臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第64號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 薛松雨律師
林佳薇律師
林玠民律師
上列上訴人，因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93
年訴字第355 號，中華民國93年10月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第14541 號）提起上訴，
經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。緩刑參年。
事 實
一、甲○○係經濟部水利署臺北水源特定區管理局（下稱水管局 ）水土保持課工程員，負責水土保持工程測量、設計、預算 書編製、發包、監工等業務，為依據法令從事公務之人員。 民國（下同）91年7、8月間，甲○○奉派接辦水管局先前已 發包興建「南勢溪烏福一號水土保持工程」後期監工事務， 上開工程分為Ａ至Ｉ共九個工區，主要工程內容包括固床工 、擋土牆及紐澤西護欄等，係參照當地民眾陳情之需求而為 設計、規劃，91年4 月16日由丰太營造工程有限公司（下稱 ：丰太公司）以新臺幣（下同）436 萬元得標承作，嗣因Ａ 區工程變更設計，追加預算為513 萬元；前開工程Ｄ工區之 工程為擋土牆工程，係由水管局依甲○○配偶高秋菊陳情書 內容：其居住臺北縣烏來鄉○○街30號住處，因濱臨南勢溪 旁土地，經年受颱風及豪雨侵襲導致土地沖刷、水土流失， 請求水管局興建水土保持工程等語，而指派甲○○負責設計 ，該工程內容為面對南勢溪，興建一長度18公尺、寬度 0.3 公尺至1.3公尺、高度2.5 公尺至4公尺之擋土牆，地點坐落 臺北縣烏來鄉○○街30號即甲○○母陳郭育枝經營之「山珍 飯店」後方，該Ｄ工區之擋土牆工程自始至施作完工皆由甲 ○○負責主管監工事務。詎甲○○於擔任上開Ｄ工區擋土牆 監工期間，明知經濟部水利署暨所屬機關工程驗收注意事項 第十二條規定「驗收人員應以客觀、公正立場執行任務，不 得徇私、匿報或虛報或執行偏差或未盡職責，倘有下列情事 發生應追究責任並依情節輕重議處有關人員：一、工程初驗
發現與竣工圖表等不符者」，同注意事項第七條第三款規定 ：工務所（即指現場監工人員）於工程完工前應對構造體逐 一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對，須特別留 意處理，若工務所丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應 即請廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗；亦即前揭驗收 注意事項兼及規定有關監工業務，其中包括公共工程之施作 ，應與契約、圖說、貨樣規定相符，監工人員應依照契約及 設計圖說為監工，如工作物之施作與工程圖說不符，應即請 廠商改善修復後方可報竣工並報請初驗，乃甲○○於擔任Ｄ 工區擋土牆監工期間，竟基於圖利由其母陳郭育枝責經營， 由陳郭育枝、郭子仲、郭宗樹、郭子伋、高信堅等人合夥「 山珍飯店」私人不法利益，對其主管監造上開工作事務，為 「山珍飯店」違法指示丰太公司下包廠商之吳進興於施作上 開擋土牆工程之同時，另於擋土牆基座底部以原設計圖說所 無之擋土牆地基連接興建「ㄇ」字型之溫泉蓄水池二座，使 擋土牆地基與「ㄇ」字型溫泉蓄水池地基之鋼筋相連接綁紮 ，並將擋土牆與「ㄇ」字型之溫泉蓄水池兩邊尾端連接處鋼 筋全部突出原設計圖說所無之一米左右，俾使上開擋土牆得 以作為該二座蓄水池邊牆，供「山珍飯店」經營溫泉旅館之 溫泉蓄水池使用，並同意「山珍飯店」請求，使吳進興於上 開擋土牆上方預留原設計圖說所無之鋼筋，得由「山珍飯店 」以前揭預留鋼筋，日後自行在擋土牆上方施作矮牆，使陳 郭育枝經營「山珍飯店」得以減少支出溫泉蓄水池一邊牆面 之施作費用（即吳進興為陳郭育枝經營「山珍飯店」興建之 蓄水池，僅需施作「ㄇ」字型），吳進興經由甲○○與「山 珍飯店」之陳郭育枝、郭子仲達成協議，將因此節省一邊牆 之費用47634 元（即因上開擋土牆與「ㄇ」字型蓄水池共構 之結果少作一面牆之費用），即先由陳郭育枝墊付 92200元 ，迨水管局不知情驗收人員謝景樹（業經判決無罪確定）， 因不知蓄水池與擋土牆共構，且對於擋土牆後方屬於隱密掩 蔽部份未予查驗，監工人員即甲○○在場亦故意未告知，致 謝景樹於初驗紀錄上記載：「與竣工圖相符，擬准予驗收」 ，嗣於複驗時，因以抽驗方式為之，未抽Ｄ工區現場複驗， 而逕以書面複驗通過，再由水管局將工程款核撥予丰太公司 ，其後，吳進興向丰太公司領得工程款，將其中 92200元款 項返還予「山珍飯店」。而吳進興依前開約定為「山珍飯店 」施作「ㄇ」字型工作物，因其在上開公共工程之擋土牆預 留鋼筋而使「山珍飯店」得以共構，吳進興並於取得工程款 後，再將陳郭育枝先行墊付92200 元退還「山珍飯店」，使 陳郭育枝經營「山珍飯店」獲得減省支付興建蓄水池一面牆
之費用47634元之私人不法利益。
二、案經法務部調查局北部地區機動組移送臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1至之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃 係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依該等 證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供 述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一 檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當 事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既 已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事 人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等 審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正 當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一 般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判 程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供 述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情 狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審 判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分， 作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之 理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中 之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據， 亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述 作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述 較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實證據資格 （最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號 判決）。經查，證人吳進興、郭子仲已在原審審判期日傳喚 到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等 於調查局北機組供述，當然已取得作為證據之資格，自有證 據能力（證人郭子仲於調查局北機組所述與原審證述相同； 證人吳進興於調查局北機組所述雖與原審證述相同，但該部
分證詞與其於偵查中之證詞不符，詳如後述）。二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項，定有明文。證人吳進興、郭子仲於偵查中之證詞，業經 具結，有結文在卷為憑，且並無證據證明有顯不可信之情況 ，揆諸上開規定，均有證據能力。被告原審辯護人雖以證人 吳進興、郭子仲於偵查中之證言未經被告詰問為由，爭執該 二人於偵查中證述之證據能力。惟按，詰問權係指訴訟上當 事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證 據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度設計，以刑事訴訟法 第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程 序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同 。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被 告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查 證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無 明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項 前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦 難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟 法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據 能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為 證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬未經合法調查之證據 ，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺 ，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查 之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決），是以證人 吳進興、郭子仲於偵查中雖未經被告詰問，但其等於偵查中 之證言業經具結，且無例外顯有不可信之情況，並於原審及 本院前審傳訊其等具結作證，給予被告及辯護人行使詰問權 之機會，已保障並補正被告甲○○之詰問權，依上開意旨， 其等於偵查中之證述，自得作為證據。
三、證人吳進興於原審93年6月8日審判期日業已以證人身分踐行 具結程序，雖當日庭期因先對其他證人進行交互詰問程序， 時間不足，乃改訂同年月17日續行審判程序，進行對包括證 人吳進興在內之證人交互詰問程序（原審卷61頁、73頁背面 、76頁、105頁背面以下），但93年6月17日審判程序係同年 月8日同一審判程序續行，證人吳進興於8日具結之效力當及 於其於同年月17日期日所為之證言，其於原審之證言並無刑 事訴訟法第158條之3所定證人依法應具結而未具結之問題，
自有證據能力。又查，本案據以認定被告前揭犯罪事實其他 證據，經被告及其辯護人於本院更審時就其證據能力，均不 爭執，本院審酌該等證據作成之情況亦無違法或不當情事， 因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定， 下列各證據均具備證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固承認係本案擋土 牆工程監工人員，該擋土牆於興建時，與「山珍飯店」興建 之二座蓄水池連接共構及擋土牆上方於初驗驗收時確有鋼筋 裸露等事實，惟矢口否認有圖利犯行，先後辯稱：(一)擋土牆是合法聲請施作，與設計圖並無不符，當時係照合法 程序並依設計圖施作，其不知擋土牆是否可以跟私人的蓄水 池共構，擋土牆上方的鋼筋裸露亦可驗收，擋土牆上方有鋼 筋裸露，設計圖本來有欄杆，但變更設計後就沒有，所以擋 土牆本來就可以驗收，其並無圖利之故意；興建蓄水池費用 均由「山珍飯店」支出，並未動用水管局預算，而利用現成 擋土牆作為蓄水池之一面牆，並無證據證明該擋土牆無興建 之必要，且因被告利用主管或監督機會因而決定興建情形下 ，擋土牆之興建係單純利用政府給付行政完成之水利建物， 無圖利行為可言；工程採購契約書第17條明定職權內容方為 該工區監工人員所主管、監督之範圍，逾該部分行為，即非 其主管或監督之範圍，對本件擋土牆，包商係按圖施工，就 此部分，被告無違背職務之行為。
(二)本案擋土牆係由水管局發包施作，其本身即係核准申辦水利 事業之主管機關經濟部之下轄單位，無水利法第46條、第47 條適用，而「山珍飯店」興建蓄水池所使用烏來段第1050之 10號土地地籍雖為水利用地，但非位於行水區，屬私人違章 建築，非水利事業，既然如此，被告就溫泉蓄水池興建縱有 指示行為，亦不在其監工主管或監督範圍內。「山珍飯店」 是否減少支付蓄水池一面牆之利益，其前提係申請人高秋菊 提出申請時其目的是為興建蓄水池，但此屬臆測，而擋土牆 之經費與蓄水池工程費用相比，不成比例，本案擋土牆工程 係水管局人員受理民眾陳情至現場履勘認有興建必要而設計 規劃，並依法編列預算、發包，被告非此工程發包承辦人員 ，本件擋土牆部分既已按圖施工完成驗收，水管局自應付款 ，無不法性，蓄水池既係私人違建，亦非興辦水利事業建物 ，被告如何要求丰太公司逕予拆除，該擋土牆既係政府依民 眾申請給付結果，無從導出「山珍飯店」獲有不法利益結果 。至被告即令以其妻名義向水管局申請，但因興建工程決策 機關為水管局，難謂被告有圖利之故意。況本件係郭子仲而
非被告指示吳進興施作工程，且依水管局函文本件工程範圍 ，因水管局人手不足，由一人兼辦負責數個工區，難認被告 明知而有圖利之故意。況被告縱有指示行為，但上開蓄水池 屬違建，而指示違建非監工人員應執行職務範圍，難認被告 係對於其主管、監督之範圍為違背法令之圖利行為。再本案 擋土牆為水管局依法辦理，非不法利益，溫泉蓄水池，既屬 違建，依法應予拆除，雖建造人原始取得建物所有權後，對 於使用該違建有管領之獲益，但不能視之為不法利益，原審 認定被告有圖利山珍飯店之故意，而興建擋土牆費用即為圖 利具體結果，立論有誤。
(三)擋土牆上方原有不銹鋼欄杆設計，惟因住戶反應不銹鋼欄干 無擋水功能，而留下鋼筋，由住戶自行施作矮牆，被告考量 安全性及實用性，乃同意住戶要求，變更設計圖，刪除不銹 鋼欄杆施作。而因變更設計，預算書亦未列計不銹鋼欄杆之 費用，此係被告基於便民行政裁量，且由居民自費施作費用 ，並無浪費公帑，其中關於擋土牆上方鋼筋外露部分，有水 管局93年7月27日水台字第09303001110號函可證，並經證人 郭鴻魁證述在卷，被告執行監工職務，在執掌範圍內行使國 家權力，當然代表水管局，雖證人郭鴻魁證稱：其查閱水管 局相關文書，並無正式提到同意預留鋼筋等語，但被告係基 於安全性、實用性考量，同意住戶要求，指示工程承包商預 留鋼筋，當然視同水管局之決定，縱未正式簽請長官核可， 但其裁量符合居民需求，既未違反公平性或正確性，自不該 當於為圖得不法利益之犯意而顯現於外之積極行為。被告係 因住戶口頭反應高度不足，恐懼溪水溢頂，要求增加擋土牆 度，乃同意預留設計圖說所無之鋼筋，由住戶自行施作矮牆 增加擋土牆度，並無虛偽情事。且經濟部水利署所屬機關工 程驗收注意事項第10條第4 項規定：「驗收結果與規定不符 ，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定 效用，經檢討不必拆換者，或拆換確有困難者，得於必要時 減價收受」，是以擋牆上預留之鋼筋，既非公帑支出，且不 影響主體結構，亦無影響通常效用或契約預定效用，而准予 通過驗收，係基於符合公平性及正確性之行政裁量結果，尚 無不法。被告對母陳郭育枝與吳進興間約定由山珍飯店預支 興建擋土牆費用，並不知情。經濟部水利署所屬各機關工程 驗收注意事項，係規範機關內部行使裁量權時應遵守之行政 規則，不同於行政命令，並無對外拘束人民效力，顯非對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果規定，工程 採購契約書則為私經濟契約內容，均非貪污治罪條例第6 條 第1項第4款規定之「法令」。況同案被告陳郭育枝委請臺灣
土木技師公會至現場鑑定，且擋土牆加裝女兒牆不影響安全 ，並提供抗滑兼具防洪、防墜等功能，擋土牆內側構築蓋水 池頂、底版，使擋土牆更具安全性，自無不法利益云云。二、經查：
(一)本案擋土牆工程與「山珍飯店」之「ㄇ」字型溫泉蓄水池係 同時施作並共構，而與設計圖不符，此一施作及共構係被告 指示吳進興所為，擋土牆上原預留鋼筋亦與原設計圖說不符 ，且被告係明知日後「山珍飯店」將於擋土牆上方施作矮牆 ，而同意使吳進興依「山珍飯店」請求而為，茲析述之： 1.本案擋土牆工程於興建時係與「山珍飯店」所有溫泉蓄水池 同時施作，包括挖方、製作板模、綁紮鋼筋、灌漿等，均係 一併施作完成，且前揭蓄水池係興建為「ㄇ」字型，擋土牆 與「ㄇ」字型蓄水池工作物兩側相連接處尾端綁紮鋼筋突出 ，而得與蓄水池鋼筋相連接共構，使該擋土牆成為二座蓄水 池邊牆等事實，為被告所自承，且證人吳進興於偵查中結稱 ：「我在做擋土牆時，甲○○跑來找我，要求我配合施作山 珍飯店的蓄水池。（問：擋土牆是否充為山珍飯店蓄水池的 一面牆？）是，也就是山珍飯店部分是做「ㄇ」字形，加上 擋土牆就變成一個蓄水池。（問：擋土牆何時開始施工？） 91年9 月18日我和丰太公司簽約，當月22日或23日開始施工 ，做了2、3天，甲○○就來找我，我擋土牆先做好，接著搭 接擋土牆的鋼筋做山珍飯店「ㄇ」字形的蓄水池」等語（他 字卷72至73頁）；於原審證稱：「我是擋土牆基礎先做好（ 他字卷57頁第一張相片），是指挖方挖好做90公分高的板模 ，鋼筋綁好如第一張相片右側的情形，開始做相片左側的蓄 水池基礎，第二張照片就是擋土牆跟蓄水池一起灌漿，蓄水 池是連接擋土牆，擋土牆與蓄水池的鋼筋綁在一起，可以防 止蓄水池跟擋土牆龜裂開，因為要蓄水。本件擋土牆跟蓄水 池鋼筋相連混凝土也相連就是我在偵查中所述共構」等語（ 原審卷113、114頁、121頁）。
2.證人即臺北縣政府水利及下水道局河川巡防員黃頻昌於原審 時結稱：「會勘前我有去過現場一次，我剛去時擋土牆後方 就是山珍飯店的後方有在施作地基，有土木興建工程，當時 已經在施作擋土牆、地基，二者同時施作，第一次到現場時 鋼筋已經綁好，擋土牆及山珍飯店後方地基鋼筋均已綁好。 擋土牆興建時，一半在施作擋土牆，一半在施作山珍飯店後 方的地基，就是兩個工程同時進行的意思，兩個工程黏在一 起，擋土牆灌漿時連同山珍飯店後方地基同時灌漿，正常應 該是先灌擋土牆，但我看到擋土牆與山珍飯店後方的地基一 起灌漿。（問：擋土牆與山珍飯店後方地基是否有共用結構
？）現場擋土牆的鋼筋與山珍飯店後方工地地基的鋼筋有綁 在一起相連起來。擋土牆同時在施作，鋼筋也綁在一起，且 灌漿也是一起灌，我認為是依附工地基，我有親眼看到鋼筋 綁在一起」等語（原審卷62至66頁），並有臺北縣政府（工 務局）會勘記錄、擋土牆工程照片八張（他字卷11至12頁、 14頁）在卷足憑。
3.依會勘紀錄記載：「會勘結論：⑴經現場勘查，位烏來街30 號後方南勢溪左岸興建土木施設擋土牆工程係由經濟部水利 署臺北水源特定區管理局施設烏福一號水土保持工程，發現 擋土牆基座底部預留蓄水池及埋設水管。⑵擋土牆後方山珍 飯店依附工地基，同時施設ＲＣ混凝土已完成灌漿，並繼續 施作架設鋼筋」等語，且檢察官於92年5 月19日至現場履勘 後亦發現擋土牆與山珍飯店後方的儲水槽連接，擋土牆上方 覆蓋水泥面設有二個涵孔（儲水槽上方），打開二個涵孔可 發現Ｄ區工程擋土牆與山珍飯店後方儲水槽是共構，儲水槽 上方設置有圍牆，並命地政事務所人員測量等情，有履勘現 場筆錄、測量成果圖即附圖及現場照片31幀附卷可稽（他字 卷82至83頁、93至98頁、132 頁所附證物袋），此部分事實 ，依上開各事證，應極明確，洵堪認定。
4.參照本案擋土牆設計圖，並無可伸出鋼筋及可與其他工作物 相連結之設計，更遑論與「ㄇ」字型工作物相連結之設計， 此有Ｄ工區擋土牆斷面詳圖在卷可參（他字卷36頁），顯見 依上開擋土牆之設計圖說，該擋土牆要無鋼筋伸出之設計， 亦不得與他工作物共構相連結，是以擋土牆鋼筋與他工作物 之鋼筋相連接綁紮，造成他工作物與擋土牆共構，核與設計 圖說不符，即非按圖施工，參以被告於調查站詢問時供承： 「擋土牆『ㄇ』字型兩邊尾端綁紮的鋼筋要突出一米左右， 設計圖並沒有如此設計」等語自明（他字卷22頁）。再本案 擋土牆既非僅與二座蓄水池一同挖方、製作板模，且係將蓄 水池及擋土牆之鋼筋連接綁紮（即擋土牆與ㄇ字型蓄水池相 接處，擋土牆鋼筋突出）、同時灌漿，前揭「ㄇ」字型蓄水 池並緊靠擋土牆，而得以該擋土牆為共構之邊牆，參以上開 興建過程及施工方式，以及若未與擋土牆共構，則該「ㄇ」 字型之建物因缺一面牆顯無法蓄水等情，均顯證明該擋土牆 與「ㄇ」字型蓄水池工作物共構係與上開設計圖說明顯不符 ，且使該「ㄇ」字型工作物因與擋土牆共構之關係得以少建 造一面牆而仍能成為蓄水池之事實，至為明灼。則被告將擋 土牆與蓄水池分割看待，忽視依原設計圖說，該擋土牆不得 與他工作物鋼筋連接綁紮共構之事實，而辯稱包商係按圖施 工本件擋土牆云云，自難採信。
(二)本案擋土牆與「ㄇ」字型工作物同時施作並共構，且係建商 吳進興依被告指示而為，業經證人吳進興於偵查中結證在卷 ，已如前述，雖被告以證人吳進興92年4 月22日初次接受調 查人員詢問及原審所為證述，質疑證人吳進興於偵查中證述 之證明力，並辯稱：本件係郭子仲，而非其指示吳進興施作 云云，惟查：
1.證人吳進興先後證述如下：
⑴證人於調查人員92年4 月22日12時25分許詢問時證稱：施作 的第一天，也就是綁紮鋼筋時，「山珍飯店」負責人陳郭玉 枝的弟弟「阿忠」郭子仲，指示我在擋土牆ㄇ字形的兩邊尾 端綁紮的鋼筋全部要突出一米左右，該突出的鋼筋就與原設 計圖不符，而且從外觀就明顯可見；依我的經驗，我在施工 現場所看到基礎挖方已經超出原擋土牆設計的基礎挖方，且 鋼筋要突出一米左右，是「山珍飯店」要做為溫泉蓄水池蓋 溫泉旅館之用；有關ㄇ字形擋土牆尾端各突出一公尺的鋼筋 及擋土牆上未完成30公分厚小牆等與設計圖不符的部分，都 是「阿忠」叫我做的，水管局監工人員沒有出現在工地，我 不認識水管局的人，92200 元的工程款，丰太公司在我施作 完成後就支付現金給我，「阿忠」告訴我不要做擋土牆欄杆 ，只要將原來的鋼筋留下就好等語（他字卷32、34頁）。 ⑵證人於北機組同日20時10分許時改稱：Ｄ區工程擋土牆與蓄 水池同時施作，是甲○○請我找工人來施作；因為甲○○說 擋土牆內部要做兩個溫泉蓄水池，所以一併施作，就是共構 ，並在擋土牆的內部中間施作一隔牆，與擋土牆相同高度， 厚度為30公分，上面再覆蓋鋼筋水泥；（提示會勘紀錄及照 片）第二張照片就是擋土牆與蓄水池同時共構施作，蓄水池 是緊靠擋土牆，其上鋪有水泥之下方就是蓄水池；蓄水池靠 飯店那一邊地坪的鋼筋綁紮及水泥灌漿亦是甲○○請我叫工 人及材料幫他做；甲○○要我檢據向他母親陳郭育枝請款， 工資、鋼筋材料及預拌混凝土請款約100 餘萬元，都是由陳 郭玉枝開立個人支票給我，另外還有些材料費，也曾向陳郭 育枝請款；我向甲○○反應，因擋土牆與蓄水池是共構施作 ，鋼筋是連接在一起，工程款不好算，我請甲○○一併支付 所有工程款，待水管局工程款核撥給丰太公司，我經通知向 丰太領取擋土牆工程款，當天晚上我則將 92200元拿到山珍 飯店甲○○住處交還給他；擋土牆ㄇ字形兩邊尾端綁紮鋼筋 突出一米左右，該突出部分是往內彎，做為溫泉蓄水池內牆 之用；當初設計要做不鏽鋼欄杆，後來「阿忠」叫我不要施 作，他們以後會去做矮牆，隔了月餘，「阿忠」叫我把鋼筋 部分加做圍牆；莊志緯當初沒有跟我說甲○○要求一併施作
蓄水池，是我開始施工時甲○○才請我一併在擋土牆內部一 併共構施作溫泉蓄水池，我事後向莊志緯說明，莊志緯只說 甲○○他們自己會處理等語（他字卷51頁至53頁）。 ⑶證人於同年4 月23日偵查時，除上開所引係被告甲○○要求 其配合施作「山珍飯店」蓄水池等語外，並證稱：「（問： 92年4 月22日北機組所做的二份筆錄是否實在《提示》？） 第二份筆錄比較詳實，（92年4月22日晚上8時10分製作筆錄 ，我有筆錄看完再簽名）．．．原先我是向郭子仲、甲○○ 提議工程款由山珍飯店先給付，待水管局工程款下來再退還 山珍飯店等語」（他字卷71頁至72頁）。
⑷證人於原審時改稱：「郭子仲說要做矮牆，我才在擋土牆上 預留鋼筋（原稱：不記得誰要求不要做不鏽鋼欄杆），他說 沒有經費，不做了，應該是郭子仲叫我不要做；我是擋土牆 基礎先做好，是指挖方挖好做90公分高的板模，鋼筋綁好， 才開始做蓄水池的基礎，第二張照片就是擋土牆跟蓄水池一 起灌漿；我去施工時都只有郭子仲在，都是郭子仲指示如何 施工；之前檢察官偵訊內容、北機組第二次調查筆錄，我說 甲○○叫我做蓄水池部分不實在，當天檢察官沒有對我威嚇 ，強迫要求我做偵訊陳述。當時是郭子仲要求我說是甲○○ 。我去北機組與郭子仲他們家族溝通時，郭子仲叫我說是甲 ○○要我如此施工，郭子仲說他不懂工程，如何能說是他； （問：今天為何不要照郭子仲講法陳述？），甲○○根本不 在那邊，我怎可以繼續說他，因為前幾天郭子仲告訴我這件 事不要牽扯到甲○○，郭子仲前幾次說他不懂，才會講甲○ ○，我第一次在北機組講的是事實，現場工人不懂確實都問 郭子仲；（問：山珍飯店蓄水池的工程你如何領款？）我帳 單拿給郭子仲，他開票下來之後叫我去拿；擋土牆部分，我 跟郭子仲講擋土牆部分是否可先預支給我，等丰太公司款項 下來，我再將擋土牆的工程款還給山珍飯店，擋土牆工程款 我確實有向山珍飯店預支，我將擋土牆的工程還給山珍飯店 ，不知是拿給郭子仲或山珍飯店店員，沒有簽收；向山珍飯 店預支擋土牆工程款的事我是跟郭子仲談的；（問：誰答應 你？）時間已久我忘記了；（問：提示他字卷第72頁背面） 你為何說甲○○、郭子仲都有同意工程款由山珍飯店先付款 事後再還？）時間久了，我忘記了。我晚上下班時候有看過 甲○○，地點是在山珍飯店樓上，我在施工期間沒有在工地 看甲○○在場。甲○○並未指示我蓄水池的長、寬、高」（ 原審卷112至116頁、119頁背面、120頁、125頁背面）、「 （檢察官問：地檢署檢察官問你時，檢察官是否有再次跟你 確認北機組問你的筆錄哪一份比較詳細？《提示他字卷第72
頁》，檢察官沒有這樣問云云，嗣改稱：時間已久我忘記了 云云」、「（檢察官問：你從地檢署檢察官問你之後，到上 個星期開庭前，郭子仲、甲○○或其委任律師是否有跟你接 觸？）沒有」云云，惟在其證稱：郭子仲在作證數日前告訴 其此事不要牽涉被告甲○○言等語後，檢察官追問：「剛才 問你今日之前有無人跟你接觸？，後來為何改稱：郭子仲有 跟你接觸？」，乃答稱：「我剛才不了解檢察官問題」云云 （原審卷115至116頁）。
⑸證人於本院前審時結稱：「山珍飯店有預支工程款 92200元 ，有在工程款下來之後將錢交還給山珍飯店的人，是交給甲 ○○的家人，好像是陳郭育枝；92200 元是丰太營造依照水 利局的擋土牆合約書單價算出來給我的。是郭太太（指陳郭 育枝）告訴我92200 元要由山珍先墊，工程款下來才還給山 珍的。我於原審（93年6 月17日）所言及偵查中具結所講的 是實在。（問：你於偵查及地院時說有人告訴你說作擋土牆 要配合，前後所言不一，何者實在？）被告甲○○我不認識 ，是到法院才認識。陳郭育枝先墊款9 萬多元給我，是因為 我比較缺錢，丰太的錢下來比較慢，因為這是工資的而已。 因為其他後面水池地基的工程由我做的，所以我跟她講請她 這部分先給」云云（本院上訴審卷300至301頁）。 2.證人上揭證述，對於究係何人指示伊施作上揭「ㄇ」字型蓄 水池，並與本案擋土牆共構，前後證述固有不一，惟本院依 以下理由，認定證人於偵查中具結之證詞，應屬確實可信， 伊於調查人員初詢、原審及本院證述係郭子仲指示或不認識 被告云云，顯屬迴護被告之詞，不足採信，說明如下。 ⑴證人吳進興於調查人員初詢固供稱：伊不認識被告，是「阿 忠」之郭子仲指示伊施作上揭共構工程， 92200元係丰太公 司於伊施作完成後付現金云云，惟伊當時無一語提及與被告 甲○○或郭子仲或陳郭育枝預先收取92200 元，俟伊向丰太 公司領得工程款後再將同額金錢退還予「山珍飯店」情節， 而此情節經伊於第二次調查人員詢問及偵審中始終承認確有 其事（僅與何人約定，何人付款之情有出入），再參以證人 於偵查中具結承認伊第二次調查筆錄比較詳實而否定第一份 調查筆錄可信性（偵查卷71頁至72頁），且於原審具結承認 ：偵查中檢察官未對伊為威嚇、強迫伊作陳述等語，及承認 ：伊於施工期間之晚上在「山珍飯店」樓上見過被告甲○○ 等語，顯證伊於第一次接受調查人員詢問時，對實情實有所 隱瞞，伊於原審所稱：我第一次在北機組講的是事實云云， 顯屬不實，伊第一次調查筆錄應不具有彈劾證據證據價值， 尚難依伊第一次調查筆錄之證述以否定或減弱伊於偵查具結
證言之證據證明力。
⑵證人於原審雖改稱：係受郭子仲指示，伊於偵查稱受甲○○ 指示，係因郭子仲要求伊說是甲○○，至北機組與郭子仲家 族溝通時，郭子仲叫伊說是甲○○要伊如此施工云云。惟查 ，證人所指郭子仲於北機組詢問時要求伊供稱係受甲○○指 示云云，為證人郭子仲於原審同庭對質時所否認，郭子仲於 原審同次庭訊時並證稱：「我有投資山珍飯店，91年間把舊 有的養魚池拆掉蓋新澡堂，面積一樣；整地、灌漿、完成蓄 水池施工都是吳進興做的；沒有人監工，我每天都在場，我 可以提供茶水、接水、接電問題，工程我不懂；改建工程是 甲○○告訴吳進興如何施工，是在蓄水池要施工前，甲○○ 有在施工現場告訴吳進興，因為吳進興是承作擋土牆的承包 商，我們股東（郭子仲、陳郭育枝、郭宗樹、郭子伋、高信 堅）商討在擋土牆後方做一個蓄水池，用來經營溫泉澡堂， 商量後由甲○○去指示吳進興如何施工，甲○○告訴吳進興 施工方式時，我有在場聽到甲○○跟吳進興說蓄水池要如何 蓋，長、寬、高是多少；我沒有指示吳進興如何施工，是甲 ○○交待吳進興要怎麼做之後，有時吳進興不在場，工人施 工有問題問我，我會馬上打電話問甲○○，甲○○告訴我後 ，我依其指示告訴工人如何施工，我有時也會問山珍飯店其 他股東的意見；（從地檢署檢察官訊問到今日開庭）有與吳 進興碰面，我們一起討論本件工程情形，開庭時問題要如何 回答，都是甲○○找我跟吳進興；當天我們碰面時在場有郭 子任、甲○○、我、吳進興，我們討論擋土牆上方預留鋼筋 是要做圍牆用，是要把擋土牆加高；我沒有這樣講（指要吳 進興說事實上都是由你指示工程要如何施工，跟甲○○無關 ？），至於其他人有無講我不知道；沒有（在北機組詢問時 跟吳進興說把工程事情推給甲○○，工程的事其都不清楚） ，我們是隔離詢問，沒有碰面，沒有（在偵查中叫吳進興把 指示施工的事推給甲○○，與我無關），偵查中也是隔離訊 問；甲○○對於蓄水池緊接著擋土牆興建，要利用擋土牆一 面施作，應該知道，這個想法是我們股東提出來的，因為事 後甲○○告訴吳進興蓄水池的規格；我在現場確實有看到甲 ○○指示吳進興施工方式，但在北機組詢問回家後，我弟郭 子任卻跟我說是他指示吳進興，我印象中甲○○確實跟吳進 興接觸，我筆錄才會這樣說，（我後來回去想了）以後甲○ ○是在指示吳進興關於擋土的施工方式」等語明確（原審卷 123至125頁），
⑶且與伊本人於調查人員92年4 月22日16時10分許詢問時證稱 ：我與大姐陳郭玉枝等五人共同投資在山珍飯店地下室，及
後方籌備經營溫泉澡堂，合夥前，甲○○就用他太太高秋菊 的名義申請興建擋土牆，並經水管局核准，當水管局正要興 建擋土牆工程，甲○○就拜託包商吳進興順便整地，將後方 養魚池拆除，興建擋土牆期間，甲○○也委託吳進興同時興 建蓄水池，約於91年10月10日同時完成擋土牆與蓄水池，吳 進興施工工程款計約140～150萬元左右，是由我大姐陳郭育 枝分數次開立烏來農會個人支票給吳進興，不過當初甲○○ 與吳進興有協議，因為擋土牆與溫泉澡堂工程是一起施作， 擋土牆與蓄水池的鋼筋都是連接在一起，為計價方便，連該 擋土牆工程的費用9 萬餘元都先由陳郭育枝支付吳進興，俟 水管局核撥擋土牆工程款下來後，再由吳進興歸還等語（他 字卷43至45頁）；及於同月23日偵查庭訊時結證稱：92年4 月22日調查筆錄實在，我在簽名前有看過筆錄，新建工程土 地是將舊有養魚池改建要做為蓄水池和鐵皮屋，該新建工程 的擋土牆是由水管局發包，何人承包不清楚，不過我知道是 由吳進興興建，我們請吳進興叫工叫料幫忙興建蓄水池，因 該擋土牆在山珍飯店後面，我們利用擋土牆當成蓄水池的一 面牆，水管局發包的擋土牆是9 萬多元，我們也給吳進興， 至於蓄水池及鐵皮屋部分，總計是140 多萬元；當初是甲○ ○與吳進興談的，吳進興意思是擋土牆與蓄水池、鐵皮屋地
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