臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第405號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
選任辯護人 蔡文玉律師
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第
1287號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署96年度偵字第2263號），提起上訴經本院判決
後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑參年。 事 實
一、甲○○因於95年11月28日騎乘機車搭載其母程菡秋，在台北 縣中和市景安捷運站附近，因細故與計程車駕駛丙○○發生 口角，甲○○遂持機車大鎖丟丙○○所駕駛計程車之車尾燈 後，即騎車離去，丙○○不甘示弱自後追趕，遂與甲○○所 騎乘之機車發生擦撞，甲○○心有未甘，於95年11月29日下 午2時30分許，夥同楊能杰、真實年籍、姓名不詳、綽號「 艾迪」之成年男子（以下簡稱「艾迪」）及其餘不詳姓名年 籍不詳之成年男子4、5名，共計約7、8名，分別搭乘車號W3 -2666號（登記為游麗君所有）、2G-3898號（登記為章元泰 所有）自用小客車，前往台北縣中和市○○街37巷1號丙○ ○所屬、由丁○○經營之「泉發計程車行」，欲要求丙○○ 賠償20萬元，甲○○、楊能杰、「艾迪」先行下車進入車行 內與丙○○、丁○○談判，其餘友人則在外助勢。惟因雙方 就賠償金額差距過大未能達成協議，丁○○即取出行動電話 步行走向車行門外欲撥打電話報警到場處理，楊能杰見狀誤 以為丁○○欲撥打電話聚眾尋釁，乃出手欲搶丁○○之手機 未果，而與丁○○發生拉扯，甲○○、楊能杰、「艾迪」及 在外助勢之友人四、五人在客觀上可預見以棍棒毆打人之身 體，可能發生內臟破裂之重傷害結果，竟共同基於傷害之犯 意聯絡，由原在外助勢之友人4、5人，分持車上預先攜帶之 球棒及路邊隨手拾取之木棍，甲○○及楊能杰則徒手，一擁 而上，圍毆丁○○、乙○○及丙○○等人，致丁○○受有頭 部外傷、右膝擦傷、四肢挫傷等傷害及脾臟破裂合併腹腔內 血腫，經送醫後仍切除全脾臟之重傷害；丙○○受有背部多 處挫傷之傷害，乙○○亦受有左膝受傷之傷害（按涉犯傷害 罪嫌部分業據丁○○、丙○○、乙○○均撤回告訴，乙○○ 部分經檢察官不起訴，丁○○、丙○○部分詳後述），迄丁
○○、丙○○、乙○○均無力抵抗後，甲○○等人始駕車離 去。
二、案經台北縣政府警察局中和分局報請台灣板橋地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該 條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條 之5及第206條、第208條等規定。又現行刑事訴訟法關於「 鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機 關鑑定制度。依同法第198條、第208之規定，不論鑑定人或 鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察 官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作 為證據之「法律有規定」之情形。再者，法院或檢察官囑託 其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得 命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或說 明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之人為言 詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第202條鑑定人應具 結之規定，該法第208條第1項定有明文，最高法院96年度台 上字第486號判決意旨參照。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。三、本件辯護人蔡文玉律師於本院準備程序時對於證人胡蒨娟在 警詢時之證言，主張無證據能力。按被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑 事訴訟法第159條第1項定有明文，上開證言復不符合同法第 159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之規定，該證言自 無證據能力。查本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑 事訴訟法第164條第2項規定「證物如係文書」之「文書」部 分，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調 查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另關 於同法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之書面陳 述」之「書面陳述」及其餘證人所述，被告、選任辯護人及 檢察官均不爭執其證據能力，迄至言詞辯論終結前亦無聲明
異議，本院審酌該等書面作成及證人供述時之狀況，尚無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵而不宜作為證據之情事，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。貳、實體部分
一、訊據被告固不否認有於前開時、地，因甲○○、丙○○之車 禍糾紛談判未果，與丁○○、丙○○、乙○○等人發生衝突 ，嗣「艾迪」等友人共同圍毆丁○○、丙○○、乙○○，致 丁○○受有脾臟全切除之傷害等情事，惟矢口否認與毆打丁 ○○之人有共同傷害之犯意聯絡，辯稱：毆打被害人丁○○ 部份，被告並未參與，亦無犯意聯絡，此部分應不負共犯之 責：被告徒手進入車行，目的係為與另一被害人丙○○協商 車禍賠償事宜，與被害人丁○○夙無恩怨，事先自無傷害丁 ○○之意，嗣後因偕同前往之友人楊能杰眼見丁○○取出行 動電話步行至車行門口撥打電話，誤以為其係欲邀人過來尋 釁，始出手搶奪其手機阻止未果，而與丁○○發生拉扯、互 毆情事，此乃屬「臨時起意」之互毆行為，為被告始料未及 ，而被告並未動手參與毆打丁○○，甚且有勸阻喊稱「不要 打」之舉動，復據丙○○及楊能杰證述甚詳，其亦不知有何 人攜帶棍棒，自不應就此部分負共犯刑責。縱仍認被告應就 被害人謝慶詳部份負共犯刑責，惟丁○○所受傷害，非屬刑 法第十條第四項第六款重傷害之範疇，被告亦無何傷害致重 傷害或重傷害犯意，丁○○已於一審辯論終結前撤回告訴， 縱認被告應就其所受傷害負共犯刑責，亦應為不受理判決云 云。惟查：
（一）上揭有關被告如何因車禍糾紛，夥同「艾迪」等人前往車 行找丙○○協商，嗣談判未果，楊能杰出手欲搶丁○○之 手機發生拉扯，「艾迪」等友人旋持球棒、木棍與被告楊 能杰共同圍毆丁○○、丙○○，被告則與另名不詳姓名友 人毆打欲上前勸架之乙○○，致丁○○受有脾臟切除之傷 害等事實，為被告所不否認，並據證人丁○○、丙○○、 乙○○於檢察官訊問（參見偵查卷第51、59頁）暨原審審 理時到庭結證明確。被告於本院前審中亦自承：案發前天 其帶母親到景安捷運站，剛好擋到丙○○的排班計程車， 他一直按喇叭，其問他按什麼按，他就把車窗拉下對罵， 其車子腳踏板有大鎖丟向他的車尾燈，丟完其就騎車轉彎 回頭離開，他從其車後追過來並撞倒其和其母後即離開， 路人有幫忙記下車號。其找計程車行是要去問他撞倒其和 母親的事如何處理；其找到泉發計程車行，他們約其隔天 下午談，其有打電話告知楊能杰，楊能杰說要找朋友過去 ，其當時要他不要找太多人等語（參見前審卷第25頁反面
），依此，被告既先因停車糾紛與案外人丙○○發生口角 ，而以機車大鎖扔擲丙○○所駕駛計程車之車尾燈，丙○ ○遂涉嫌自後撞倒被告及其母後離去，嗣被告糾眾共7、8 人一同到案外人丙○○所屬之車行理論，要求賠償20萬元 ，對於雙方可能因一言不合，發生衝突並相互鬥毆當有所 預期，否則焉需糾眾7、8人一同前往乎？此外復有現場照 片、台大醫院診斷證明書等件在卷可稽，是本案確因被告 紀宗緯率眾前往談判要求賠償不成，遂引發衝突，顯見被 告甲○○、楊能杰、「艾迪」及伊等不詳姓名友人共7、8 人係共同基於傷害之犯意，分以球棒、木棍、徒手圍毆丁 ○○、丙○○、乙○○等人成傷等情，已堪認定。（二）刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷 害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法第17條 規定，以行為人能預見其重傷結果之發生而不預見為要件 。此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與行為人本身 主觀上有無預見之情形不同。倘行為人主觀上已有預見， 而結果之發生又不違背其本意時，則屬同法第13條第2項 所規定「間接故意」之範疇，無復論以加重結果犯之餘地 。而共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任 。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件， 所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形 不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時 ，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生 ，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起 之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端 視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以 各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意 之聯絡為斷。故就傷害致重傷而言，共犯間對於傷害行為 雖有犯意之聯絡，但對於重傷之結果，並無主觀上之犯意 。於此情形，關於重傷之加重結果部分，即無犯意之聯絡 可言。（最高法院著有91年台上字第50號判例、97年台上 3881號判決意旨參照）是以被告雖另辯稱：伊並未毆打丁 ○○，亦不知有何人攜帶棍棒云云，證人乙○○、丁○○ 、丙○○於原審審理時亦均證稱，不知被告有無毆打丁○ ○，有無持棍棒，惟據被告於警詢時即坦承：一同前往之 男子有持木棒及球棒毆打被害人丁○○等語（參見偵查卷 第8頁），證人乙○○亦證稱：當時當時狀況混亂，人也 很多，其眼鏡被打掉，視線很模糊，隱約有看到互毆，其 跟很多人互毆，有人從前面打，有人從後面打。其被打到 外面，總人數有8、9人，誰打丁○○，其不清楚。其有跟
甲○○在花圃那邊拉扯，其就被打了一記木棍。其不知道 他有無去打丁○○，不知道其眼鏡是被誰打掉，不確定是 不是被告。沒有看到誰打其，是打群架。圍毆當然是全部 都有圍毆。剛開始是丁○○被打，起因是他在打電話是丁 ○○先被圍毆，我要過去勸架，導致其也被圍毆。圍毆其 的人本來就在打丁○○，其伸手去維護丁○○，他們這邊 的人就打其，分出來的人是誰其不清楚。看不出誰有出手 ，誰沒出手，後來大家都有出手，不然不會被打的那麼慘 等語；證人丁○○亦證稱：當時在場動手打其的太多人了 ，很混亂，記不起來。甲○○有無打其，其沒有印象，其 眼睛只看木棒在哪裡。不清楚被告有無拿木棒，楊能杰是 試圖要拿其手機，其2人在拉扯，外面一堆人看到就去拿 木棒來打其。楊能杰也有打其。其不知道楊能杰有無用武 器。在他離開之前都一直在打其。楊能杰是甲○○帶去的 ，其他打其的人應該也是甲○○、楊能杰帶去的，不是路 人等語；證人丙○○證稱：甲○○在跟乙○○拉扯前，別 人要打丁○○時，甲○○在旁邊，後來乙○○出來，甲○ ○有去拉乙○○，怕他要去打，甲○○沒有去阻止丁○○ 被打等語（見原審九十六年十二月四日審判筆錄第三頁以 下），堪認本件係被告甲○○率眾至上該處所欲與丙○○ 、丁○○等人談判，被告甲○○一方之人因誤認被害人丁 ○○等人欲以手機通知友人前來助陣，遂共同出手傷害被 害人丁○○。按群體鬥毆往往無法嚴格區分究係何特定人 員毆打對方何特定人員，惟互毆之雙方人員，既係各基於 共同傷害對方人員之意思聯絡，集體出手毆打對方人員， 則由已方何特定人員毆打對方何特定人係基於不確定之機 率所為，同立場之一方人員在鬥毆過程中，彼此既相互支 援合作，任何一方之特定人員無論是否確有對相對一方之 特定人員實行傷害行為，自應就造成對方全部人員之所有 傷害，負全部責任。本件縱被告甲○○當時未親自持棍棒 毆打丁○○，惟被害人既係被告糾眾前往談判未果，雙方 發生鬥毆，而受上開嚴重傷害；被告事後對於究係何人參 與鬥毆復加以隱匿；則被告甲○○既與同案被告楊能杰、 「艾迪」及其他友人共7、8人，共同基於傷害之犯意聯絡 圍毆被害人丁○○等人，無論係由被告甲○○或其餘之友 人出手實行傷害行為，依前開所述，即應就被害人丁○○ 所受之傷害負其罪責。再者，被告甲○○及其他共犯與被 害人丁○○素昧平生，當天係第一次見面（按發生糾紛者 係車行司機丙○○），彼此間並無深仇大恨，僅因要求案 外人丙○○賠償20 萬元未果，並無故意以棍棒毆打被害
人丁○○致死或重傷之必要，其主觀上無故意使被害人受 重傷，亦無預見被害人致重傷之結果，應可認定，惟依一 般常情而論，以棍棒毆打人之身體，在客觀上當可預見可 能發生重傷害之結果，告訴人丁○○既因受到被告甲○○ 一方多人毆打致發生重傷害之結果（按詳後說明），被告 甲○○自應就此結果，同負全部責任。
（三）告訴人丁○○因受到毆擊而受有脾臟破裂合併腹腔內血腫 ，經送醫後造成摘除全脾臟之結果，應認係屬重傷害之結 果，按脾臟為人體器官之一，若遭切除，即不可復得，自 影響人身器官之完整，已屬重大不治之情形，而脾臟之切 除，雖其功能在西醫觀點可由其他淋巴組織替代，但卻有 增加特殊感染機率，即人體免疫力減低，就人體自然防衛 體系而言，若免疫能力之降低，身體遭受外界侵入之危險 相對增加，對身體及健康之影響不可不謂重大，況脾臟之 切除，其所主掌對身體之主要功能喪失，對人體將有重大 影響，亦為中醫所肯定。（最高法院87年度台上字第2881 號判決意旨參照）辯護人雖舉最高法院94年度台上字第83 號判決、法務部法醫研究所97年5月5日函、法務部法醫研 究所98年10月15日函文，認為脾臟切除非屬刑法第10條第 4項第6款之重傷害云云，惟依臺大醫院98年2月20日校附 醫密字第0980000842號函所示：脾臟為人體最大免疫器官 ，並具造血、儲血及免疫功能，...切除了對於人體雖無 立即性的危害，然缺少脾臟後容易感染，且脾臟於必要時 能再發揮其造血功能，故脾臟並非為可有可無的器官。另 脾臟的竇壁孔隙變化可對進入的血液迴流進行控制，對體 循環血流和血細胞進行調節，對血液中的外來異物、細菌 及衰老的血液細胞，竇狀孔隙壁上的巨噬細胞也會進行吞 噬及消化的濾血功能。脾臟摘除後，可能對人體免疫力造 成影響（參見前審卷第41頁）。而本案經本院前審送請診 療被害人丁○○之台大醫院鑑定結果認為：被害人謝先生 於95年11月29日下午3時8分至本院急診就醫，....昏迷指 數9分（正常為15分）呈現嚴重休克症狀，其生命徵象不 穩，有隨時致死之危險，經檢查後發現為嚴重性脾臟破裂 （Ｇｒａｄｅ５脾臟最高創傷嚴重程度）併腹腔內大量出 血，遂進行緊急手術摘除脾臟，生命徵象才獲穩定。病患 謝先生創傷嚴重指數大於16分，屬於衛生署規定之重大創 傷，亦符合刑法第10條第4項第6款之重傷之定義，有台大 醫院97年7月9日校附醫第0970002122號函在卷可稽（參見 本院前審卷第54頁）。依上所述，脾臟在人體既具造血、 儲血、濾血及免疫功能，並非可有可無之器官，摘除後對
人體之免疫力會造成影響，且有台大醫院就本件被害人所 受之傷害詳予說明已如前所述，本件被害人丁○○既因此 次受傷致經摘除脾臟，自符合刑法第10條第4項第6款所列 「其他於身體或健康，有重大不治或治之傷害」而為重傷 害無訛。又法務部法醫研究所98年10月15日函文所附鑑定 書認「脾臟切除併發症主要為併發細茵感染之感受性，屬 可預防性（疫苗接種）及可治療性（抗生素之選擇與使用 ），且一般重傷在傷後兩年之評估對一般身體健康及活動 生活機能無影響之身體狀況評估後，脾臟破裂失血已經手 術治療痊癒，故似無法認定為重大不治或難治之傷害」之 見解（見本院卷第22頁），惟其亦表示，法院應依當事人 另有相關傷害事證之程度研判，如傷害意圖之外力造成脾 臟破裂，若未及時救治仍有喪命、死亡之可能性，則不在 法醫或醫學研判（醫療救治、實施脾臟除後存活）非為重 傷之範疇，非屬刑法第10條有關重傷之認定範圍，另依實 務上之考量判定之。則本件告訴人確係曾因上開外力傷害 而造成嚴重休克，有隨時致死之危險，致其須以實施摘除 脾臟之手術，生命徵象才獲穩定，其係受有傷害致重傷之 結果，至為明確。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重 傷罪。公訴人雖認被告係犯刑法第278條之重傷罪，惟其及 其他共犯與被害人丁○○彼此間並無深仇大恨，係因與丙○ ○就車禍糾紛賠償事宜未達成協議始起意傷害，其等主觀上 要無使被害人丁○○受重傷之故意，亦無預見被害人致重傷 之結果，公訴人所認容有誤會，惟此基本社會事實相同，爰 依法變更起訴法條。被告甲○○與同案被告楊能杰、「艾迪 」、不詳姓名年籍之4、5名成年男子間，就前開傷害犯行有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、公訴意旨另以：被告甲○○與同案被告楊能杰與「艾迪」及 其他友人共七、八人，共同基於傷害之犯意聯絡，分持球棒 、木棍、徒手毆打丙○○人，致丙○○則受有背部多處挫傷 之傷害。因認被告亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。按 告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第303條第3款定有明文。刑法第277條第1項之傷害 罪，依同法第287條規定，屬告訴乃論之罪，茲經告訴人丙 ○○於第一審辯論終結前具狀撤回告訴，有撤回告訴狀附卷 可稽，原應諭知不受理之判決，惟檢察官認此部分之犯罪事 實，與上開論罪科刑部分之犯罪事實，有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告對 於被害人重傷結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」 是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與行 為人應負何種刑責之判斷攸關，原審就被告主觀上是否未預 見被害人重傷之結果，於未予判斷，尚屬率斷，且被告對告 訴人丁○○部分係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪 ，業如前述，核無刑法第287條規定之適用，原判決認被告 對丁○○傷害部分因告訴人丁○○於第一審辯論終結前具狀 撤回告訴，而不另為公訴不受理之諭知，容有誤會，上訴人 即被告之上訴雖無理由，然按原判決既有前揭可議，仍應由 本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳（按有運 輸毒品經判處有期徒刑5年4月確定之前科紀錄），犯罪之動 機、目的係因無法理性處理車禍糾紛，竟糾眾談判進而鬥毆 ，欠缺守法觀念及被害人所受傷勢，其當時並非直接動手傷 害被害人之人、犯罪後已與被害人達成和解，賠償被害人之 損失，並據被害人當庭陳明願意原諒被告，手術後已經好轉 ，其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處被告有期徒刑三年 ，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和 法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。