有禁藥成分，能 注意竟疏未注意，對姓名年籍不詳、自稱「Allen Wang」之 成年男子（下稱Allen Wang）所販賣如附表一所示之藥品成 分未加查證，而上開藥品含有育亨賓鹽酸鹽（Yohimbine） ，育亨賓鹽酸鹽係經內政部41年8月5日（41）年皓內衛字第 16860號明令公告禁止使用、販售，依法不得輸入、販賣， 竟意圖營利而基於輸入、販賣之犯意，於95年3月起，由All en Wang架設肌肉元素網站（http: //www.muscle-factor. com），並在該網站上公開販售上開藥品，而消費者則透過 上開網站下單訂購，由甲○○登入電子郵件信箱musclefact or@gmail.com（起訴書誤載為musclfactor@ gmail.com）， 統計消費者之訂單後，再透過Allen Wang向該等藥品之製造 商Netrition Inc.、Muscletech、San等公司訂貨，復由該 公司自美國直接寄貨予甲○○，甲○○再委由快遞公司依消 費者訂單上所載地址送貨，甲○○每瓶可賺取新台幣（下同 ）200元，上開產品共計售出447瓶，計獲利89400元。嗣經 消費者檢舉，由法務部調查局人員於97年7月15日搜索查獲 ，並扣得如附表二所示尚未售出之藥品。
二、案經法務部調查局台北縣調查站報告台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件當事人對於原審認定事實所引用之證據資料，於原審及 本院審理時均陳明同意引用為本案證據，本院審酌該等言詞 供述及書面作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條 之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即海克利斯 公司員工李志仁、林郁涵證述情節相符（詳原審卷第130至1 35頁），復有肌肉元素網站網頁列印畫面附卷可參，並有調 查局人員搜索海克利斯公司查獲之宅配紀錄、出貨記錄、網 站與廣告登記資料、貨品清單清冊、貨品進出關資料、進口 商品明細、進銷資料、海克莉斯公司名片、貨品成分資料、 網路訂單資料、銷貨週報表、報關資料、筆記本、發票及如 附表二之藥品扣案可憑。又育亨賓鹽酸鹽係經內政部41年8 月5日（41）年皓內衛字第16860號明令公告禁止使用、販售 之禁藥，有台北縣政府衛生局97年4月11日北衛藥字第097 0035824號函所附之歷年公告禁止使用、販售之禁藥明細表 、行政院衛生署97年6月6日衛署藥字第0970026706號函在卷 可參，附表一之藥品經檢驗均檢出育亨賓鹽酸鹽成分，亦有 行政院衛生署藥物食品檢驗局97年5月16日藥檢參字第09700 07066號、97年8月22日藥檢參字第0970013554號檢驗報告書 附卷可憑。按凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛 生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准 營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記；又製造、 輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規 格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和 中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗 登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法 第27條第1項、第39條第1項定有明文。被告並未向主管機關 申請為藥商，自不得買賣藥品，復未向將前開藥品向中央衛 生主管機關申請查驗登記，其既經營以網購方式自外國輸入 再販賣前開藥品予一般消費大眾之公司營利，自有查核商品 是否含有禁藥成分之義務，竟僅將商品含有育亨賓鹽酸鹽成 分列在商品說明上，而疏未注意查核育亨賓鹽酸鹽是否為衛 生署公告禁用之成分，顯有過失甚明，足徵被告於原審及本 院出於任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯 行洵堪認定。
三、查藥事法第82條、第83條於95年5月30日修正公布，於95年7 月1日施行，該次修正係將上開條文原第2項常業犯刪除，原 條文第4項均改列為新法第3項，內容並無變更，僅係法條項 次之變更，而無新舊法比較之問題。核被告所為，係犯藥事 法第82條第3項之因過失輸入禁藥罪，及同法第83條第3項之 因過失販賣禁藥罪。起訴意旨認被告所為係犯藥事法第82條 第1項之故意輸入禁藥罪及同法第83條第1項之故意販賣禁藥 罪，惟查：被告堅詞否認明知上開藥品內含有禁藥育亨賓鹽 酸鹽仍輸入、販賣，辯稱：「肌肉元素網站並非伊所維護，
伊不知道伊請公司工讀生標示在商品上育亨賓鹽酸鹽係衛生 署公告之禁用之成分，伊並非故意輸入、販售禁藥，僅有過 失。」等語；經原審法院依職權調查被告使用之電腦，該電 腦瀏覽器並無任何登入上開肌肉元素網站之紀錄，而經使用 電腦資安鑑識軟體調查該電腦瀏覽記錄之時間，發現該電腦 紀錄之時間無西元2009年之前紀錄，有內政部警政署刑事警 察局98年3月19日刑偵九（2）字第0980033905號函暨搜索票 執行及勘查紀錄在卷可憑，是並無證據足認被告確有登入上 開肌肉元素網站，並係以版主身分回覆網友詢問「日本於6 月11日發布LIPO6之產品經檢出含『Yohimbine』西藥成分； 『Yohimb ine』為衛生署公告禁用之成分」等疑問之人，衡 諸被告並無醫學背景，依一般社會大眾之常識，亦無「Yohi mbine即育亨賓鹽酸鹽」係衛生署公告禁用之禁藥之認識， 況若被告明知「育亨賓鹽酸鹽」係衛生署公告禁用之禁藥仍 執意違法輸入、販賣，豈會自投羅網，在其所輸入、販賣之 商品說明書上記載其內含有「育亨賓鹽酸鹽」成分？顯見被 告抗辯其僅將商品含有育亨賓鹽酸鹽成分列在商品標示上， 疏未查核育亨賓鹽酸鹽是否為衛生署公告禁用之成分，並無 故意，僅有過失等語，與常情相符，堪以採信。公訴人所舉 證據既不能證明被告有輸入、販賣禁藥之故意，此外，卷內 復查無其他證據可認被告明知育亨賓鹽酸鹽為衛生署公告禁 用之禁藥仍輸入、販賣含有該禁藥之藥品，是應論以藥事法 第82條第3項之因過失輸入禁藥罪，及同法第83條第3項之因 過失販賣禁藥罪，起訴法條容有未洽，爰變更起訴法條。再 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有 重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀 上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上 並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包 括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。被告輸入 、販賣如附表一所示之藥品，係基於同一營利之目的，其反 覆輸入、販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，均應論 以一罪。其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
四、原審認被告輸入、販賣禁藥犯行罪證明確，適用藥事法第82 條第3項、83條第3項及刑法第42條第3項、第51條第7款、第 38條第1項第2款等規定，並審酌被告並無前科，有本院被告 前案紀錄表在卷可憑，其犯罪之時間為2年4月餘，輸入、販
賣之藥品數量為447瓶，計獲利89400元，金額不高，且犯罪 後坦承犯行等一切情狀，其因過失輸入禁藥部分科罰金二十 五萬元，又因過失販賣禁藥部分科罰金二十萬元，應執行罰 金三十五萬元，並諭知以一千元折算一日之易服勞役折算標 準，扣案如附表二所示之禁藥，係供犯罪之用，為被告所有 ，業據被告坦承在卷，併依刑法第38條第1項第2款諭知沒收 。至於扣案之被告所有電腦主機（含螢幕、鍵盤、滑鼠）一 台，並無證據證明係專供被告犯罪所用之工具，亦非違禁物 ，自不予沒收，原審判決雖未說明未予沒收之理由，本院逕 予補充說明即足，附此敘明。經核原審認事用法均無不合， 量刑亦稱適當。公訴人上訴意旨略以：被告販售網站上及商 品說明書上均記載其販賣之商品內含衛生署公告禁用之「育 亨賓鹽酸鹽」成分，且扣案之被告使用之電腦並無西元2009 年之前紀錄，亦可能係案發後被告更新電腦所致，其顯有明 知為禁藥仍輸入、販賣之故意等語，然如前述，被告並無醫 學背景，依一般社會大眾之常識，並無育亨賓鹽酸鹽係衛生 署公告禁用之禁藥之認識，況若被告明知「育亨賓鹽酸鹽」 係衛生署公告禁用之禁藥仍執意違法輸入、販賣，豈會自投 羅網，在其所輸入、販賣之商品說明書上記載其內含有「育 亨賓鹽酸鹽」成分？再公訴人僅以扣案之被告使用之電腦並 無西元2009年之前紀錄，即推論可能係案發後被告更新電腦 所致，亦屬無憑，依公訴人所舉之證明並不足以證明被告確 有明知「育亨賓鹽酸鹽」係衛生署公告禁用之禁藥之認識而 仍故意輸入、販賣，公訴人猶執前詞上訴，並無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
1.Nutrex Research Lipo 6液態膠囊。2.Nutrex Research Lipo 6X二代液態粉末複合式雙效膠囊。3.Muscletech Hydroxycut Harcore肌肉科技液態燃脂劑。4.Jetfuel噴引擎液態燃脂劑。
5.SAN Tight高強效塑身燃脂劑。
附表二：
┌──┬────────────┬────────────┐
│編號│禁藥名稱 │數量 │
├──┼────────────┼────────────┤
│1 │SAN Tight高強效塑身燃脂 │2盒 │
│ │劑 │ │
├──┼────────────┼────────────┤
│2 │Nutrex Research Lipo 6液│10瓶（120顆裝） │
│ │態膠囊 │ │
├──┼────────────┼────────────┤
│3 │Jetfuel噴引擎液態燃脂劑 │4瓶（120顆裝） │
├──┼────────────┼────────────┤
│4 │Muscletech Hydroxycut │1瓶（120顆裝） │
│ │Harcore肌肉科技液態燃脂 │ │
│ │劑 │ │
├──┼────────────┼────────────┤
│5 │Muscletech Hydroxycut │4瓶（210顆裝） │
│ │Harcore肌肉科技液態燃脂 │ │
│ │劑 │ │
├──┼────────────┼────────────┤
│6 │Nutrex Research Lipo 6液│7瓶（240顆裝） │
│ │態膠囊 │ │
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