臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3789號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 連兆宗律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案在臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 邱國旺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院
97年度訴字第1376號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28371號及97年度
偵字第5563號、第9937號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第二級毒品及定執行刑暨甲○○部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之海洛因參包（驗餘毛重共計壹點貳參公克）、甲基安非他命陸包（驗餘毛重共計捌點伍捌伍公克）均沒收銷燬，扣案上開毒品之外包裝袋玖只、分裝袋伍拾柒只均沒收，販賣所得新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之海洛因參包（驗餘毛重共計壹點貳參公克）、甲基安非他命陸包（驗餘毛重共計捌點伍捌伍公克）均沒收銷燬，扣案上開毒品之外包裝袋玖只、分裝袋伍拾柒只均沒收，販賣所得新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之海洛因參包（驗餘毛重共計壹點貳參公克）、甲基安非他命陸包（驗餘毛重共計捌點伍捌伍公克）均沒收銷燬，扣案上開毒品之外包裝袋玖只、分裝袋伍拾柒只均沒收，販賣所得新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴販賣第一級毒品予湯智琦等人及販賣第二級毒品部分均無罪。
事 實
一、甲○○前因吸用及販賣麻醉藥品案件，經原審以86年度訴字 第98號刑事判決依序判處有期徒刑三月、五年二月，應執行 有期徒刑五年四月，後販賣麻醉藥品部分經上訴後分別由臺 灣高等法院以86年度上訴字第3395號刑事判決及最高法院以 87年度台上字第175號刑事判決駁回上訴而確定，入監執行 後先於89年10月21日假釋出監，惟其於假釋期間因違反保護 管束應遵守事項情節重大，上開假釋遂經撤銷，殘刑有期徒
刑三年又三日後於94年8月29日縮刑期滿執行完畢，猶不知 悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第1項所列之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販 賣、轉讓及持有，竟先後二次基於意圖營利而販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於96年10 月間某日、同年11月間某日，在其位於臺北縣三峽鎮○○路 325之2號6樓之租屋處內，以海洛因、甲基安非他命各1包共 計新臺幣（下同）3000元之價格販賣予湯智琦各1次，嗣於 96年11月21日晚間6時40分許，為警在上開甲○○租屋處查 獲，並扣得甲○○所有海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克 ）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）、夾鍊袋 57只。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局、土城分局報請及由臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、被告乙○○原被訴基於意圖販售第一級毒品海洛因營利之故 意，於96年11月16日晚間9時許在臺北縣三峽鎮○○路附近 將數量不詳之海洛因一包賣予林宗星之犯行，經原審變更起 訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪， 判處有期徒刑一年二月，被告乙○○並未就其轉讓第一級毒 品海洛因予林宗星供其自行施用之轉讓第一級毒品海洛因部 分上訴（參見本院98年12月17日審判筆錄），非屬本件審理 範圍，合先敘明。
二、按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之 罪。…」、「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察 機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，修正 前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。下 列被告乙○○所持門號0000000000行動電話於97年1月15日 至同年2月1日間之通訊監察譯文，係警方偵查被告乙○○涉 犯毒品案件而向台灣板橋地方法院聲請核發通訊監察書後依 法監聽（參見97年度監字第7號卷第7頁所示之通訊監察書） ，即已符合法定程序。被告乙○○自承上開門號行動電話確 實為其當時所持用，被告乙○○、甲○○於原審審理中並均 坦承渠等有上開通訊監察譯文所載之通話內容，且經原審當 庭勘驗監聽錄音帶結果，亦核與通訊監察譯文之內容相符（ 參見原審97年11月21日、98年4月10日準備程序筆錄及附件
），是上開通訊監察譯文之真正性堪以認定，應具有證據能 力。又上開通訊監察譯文中各該被告所言部分，就其自身而 言，係屬其本人於審判外之陳述，至被告二人相互間，或他 人對被告二人所言部分，因係與被告本人所言構成一整體之 對話內容，無從予以割裂認定，且監聽錄音帶係以機械方式 直接錄得，並無摻雜個人主觀意見或轉述錯誤之虞，自與證 人單純於審判外之陳述不同，要難比附援引（參見最高法院 93 年度台非字第81號判決意旨），從而通訊監察譯文中被 告以外之人所言部分，亦均有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用 第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或 說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159 條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依 刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定 報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法 則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察 機關逕送鑑定之情形。本件被告甲○○於上開時地為警扣得 之海洛因三包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命六 包（驗餘毛重共計8.585公克）、經送鑑定結果，確實各含 有海洛因及甲基安非他命，有臺灣檢驗科技股份有限公司96 年12月5日編號CH/2007/B0948、CH/2007/B0949濫用藥物檢 驗報告各一份在卷可憑（參見原審卷二第24至27頁），該公 司出具之濫用藥物檢驗報告，屬份，應屬刑事訴訴法第159 條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」 之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，且該 檢驗通知書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人 以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1 項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。四、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1項定有明文。是證人湯智琦、林宗星於警詢中所為之陳 述，就被告甲○○、乙○○二人而言，同案被告乙○○於警 詢中陳述，就被告甲○○而言、均屬被告以外之人於審判外 之陳述，復又查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即 不得作為認定被告犯罪事實之證據。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判 外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外， 得為證據。本件證人乙○○、林宗星及湯智琦在偵查中以證 人身分向檢察官所為之證述均經具結，且渠等於原審審理時 均已到庭就先前於偵查中所為之證述供被告二人及其辯護人 詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，對於 被告二人之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。又渠等 於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方 面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。準此，上 開證人在偵查中向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信 」之情況，均有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○固坦承持有上開扣案之第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，案發期間與證人林宗儀同住於查 獲地點，證人湯智琦為林宗儀之女友等事實，惟矢口否認有 販賣第一級、第二級毒品予證人湯智琦之犯行，辯稱：「扣 案毒品係供伊自行施用，並未販賣毒品予證人湯智琦，可能 是伊向林宗儀抱怨湯智琦來找林宗儀時伊會被趕出租處，湯 智琦才挾怨報復伊，伊與林宗儀、湯智琦係合資購買毒品， 洵無販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯 行。」云云。經查：
（一）證人湯智琦於原審審理中經交互詰問時明確證稱其分別於 96年10月間某日、同年11月間某日，在其男友林宗儀與被 告甲○○位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之合租處 ，以3000元之代價，向被告甲○○購買海洛因及甲基安非 他命各1包，次數至少二次等語（參見原審卷一第205至21 8頁），核與其於偵查中向檢察官證稱曾向被告甲○○購 買毒品等情大致相符（參見97年度偵字第5563號偵查卷第 31、32頁）。衡諸證人湯智琦為與被告甲○○同租一屋之 友人林宗儀之女友，與被告甲○○亦屬友人，當無無端誣 陷被告甲○○之理，雖證人林宗儀於原審審理中表示因其 與被告甲○○同住一間套房，故證人湯智琦來伊房間時會 因為這樣討厭被告甲○○云云（參見原審卷二第21頁），
被告甲○○亦辯稱因其有時會向證人林宗儀抱怨證人湯智 琦來時伊就會被趕出去，證人湯智琦可能會因此懷恨在心 云云，然該套房既為被告甲○○與證人林宗儀所共同承租 ，則被告甲○○待在該套房內乃屬正常不過之事，縱被告 甲○○偶有抱怨，亦屬情理之常，證人湯智琦理應覺得對 被告甲○○有所虧欠，又豈會因此對被告甲○○有所不滿 ？即使證人湯智琦因此覺得被告甲○○在場有所不便，衡 情亦不可能以販賣毒品之重罪加以誣陷，是證人湯智琦之 證言應堪採信。再被告甲○○雖辯稱被告甲○○係與證人 湯智琦及其男友即證人林宗儀合資購買毒品云云，然證人 林宗儀於原審審理中業已證稱其毒品是跟朋友拿，被告甲 ○○係跟他自己的朋友拿等語（參見原審卷二第19頁）， 顯見證人林宗儀雖與被告甲○○合租一處同住，惟並未與 其女友即證人湯智琦和被告甲○○合資購買毒品情事。（二）再參以案發期間被告甲○○、證人湯智琦有施用海洛因及 甲基安非他命之習慣之事實，業據被告甲○○、乙○○及 證人湯智琦於原審審理中供述及證述甚詳，並有被告之本 院被告前案紀錄表，台灣板橋地方法院97年度毒聲字第18 9號刑事裁定（證人湯智琦部分）各1件附卷可稽，足證被 告甲○○有取得海洛因及甲基安非他命之管道，證人湯智 琦復有取得海洛因及甲基安非他命之需求。又被告甲○○ 於上開時、地為警扣得前揭海洛因3包（驗餘毛重共計1.2 3公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克） 、夾鍊袋57只等情，亦據被告甲○○於原審審理中供承不 諱，扣案疑似毒品之粉末經送鑑定結果，確實各含有海洛 因及甲基安非他命乙節，復有臺灣檢驗科技股份有限公司 96年12月5日編號CH/2007 /B0948、CH/2007/B0949濫用藥 物檢驗報告各一份在卷可憑（參見原審卷二第24至27頁） 。雖被告甲○○於原審審理中雖陳稱查獲當時現場很亂， 警方要渠等隨便認一認云云（參見原審卷二第21頁），然 被告甲○○前於原審審理中業已明確供稱其與證人林宗儀 之毒品及吸食的工具都是分開的，毒品買回來後就分開了 等語（參見原審卷一第224頁及原審卷二第117頁背面）， 證人林宗儀亦證稱當時這樣區分應該實在等語（參見原審 卷二第20頁背面），是上開於警詢中經被告甲○○指認簽 名之扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公 克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克）、夾 鍊袋57只等物應屬被告甲○○所有，當無疑義。況若僅供 被告甲○○自己施用，其無須將毒品分裝數包，亦不用購 買數十個夾鏈袋分裝，益徵扣案之第一級毒品海洛因3包
及甲基安非他命6包、夾鍊袋57只等物係被告所用供販賣 之用之毒品及工具，且亦超過一般施毒者施用甲基安非他 命之合理份量，被告甲○○辯稱僅供己施用云云，要不足 採。
（三）再因被告甲○○否認有上揭販賣海洛因及甲基安非他命予 證人湯智琦之犯行，而無法確知販入海洛因、甲基安非他 命之成本如何，致依現有卷證資料，無從確知其中之差價 為何。惟一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁 森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被重罰之高度風險之理，遑論有施毒習慣之被告甲○○ ，當深知此理，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出 之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照），況依前所 述，被告甲○○除需先向他人調取毒品外，尚須送貨至指 定地點給買主，其花費如此之時間、精力及冒遭警方查獲 之風險之目的，顯即在於從中賺取差價牟利，其顯有營利 之意圖始販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命予證人湯智琦甚明。
（四）綜上所述，被告甲○○辯稱其並未販賣毒品予證人湯智琦 ，係與林宗儀、湯智琦係合資購買毒品云云，要屬事後卸 責之詞，殊不足採。本件被告甲○○意圖營利，分別於96 年10月間某日、同年11月間某日，在其位於臺北縣三峽鎮 ○○路325之2號6樓之租屋處內，以海洛因、甲基安非他 命各1包共計3000元之價格販賣予湯智琦各1次之事證明確 ，被告甲○○先後二次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他之犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣 前持有各該海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣第一 級毒品或販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年度臺上字第
1079號、95年度臺上字第4686號判決意旨）；被告甲○○基 於營利之意圖，分別於96年10月間某日、同年11月間某日， 在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處內，以 海洛因、甲基安非他命各1包共計3000元之價格販賣予湯智 琦各1次之犯行，相隔一個月，顯非於密接之時間為所之二 次販賣毒品行為，且係證人湯智琦分別表明欲購買毒品後， 被告甲○○始興起販賣毒品之意，並不具反覆實施之特性， 不屬集合犯行為，而各論以一罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰，公訴人及原審均認屬行為密接之集合犯，容有 誤會，附此說明。又被告甲○○係以一行為同時販賣海洛因 及甲基安非他命予證人湯智琦，而觸犯上開販賣第一級毒品 及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定從一重論以販賣第一級毒品罪。被告甲○○前因吸用及販 賣麻醉藥品案件，經台灣板橋地方法院以86年度訴字第98號 刑事判決依序判處有期徒刑三月、五年二月，應執行有期徒 刑五年四月，後販賣麻醉藥品部分經上訴後分別由本院以86 年度上訴字第3395號刑事判決及最高法院以87年度台上字第 175號刑事判決駁回上訴而確定，入監執行後先於89年10月 21日假釋出監，惟其於假釋期間因違反保護管束應遵守事項 情節重大，上開假釋遂經撤銷，殘刑有期徒刑三年又三日後 於94年8月29日縮刑期滿執行完畢乙節，有本院前案紀錄表 各一份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再 為本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒 品罪部分為死刑及無期徒刑之罪，依刑法第64條第1項、第 65條第1項之規定不得加重外，其餘販賣第二級毒品部分應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另兼衡被告甲○○販 賣海洛因部分可資證明者僅有售予證人湯智琦部分之二次， 金額合計僅六千元，犯罪情狀尚非重大等情，認縱科以法定 最低刑度即無期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足 以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就被告甲○○部分依刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑，並先加後減之。三、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告甲○○承前意圖營利而販賣第二級毒 品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）之 犯意，於96年10月、11月間，在其位於臺北縣三峽鎮○○ 路325之2號6樓之租屋處樓下、國立台北大學三峽校區（ 址設台北縣三峽鎮○○路151號）及其他不詳處所，各以 1000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予代號為 「阿海」、「張馬子」、「東西」（二次各500元）及以 2000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「
Ａ波」之人；復又承前犯意並與被告乙○○（被告乙○○ 部分，詳後貳、無罪部分所述）共同基於意圖營利而販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年8月間某日 ，以每0.1至0.2公克之代價販賣第二級毒品甲基安非他命 予林宗星，並在臺北地區，接續於97年1月15日凌晨1時許 ，以1390元之代價販賣0.2公克之甲基安非他命予綽號「 阿雄」之人，及於同日晚間9許，以100 0元之代價販賣數 量不詳之甲基安非他命予持用門號「00000000」電話之男 子，因認此部分被告甲○○亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條條第一項分別定有 明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽 採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954號判 決意旨可資參照。
（三）公訴人認被告甲○○涉有此部分販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，係以同案被告乙○○及證人湯智琦證稱被告 甲○○確有於上開期間販賣海洛因及安非他命之行為、被 告甲○○於上開時地為警查獲時所扣得之記帳便條紙一張 ，其上記載「阿海1千」、「張馬子1千」、「東西2次5佰 、1千」及「Ａ波2千」等字樣、被告乙○○所持門號0000 000000行動電話於97年1月15日至同年2月1日間經警方偵 查被告乙○○涉犯毒品案件而向台灣板橋地方法院聲請核 發通訊監察書後依法監聽所得之錄音光碟及監聽譯文、被 告甲○○於上揭時地為警扣得第二級毒品甲基安非他命6 包（驗餘毛重共計8.585公克）等資為其論據。惟訊據被 告甲○○堅詞否認有何此部分販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，辯稱：「警方扣到的記帳便條紙中伊記的帳係伊 賭博別人欠的賭債，不是毒品交易的帳本，警方監聽的對 話都是乙○○與他人的對話，與伊無關，扣案的毒品是伊 要自己用的，並無此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行。」等語。經查：
⒈起訴書犯罪事實欄雖未載明被告甲○○承前意圖營利而販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月、11月間 ，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處樓
下、國立台北大學三峽校區（址設台北縣三峽鎮○○路15 1號）及其他不詳處所，各以1000元之代價接續販賣第二 級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正 ）予代號為「阿海」、「張馬子」、「東西」（二次各50 0元）及以2000元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他 命予綽號「Ａ波」之人；復又承前犯意並與被告乙○○（ 被告乙○○部分，詳後貳、無罪部分所述）共同基於意圖 營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在臺北 地區，於97年1月15日凌晨1時許，以1390元之代價販賣0. 2公克之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，及於同日晚 間9許，以1000元之代價販賣數量不詳之甲基安非他命予 持用門號「00000000」電話之男子等人之犯行，惟由起訴 書犯罪事實欄既已記載：「被告乙○○、甲○○與林宗儀 （另案審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命之犯意聯絡，自96年8月間某時起至97年2月間 止，由被告乙○○使用000000 0000號，被告甲○○使用 0000000000號行動電話作為販毒聯繫之用，在被告甲○○ 位於臺北縣三峽鎮○○路325之2號6樓之居處、國立臺北 大學三峽校區、恩主公醫院等地，以每0.1至0.2公克1000 元價格，多次販賣海洛因及安非他命予林宗星、湯智琦等 人，藉此獲取不法利益，嗣於96年11月21日晚間6時40分 許，為警在上開甲○○租屋處查獲，並扣得甲○○所有海 洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（ 驗餘毛重共計8.585公克）、夾鍊袋57只。」，由起訴書 記載被告乙○○、甲○○之犯罪時間、地點及犯罪方法及 為警查獲之時間、地點及查扣之物，應認起訴範圍亦包括 公訴人所指檢警監聽被告乙○○使用門號0000000000號後 ，由錄音光碟而得之監聽內容查知之被告乙○○、甲○○ 共同意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利，在臺北地區 於97年1月15日凌晨1時許，以1390元之代價販賣0.2公克 之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，及於同日晚間9許 ，以1000元之代價販賣數量不詳之甲基安非他命予持用門 號「00000000」電話之男子之犯行，又由為警查扣之被告 甲○○記載之便條紙上記載「阿海1千」、「張馬子1千」 、「東西2次5佰、1千」及「Ａ波2千」等字樣查知被告甲 ○○承前意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於96年10月、11月間，在其位於臺北縣三峽鎮○○路32 5之2號6樓之租屋處樓下、國立台北大學三峽校區（址設 台北縣三峽鎮○○路151號）及其他不詳處所，各以1000 元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予代號為「阿
海」、「張馬子」、「東西」（二次各500元）及以2000 元之代價接續販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「Ａ波 」之人之犯行，本院自應予以審理，合先說明。 ⒉同案被告乙○○於偵查中以證人身分先證稱96年8月中旬 被告甲○○曾請他幫忙問有無其他人要買毒品等語，又證 稱96年10月被告甲○○在賣安非他命及海洛因，應該是約 在台北大學附近他住處樓下交貨等語，再證稱96年10月中 旬起，被告甲○○與林宗儀在三峽大觀路同住時即96年10 月、11月時，二人都在販賣海洛因、安非他命等語（參見 97年度偵字第5563號偵查卷第13、33、45頁），證人湯智 琦亦於偵查及原審審理時證稱曾於上開租屋處聽聞被告甲 ○○在電話中談及販賣硬的（即甲基安非他命）、軟的（ 即海洛因）之事，並約在臺北大學或該租屋處樓下交易等 語（參見97年度偵字第5563號偵查卷第31頁及原審卷一第 209、212、213頁）。依證人乙○○及湯智琦所證情節， 二人均未親見被告甲○○與他人交易毒品，亦未聽聞被告 甲○○究與何人交易，復不知被告甲○○與他人交易多少 毒品即毒品之價值、重量、包數，況被告乙○○所證被告 甲○○販賣毒品之時間前後並不一致，證人乙○○、湯智 琦此部分之證述，即有可疑。
⒊另證人林宗星迭於警詢、偵查及原審審理時從未證稱其曾 向被告甲○○購買毒品（參見96偵字第28475號卷第37、 38、65、66、99、100、109、110頁、97年度偵字第5563 號卷第14、15頁、原審卷一第219至223頁），自不得逕以 證人林宗星之證言做為被告吳宗霖販賣第二級毒品甲基安 非他命之證據。
⒋被告甲○○於上開時地為警查獲時所扣得之記帳便條紙一 張，其上記載「阿海1千」、「張馬子1千」、「我2千」 、「東西2次5佰、1千」及「Ａ波2千」等字樣，被告甲○ ○雖於警詢中業已自承上開記載為其賣毒品海洛因及安非 他命欠的，約為兩個月前等語（參見原審卷一第144至150 頁警詢勘驗筆錄及96年度偵字第28371號偵查卷第18頁） ，其意即為Ａ波等人向其購買安非他命等毒品後所積欠之 金錢，惟被告甲○○嗣後否認前開記載為毒品交易之記載 ，辯稱係賭債之記載，故除該查扣之記帳便條紙外，公訴 人仍須舉證證明被告甲○○確與綽號「阿海」、「張馬子 」、「東西」、「Ａ波」等人為毒品交易，本院遍查全卷 仍無從知悉綽號「阿海」、「張馬子」、「東西」、「Ａ 波」等人究真實姓名為何，致本院無從傳喚並交互詰問以 檢驗被告甲○○記載記帳便條紙內容之真實性，是尚不得
僅以被告甲○○於上開時地為警查獲時扣得之記帳便條紙 上記載「阿海1千」、「張馬子1千」、「我2千」、「東 西2次5佰、1千」及「Ａ波2千」等字樣，即遽認被告甲○ ○確有公訴人所指於96年10月、11月間，在其位於臺北縣 三峽鎮○○路325之2號6樓之租屋處樓下、國立台北大學 三峽校區及其他不詳處所，各以1000元之代價接續販賣第 二級毒品甲基安非他命予代號為「阿海」、「張馬子」、 「東西」、「Ａ波」等人。
⒌被告乙○○所持門號0000000000行動電話於97年1月15日 至同年2月1日間經警方偵查被告乙○○涉犯毒品案件而向 台灣板橋地方法院聲請核發通訊監察書後依法監聽所得之 錄音光碟及監聽譯文，關於公訴人所指被告甲○○與被告 乙○○於97年1月15日凌晨1時9分許共同販賣甲基安非他 命予持門號0000000000行動電話、綽號「阿雄」之男子， 公訴人並未能舉證證明持門號0000000000行動電話、綽號 「阿雄」之男子及持門號00000000電話之男子二人之真實 姓名為何，致本院無從傳喚並交互詰問其等與被告乙○○ 通話內容之可信性；況第1通電話由被告甲○○先撥電話 予被告乙○○，並未於該通電話告知被告乙○○其要求被 告乙○○打電話之對象為何人，第2通被告乙○○係與「 阿雄」，惟被告吳怡霖既未告知被告乙○○要撥打電話予 何人，如何證明第2通被告乙○○主動撥打給「阿雄」之 電話係經被告甲○○授意之下所為？亦無從以之推論被告 乙○○撥打予被告甲○○之第3通電話係向其回報其代被 告甲○○送毒品予「阿雄」之毒品交易情形（參見原審判 決第10至12頁之3通電話內容）。另關於公訴人所指被告 甲○○與被告乙○○於97年1月15日晚間21時許共同販賣 甲基安非他命予持門號00000000電話之男子，該3通電話 內容（參見原審判決第12至14頁），被告乙○○與持門號 00000000電話之男子均未提及被告甲○○，是無從以之推 論該次通話內容與被告甲○○究有何干係。
⒍本件僅被告甲○○部分即扣得海洛因3包（驗餘毛重共計 1.23公克）、甲基安非他命6包（驗餘毛重共計8.585公克 ）等物，同住之證人林宗儀亦經扣得海洛因8包及安非他 命2包等物（參見96年度偵字第28371號偵查卷第11頁之扣 押物品目錄表），亦即證人林宗儀本身另有毒品可供己施 用，被告甲○○復又供稱渠等施用毒品並非共用而係分開 等語（參見原審97年12月24日審判筆錄第25頁），可徵被 告甲○○經扣得之毒品與證人林宗儀無涉，並非與證人林 宗儀共用甚明，雖依一般施毒者施用毒品之合理份量，被
告甲○○持有扣案甲基安非他命達8.5公克餘，已超出一 般單純施用毒品者每次購買留存之合理份量，惟尚不得僅 以被告甲○○持有毒品之數量超過施毒品合理持有其施用 所需之量，如遽認被告甲○○即有公訴人所指於上述時地 販賣甲基安非他命予綽號「阿海」、「張馬子」、「東西 」、「Ａ波」等人及與被告乙○○共同販賣甲基安非他命 予林宗星、綽號「阿雄」之男子、持用門號「00000000 」電話之男子等人之犯行。
⒎綜上所述，依以上公訴人所據證據，尚不足以令本院形成 被告甲○○確有公訴意旨所指此部分犯行之心證，此外， 復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有此部分犯行 ，本應就此部分諭知無罪，惟公訴意旨認被告甲○○此部 分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行與其前揭經本院 論罪科刑之販賣第一級、第二級毒品犯行之間有集合犯之 包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟原審判決：㈠誤 認被告甲○○犯有公訴人所指於上述時地販賣甲基安非他命 予綽號「阿海」、「張馬子」、「東西」、「Ａ波」等人及 與被告乙○○共同販賣甲基安非他命予綽號「阿雄」之男子 、持用門號「00000000」電話之男子等人之犯行而予以論罪 科刑，本院認此部分應不另為無罪之諭知，理由詳如前三所 述；㈡被告甲○○有罪部分之販賣第一級、第二級毒品之行 為，並非集合犯，而應予分論併罰，原審認屬行為密接之集 合犯，容有誤會；㈢本院認定被告甲○○僅有上開二次販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各二次之犯行 ，販賣毒品所得款僅6000元，與原審判決認定之販賣所得13 390元不同。被告甲○○猶執前詞提起上訴否認全部犯罪， 如前所述，經本院認定有罪部分雖無理由，惟原判決既有前 開可議之處，自應由本院將被告甲○○部分予以撤銷改判。 爰審酌被告甲○○有多項施用毒品前科，有本院被告前案紀 錄表各一件在卷可憑，其犯罪之動機在於貪圖不法利益、販 賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡其販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之次數僅各2次， 暨犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第 二項所示之刑並定其應執行之刑。又扣案被告甲○○部分之 海洛因3包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命6包（ 驗餘毛重共計8.5 85公克），係屬查獲之第一級、第二級毒 品，除檢驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之毒品共計9包均係 以塑膠袋盛裝，該塑膠袋之外包裝既係用於包裹毒品，防其
裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供被告甲○○ 為本案販賣第一級、第二級毒品犯行所用之物，扣案之夾鍊 袋57只係分裝毒品以利販賣所用之物，且為其所有，亦應依 毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收；至於 扣案之行動電話5具及記帳便條紙1張，因公訴人起訴被告甲 ○○利用扣案之行動電話販賣毒品並記錄在扣案之記帳便條 紙上之犯行部分，業經本院認定無證據證明其犯罪而不另為 無罪之諭知如前理由三所述，即無法證明扣案之行動電話5 具及記帳便條紙1張屬其販賣第一級、第二級毒品犯行所用 之物，本院無從宣告沒收，附此說明。再被告甲○○販賣海 洛因、甲基安非他命予證人湯智琦部分為2次各3000元，販 賣所得共計為6000元，屬其犯罪所得之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○（業經本院判決有 罪如主文第二項所示）、林宗儀（另案審結）共同基於販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載 為安非他命，應予更正）之犯意聯絡，自96年8月間某時起 至97年2月間止，由被告乙○○使用門號0000000000號，被