臺灣高等法院刑事判決
98年度上更㈠字第444號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
林盛煌律師
李育敏律師
被 告 丙○○
選任辯護人 楊嘉中律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方
法院95年度訴字第1187號，中華民國97年4 月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第9258號、93年
度偵字第8642號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
丙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑叁年，並應向國庫支付新臺幣貳拾萬元。
乙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣貳拾萬元。
事 實
一、黃雯棋（經本院上訴審判決有期徒刑一年二月，減為有期徒 刑七月，緩刑二年，並應向國庫支付新臺幣二十萬元確定） 與乙○○均係臺北市政府警察局交通警察大隊（下稱臺北市 交通大隊）直屬第三分隊警員，負有道路交通秩序維護、取 締違規及攔檢車輛等職權，為依法令服務於地方自治團體所 屬機關，而具有法定職務權限之公務員；丙○○則係臺北市 交通大隊辦理「加強取締砂石、土方車執行作為」專案稽查 重點「過磅取締超重行駛」所委託，協助執行超載車輛過磅 之民間地磅業者中華地磅場（址設臺北市○○區○○街172 號）之負責人，為過磅取締超重公務之行政輔助人。緣民國 （下同）90年6 月間，臺北市交通大隊為辦理前開專案，乃 與臺北市之中華地磅場之民間地磅業者協商，由員警攔檢砂 石車、土方車至民間地磅業者之地磅場過磅，民間地磅業者 可以持經員警蓋章確認之車輛過磅單，向臺北市交通大隊請 領過磅費，每車次新臺幣（下同）250 元，而執行攔檢車輛 過磅之員警，以固定地磅或活動地磅執行過磅之車輛數，一 輛車配分一分，員警個人每二個月取締分數每達二十分嘉獎
一次。詎黃雯棋、乙○○分別認有機可趁，竟分別基於偽造 公文書進而行使、公務員登載不實公文書及使公務員登載不 實之概括犯意，並與丙○○分別基於共同犯意之聯絡。其中 ㈠黃雯棋自90年8 月間起至90年11月間止，由丙○○在中華 地磅場提供如附表一所示90年8 月25日迄90年11月26日期間 ，車主已自行過磅並繳交過磅費之地磅單504 張予黃雯棋； 黃雯棋明知並未實際攔檢上開車輛過磅，仍予蓋章確認，並 於設在中華地磅場之檢測車輛過磅紀錄簿上，登載不實之員 警攔檢車輛過磅記錄，偽稱係由黃雯棋執行「過磅取締超重 行駛」勤務而攔檢附表一地磅單所示車輛至中華地磅場過磅 之不實事項。嗣俟臺北市交通大隊專案執行期間各月統計執 行成果時，黃雯棋於90年10月、12月間，先後持附表一所示 不實之過磅單，虛報不實取締超載車輛績效，使臺北市交通 大隊不知情之公務員，將之登載於職務上所掌之個人獎懲建 議名冊之公文書上，黃雯棋因而獲得嘉獎二十五次，足生損 害於臺北市交通大隊辦理行政獎勵之正確性。㈡丙○○明知 取締超載車輛，需由員警執勤時攔檢車輛至民間地磅業者之 地磅場過磅，始能請領過磅費，丙○○竟單獨基於行使偽造 公文書、使公務員登載不實及意圖為自己不法所有而詐取地 磅費之概括犯意，竟自90年9 月間起至12月間止，先後持該 附表一所示偽造不實之地磅單向臺北市交通大隊請領過磅費 ，使不知情之承辦人員將之登載在職務上所掌過磅數及請款 統計等明細表之公文書上，致臺北市交通大隊陷於錯誤而核 發地磅費，丙○○共得款12萬6 千元，足生損害於臺北市交 通大隊辦理前開專案核發地磅費之正確性。㈢乙○○自90年 8 月間起至90年11月間止，由丙○○在中華地磅場提供如附 表二所示90年10月9 日及22日，車主已自行過磅且繳交過磅 費之地磅單37張予乙○○蓋章確認；乙○○在中華地磅場之 稽查超載車輛過磅紀錄簿上，登載不實之員警攔檢車輛過磅 記錄，偽稱係由乙○○執行「過磅取締超重行駛」勤務而攔 檢附表二地磅單所示車輛至中華地磅場過磅之不實事項，並 俟臺北市交通大隊統計執行成果時，由乙○○持前揭偽造之 地磅單第二、三聯虛報不實取締超載車輛績效，藉以獲得敘 獎，記嘉獎一次，獎勵金1 千2 百元，足生損害於臺北市交 通大隊辦理行政獎勵之正確性。㈣丙○○則持附表二所示地 磅單及稽查超載車輛過磅紀錄簿向臺北市交通大隊請領過磅 費，得款9 千2 百50元，致生損害於臺北市交通大隊辦理前 開專案行政獎勵及公款核撥之正確性。
二、案經臺北市政府警察局及法務部調查局臺北市調查處移送臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定 有明文。本件證人即被告丙○○、乙○○、黃雯棋（就其他 被告部分為證人）及證人顏三隆、吳忠慶、林本榮於法務部 調查局臺北市調查處（下稱市調處）之證述、證人胡鴻江於 警詢中之證述，雖均屬傳聞證據，惟審酌上開筆錄作成時， 距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供 之情形，是其等於市調處及警詢之證述，自具有較為可信之 特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第 159 條之2規定，上開證人警詢之陳述得為證據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳 聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之 陳述不具證據能力。本件證人即被告丙○○、乙○○、黃雯 棋（就其他被告部分為證人）及證人顏三隆於偵查中所為之 陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，且亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，其等於偵查中之 證言自均具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告等及其辯護 人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒 有意見，均認有證據能力，核先敘明。
乙、實體部分：
壹、被告丙○○、乙○○有罪部分：
一、被告丙○○對於上揭事實欄一之㈠、㈡（即附表一）部分之 犯罪事實供承不諱，且查：
㈠臺北市交通大隊為因應新修正道路交通管理處罰條例，自90
年6月1日起開始實施，取締砂石車超載回歸重量法，有關過 磅稽查車輛超重違規，均須利用地磅全面過磅檢測，由於臺 北市政府警察局裝備不足，因而擬以委託松江地磅、濱江地 磅、公正地磅、大業電子地磅、中華地磅、崎高實業公司等 六家民間固定地磅業者配合執行取締超載違規，每次過磅費 用為250元，由臺北市交通大隊之經費支付民間業者；員警 以固定地磅或活動地磅執行過磅之車輛數，一件配分一分， 員警個人每二個月取締分數每達二十分嘉獎一次，此有臺北 市交通大隊「有關委託民間地磅執行稽查取締車輛超重乙案 」之簽、「有關策定本大隊加強取締砂石、土方車執行作業 乙案」之簽及臺北市政府警察局執行稽查取締車輛超重委託 民間固定地磅一覽表在卷可稽（偵字第9258號卷二第49至50 頁、51頁、53至56頁）。並經前臺北市交通大隊甲○○於本 院審理時證述屬實（見本院審判筆錄）。又本件係由員警林 本榮負責與上揭六家民間地磅業者接洽，協調配合執行取締 超載違規工作，並言明不論車輛是否超重，每張警員攔檢車 輛之過磅單，業者均需檢附統一發票請款，原則上每輛車為 250元乙節，業據員警林本榮於市調處證述在卷（見偵字第 8642號卷第72頁）。
㈡已判決確定之黃雯棋及被告乙○○均為臺北市交通大隊直屬 第三分隊警員，負有道路交通秩序維護、取締違規及攔檢車 輛等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法 定職務權限之公務員；被告丙○○係臺北市交通大隊辦理「 加強取締砂石、土方車執行作為」專案稽查重點「過磅取締 超重行駛」所委託協助執行超載車輛過磅之民間地磅業者中 華地磅場之負責人，業據其等分別供認在卷（見偵字第9258 號卷一第6頁反面、11頁反面）。
㈢黃雯棋在被告丙○○所交付如附表一所示他人過磅之地磅單 上加蓋職章確認，並將之登載在委託中華地磅檢測車輛過磅 記錄簿上，復分別於90年10月、12月間，持上揭過磅單向臺 北交通大隊申報不實績效，因而獲記嘉獎二十五次之事實， 業據黃雯棋於調查及偵審中供承在卷（見偵字第9258號卷一 第7頁、9頁、9258號卷二第8頁、39頁、8642號卷第124頁、 原審卷一第62頁、289頁、原審卷二第272頁），並有如附表 一所示之地磅單504張、90年8月至11月員警出入登記簿、90 年8月至11月勤務分配表、委託中華地磅檢測車輛過磅記錄 簿（見偵字第9258號卷一第83頁）、臺北市交通大隊90年6 月至11月份「取締砂石、土方車專案」獎勵一覽表（見偵字 第9258號卷二第65頁）、臺北市交通大隊執行96年8至11 月 取締砂石、土方車執行作業專案個人獎懲建議名冊（見偵字
第9258號卷二第109至120頁）在卷可佐。又黃雯棋供稱：從 來沒有幫業者請款（詳偵字第9258號卷二第184頁）。 ㈣被告丙○○交付504 張他人過磅之過磅單予被告黃雯棋之事 實，亦據被告丙○○於調查時及偵審中供述明確（見偵字第 9258號卷一第12頁、偵字第9258號卷二第150 頁、原審卷一 第290頁）。再被告丙○○分別於90年9月11日、10月15日、 11月13日、12月17日，向臺北市交通大隊，分別請領附表一 所示90年8月、9月、10月、11月之過磅費，每張250元，504 張合計12萬6千元等情，業據被告丙○○供述在卷（詳原審 卷一第290頁），並有臺北市交通大隊98年2月25日北市警交 大督字第09830723500號函暨檢附被告丙○○90年8月至11月 過磅費之請款資料全卷影本在卷可憑（見上訴卷一第260至 289頁）。又被告丙○○於本院上訴審供承90年9月11日、10 月15日、11月13日、12月17日，向臺北市交通大隊提出請領 過磅費之領據，係其筆跡，是由其自己申請（詳上訴卷二第 2頁反面）。另被告丙○○已將其所詐領之12 萬6千元歸還 臺北市交通大隊，此有被告丙○○之答辯所檢附之申請書暨 郵政匯票影本二張在卷可證（見原審卷一第13 6至142頁） 。
㈤證人顏三隆於市調處證稱：90年6月至11月間執行「加強取 締違規砂石車、土方車」專案，初期係由臺北市交通警察大 隊第三組林本榮承辦，90年7月間由我承辦該專案業務；我 當時曾以電話催中華地磅儘快請款，中華地磅反映前述過磅 單泡水遺失情形（指90年9月份），故90年9月份我係以員警 報請獎勵之過磅單為中華地磅辦理請款，至於10及11月份我 可以確定係依據中華地磅之「地磅室留存聯」辦理請款，但 該等過磅單究否丙○○本人送來，我無法確定（詳偵字第 8642號卷第66頁反面、67頁反面至68頁）；其於偵查中證稱 ：不管有無超重，只要帶回業者列印的過磅單，我們都會算 分數，每二十分嘉獎一次，當時只要拿回過磅單就可以算分 數（詳偵字第8642號卷第190頁）。證人吳忠慶於原審中， 問：本專案你承辦的內勤是哪一部分？答：同仁把執行過磅 單交給我，我清點完再送出去等語（詳原審卷二第173頁） 。
㈥依被告丙○○與黃雯棋上揭供述，並參酌卷上開附卷之證據 資料，可見被告丙○○確有將如附表一所示他人之過磅單交 給黃雯棋，由黃雯棋在該他人過磅之地磅單上加蓋職章確認 ，並將之登載在委託中華地磅檢測車輛過磅記錄簿上，復分 別於90年10月、12月間，持上揭過磅單向臺北市交通大隊申 報不實績效，因而獲記嘉獎二十五次之事實；而被告丙○○
亦分別於90年9月11日、10月15日、11月13日、12月17日， 向臺北市交通大隊請領附表一所示90年8月、9月、10月、11 月之過磅費計12萬6千元等情。再依被告丙○○於本院上訴 審供承90年9月11日、10月15日、11月13日、12月17日，向 臺北市交通大隊，提出請領過磅費之領據係其筆跡，是由其 自己申請；並參酌證人顏三隆證稱90年9月係其以員警報請 獎勵之過磅單為中華地磅辦理請款，10月及11月係依據中華 地磅之「地磅室留存」聯辦理請款等語，足徵被告丙○○所 請領如附表一所示之過磅費，應係由其自行申請。黃雯棋供 稱，其從來沒有幫業者請款等語，堪信為真。又依證人顏三 隆、吳忠慶上揭證述，並參酌被告丙○○90年8月至11月過 磅費之請款資料並未提出稽查車輛超載攔檢記錄簿，顯見黃 雯棋就執行攔檢過磅申請敘獎嘉獎或被告丙○○請領過磅費 ，均以提出過磅單為憑，而無庸一併提出稽查車輛超載攔檢 記錄簿。至被告丙○○雖於偵查中稱，黃雯棋曾幫其請款二 次云云，並無佐證以實其說，尚難採信。另依被告丙○○所 提出之郵政匯票影本，足證被告丙○○已將其所詐領之12 萬6千元歸還臺北市交通大隊。
二、被告乙○○及丙○○雖否認有附表二部分（即事實欄二之㈢ 、㈣）之犯行，惟附表二所示共37張之地磅單明細係由被告 丙○○交付予被告乙○○，此據被告丙○○乙○○二人供認 屬實，並有該地磅單37張在卷足稽。被告乙○○於警詢時供 稱，我未於勤餘時間執行大貨車、砂石車超載專案勤務（見 偵字第9258號卷一第22頁反面）。而乙○○於偵查中檢察官 訊問時已自承，其中日期為90年10月9 日之過磅單內容（即 附表二編號1 至18）並不實在（見偵字第9258號卷第198 頁 ）。且附表二編號12至16，日期為90年10月9 日之過磅單五 紙，其上所載被取締車輛於中華地磅場過磅時點，均屬乙○ ○返回其所屬交通警察大隊之勤餘時段，並非其值勤時間； 又該附表二編號18至37，90年10月22日同一日期之過磅單， 其過磅時間與當天乙○○另於公正地磅執行取締超載車輛過 磅之時間相距僅五分鐘，則乙○○於勤餘時段仍繼予執行勤 務，已事非尋常，被告乙○○亦坦承未於勤餘時間執勤，則 該段乙○○勤餘時間之地磅單，當屬不實。且中華地磅場位 在臺北市○○區○○街，公正地磅場則設於臺北市○○區○ ○街，有卷附「臺北市警察局執行稽查取締車輛超重委託『 民間固定地磅』一覽表」為憑（見同偵查卷第51頁），二者 間有相當距離，乙○○殊無可能在短暫五分鐘內取締超載車 輛至上開二地磅場內過磅，是亦足徵附表二之地磅單係屬不 實。被告乙○○、丙○○於本院審理時否認附表二之地磅單
係屬不實，應為卸責之詞，不足採信。
三、有關乙○○因執行前述專案，獲嘉獎及請領獎勵金，有臺北 市政府警察局交通警察大隊96年6 月26日北市警交大警字第 09633041900號函在卷可憑（見原審卷二第14頁至146頁）。四、綜上所述，被告乙○○、丙○○二人之犯行均堪以認定。五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2 日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明 文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法 律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬 適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。茲 就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規 定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」， 揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯 是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮 共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律 變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之 修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處 （參看最高法院96年台上字第934號判決）。 ㈡關於罰金刑：修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類 如左：五、罰金：一元（指銀元）以上」，換算新臺幣後， 為新臺幣三元以上。惟被告等行為後修正後刑法第33條第5 款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以 上，以百元計算之」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最 低刑度規定，自應以被告等行為時之修正前刑法較有利於被 告等。而刑法施行法第1 條之1 之立法理由說明謂：「考量 新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較 適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額 之前提下，爰為第2 項規定。」可知本條之規定，即在於避 免就罰金之提高比較新舊法，且依本條規定，將罰金貨幣單 位改為新臺幣，再予提高30倍，等於依罰金罰鍰提高標準條 例第1條前段提高10倍，折算為新臺幣之金額，故實際上並 無變更，而不在法律變更比較新舊法之列。按除有特別規定 外，應依現時有效法律裁判之原則，應逕行適用刑法施行法 第1條之1第1、2項規定（參看本院95年法律座談會結論及最
高法院96年台上字第4185號判決）。
㈢關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結 果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業經修 正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑 法規定，自以修正前論以牽連犯一罪，較修正後一罪一罰之 數罪有利於被告等。
㈣關於連續犯：修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一 之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯 規定，經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正 前、後之刑法規定，仍應適用較有利於被告等之行為時法律 即舊法論以連續犯。
六、按中華地磅場所製作之地磅單，其內容係證明私人車輛過磅 之記錄，雙方純屬私法上之權義關係，雖屬私文書之一種， 然私文書經公務員即被告乙○○及黃雯棋在其上加蓋職章認 證，該認證部分即表示該地磅單是經警員攔檢車輛之過磅記 錄，該地磅單警員認證部分，即屬刑法第211 條之公文書。 又上揭地磅檢測車輛過磅記錄簿，係屬被告乙○○與黃雯棋 有權製作之職務上所掌之公文書。核被告乙○○及黃雯棋為 公務員，利用職務上執行取締車輛超載之機會，勾結民間地 磅業者即被告丙○○，偽造不實之過磅單進而行使，係犯刑 法第216條行使同法第211條之偽造公文書罪；再其登載不實 之檢測車輛過磅記錄簿，係犯刑法第213條之公務員不實登 載文書罪；又其行使上揭不實之過磅單，使不知情之公務員 登載於職務上所掌之個人獎懲建議名冊之公文書上，係犯刑 法第214條之使公務員登載不實罪。至上揭偽造過磅單之低 度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，而不另論罪。被 告丙○○與黃雯棋就附表一部分及被告乙○○與丙○○就附 表二部分之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別依修 正前刑法第28條之規定論以共同正犯；被告丙○○雖無公務 員身分，然與有公務員身分之黃雯棋及乙○○分別共犯上揭 刑法第213條之公務員登載不實文書罪，應依刑法第31條第1 項之規定仍以共犯論。被告乙○○就上揭連續行使偽造公文 書、連續使公務員登載不實罪，並均應依同法第134條規定 加重其刑；被告丙○○因不具公務員身分，就其與被告乙○ ○及黃雯棋共同連續行使刑法第211條偽造公文書及連續使 公務員登載不實罪部分，依刑法第31條第2項規定，被告丙 ○○僅科以通常之刑，而無須依同法第134條之規定加重其 刑。被告丙○○另單獨持上揭不實之過磅單，向臺北市政府
警察局交通警察大隊請領過磅費，並使不知情之公務員登載 於職務上所掌之過磅數及請款統計等明細表之公文書上，被 告丙○○此部分，另犯刑法第216條行使第211條偽造公文書 罪、第214條之使公務員登載不實罪、第339條第1項之詐欺 取財罪。檢察官認被告丙○○請領過磅費之行為，係犯貪污 治罪條例第5條第1項第2款之罪嫌，尚有未當；惟其基本事 實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。被告乙○○多 次為公務員假藉職務上之機會行使偽造公文書犯行、被告丙 ○○多次行使偽造公文書犯行；被告乙○○、丙○○多次為 公務員登載不實文書犯行、多次使公務員登載不實犯行；暨 被告丙○○多次詐欺取財犯行，各係時間緊接，各所犯罪名 相同，顯皆係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條 連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑；其中被告乙○○ 就公務員假藉職務上之機會行使偽造公文書、連續使公務員 登載不實部分，均應遞加重其刑。被告乙○○所犯公務員假 藉職務上之機會行使偽造公文書罪及使公務員登載不實罪間 ；被告丙○○所犯行使偽造公文書罪、使公務員登載不實罪 及詐欺取財罪間，均有方法結果之牽連關係，均應從一重處 斷；其中被告乙○○應依連續犯公務員假藉職務上之機會行 使偽造公文書罪處斷，被告丙○○則依共同連續行使偽造公 文書罪處斷。另如上所述，被告乙○○、丙○○二人並未行 使上揭登記不實之攔檢車輛過磅記錄簿，惟公訴人認此被訴 行使行為與上揭偽造行為係屬高低度實質上一罪關係，故本 院無庸就渠二人此被訴行使行為另為無罪之諭知，併予敘明 。
七、原審採信被告乙○○之辯解，而為其無罪之諭知，已有未洽 ；而原審對被告丙○○論罪科刑，原非無見，惟就附表二部 分，被告丙○○亦應成立犯罪，原審認被告丙○○此部分不 成立犯罪，亦有未當，檢察官提起上訴，指摘原判決關於被 告乙○○、丙○○二人部分不當，為有理由，應由本院將原 判決關於被告乙○○、丙○○二人部分撤銷改判，審酌被告 乙○○身為警員，為爭取工作績效，竟勾結經營地磅業之被 告丙○○而為上揭犯行；被告丙○○為貪求不法利益，另為 詐欺取財之犯行，其惡性較重；被告丙○○犯後已將詐欺所 得之12萬6千元繳回，再參酌黃雯棋判決之刑期等一切情狀 ，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。被告乙○○、 丙○○二人犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國 九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，應各依該條例減其刑期 二分之一如主文之所示。又被告乙○○、丙○○前未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案記錄表在卷可稽，其
二人因一時失慮，致罹刑章，經此罪刑之宣告，當知所警惕 ，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告乙○○緩 刑二年、被告丙○○緩刑三年，並均各應向國庫支付20萬元 ，以啟自新。
貳、被告丙○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與黃雯棋共同意圖為自己不法之 所有與利益，基於捏造不實之車輛攔檢過磅紀錄，以牟取不 當之敘獎與不法之過磅費，被告丙○○提供黃雯棋如附表一 所示之過磅單，被告黃雯棋因而獲得嘉獎二十五次及詐欺獎 勵金9 千元，被告丙○○則獲得過磅費12萬6 千元，因認被 告丙○○另涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職 務上機會詐欺財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參看最高法院40年臺上 字第86號判例）。又按認定事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致事實審法 院無從為有罪之確信，即應為無罪之判決（參看最高法院76 年臺上字第4986號判例）。
三、被告丙○○否認有貪污之犯意辯稱：我並不知警員取締違規 超載車能獲得獎勵金。經查：
㈠黃雯棋於市調處供稱：我當時係為爭取行政獎勵，所以向中 華地磅負責人丙○○表示，如有零星車輛之過磅單可提供給 我帶回隊請獎；當時我在磅單之第一聯（地磅室留存聯）上 蓋章時，並不知道中華地磅可憑蓋有警員職章之過磅單及車 輛檢測登記簿向隊部請領過磅費；我係基於爭取行政獎勵能 陞職及符合報考警大資格考量，並無協助業者詐領過磅費之 意圖（詳偵字第8642號卷第39至40頁）。其於偵查中供稱： 我不知道地磅業者可以向警察局申請一部車250 元（詳偵字 第9258號卷二第139 頁）。於原審供稱：獎勵金我完全不知 情（詳原審卷一第62頁）。
㈡被告丙○○於警詢中供稱：我承認有時會提供客人遺忘之過 磅單交由黃姓警員去報獎，因體諒他有上進心（詳偵字第92 號卷一第12頁反面）。
㈢證人顏三隆於偵查中證稱：所有執行都以簽呈內容為準；案
發後，我們針對過磅單中未有告發部分（也就是過磅後司機 沒有違規的），已經追回獎金（詳偵字第9258號卷二第148 頁）。於原審中，問：專案獎勵辦法如何讓直三分隊的隊員 知悉？答：這是內部簽呈，影印發送各外勤的分隊，由外勤 分隊以這份簽呈公布給隊員；問：敘獎與獎勵金如何申請？ 答：由各分隊內勤所執行績效包括過磅單、告發單，繕打獎 勵名冊，送到大隊部第三組彙整（詳原審卷一第293 頁）。 ㈣證人詹樹雄於原審證稱：我向同仁宣達的時候，有公布偵86 42號卷第9 頁的簽（即加強取締砂石、土方車執行作業乙案 ，有關規劃加強取締項目、執勤執行要領、員警績效之評比 與獎勵之簽呈）及第15頁民間地磅一覽表，第13頁的簽呈（ 即有關民間業者每次過磅費用250 元之簽呈），到底有無給 同仁看，我沒有印象；我印象中一個完整的作業流程，有書 面記載，並沒有發給每個同仁一份，我在勤前教育有宣達， 作業流程有無貼在公佈欄我忘記了，但是地磅業者的名單及 第9 頁的簽，我有貼在公佈欄上；本專案前後時間，本分隊 的員警有九十幾位，一般勤前教育約十分鐘每天進行到場員 警將近二十位，另每週一、三開隊務會議，參加人員有四十 位左右（詳原審卷二第164、166、167頁）。 ㈤證人吳忠慶於原審中，問：黃雯棋及乙○○送交地磅單給你 時，有無跟你討論或詢問獎勵金如何發放或是評比的績效何 時下來？答：沒有（詳原審卷二第175頁）。 ㈥證人胡鴻江警員於警詢中，問：你是否知道業者每過磅一輛 車可向本大隊申請多少錢？答：不清楚（詳偵字第9258號卷 二第20頁）。
㈦上揭執行取締超載違規專案，員警個人二個月取締績優前二 十名，取締分數滿二十分者，頒發獎勵金1 千2 百元、取締 分數滿四十分者，頒發獎勵金3 千元、取締分數滿六十分者 ，頒發獎勵金4 千5 百元，員警個人請獎須檢附告發單存根 聯正本及談話筆錄為憑，經臺北市政府警察局交通警察大隊 審核屬實後核發，此有臺北市交通大隊「有關策定本大隊加 強取締砂石、土方車執行作業乙案」之簽在卷可稽（偵字第 9258號卷二第53至56頁）。
㈧臺北市交通大隊，就90年6 月至11月「加強取締違規砂石車 、土方車專案」，針對未實際告發而誤發獎勵金部分，命員 警歸繳計8 萬5 千8 百元，其中黃雯棋90年8 至11月，均未 有為實際之告發，因而對其所發放之獎勵金9 千元，亦應歸 繳，此有交通警察大隊90年6 至11月「加強取締違規砂石車 、土方車專案」，請領獎勵金核算表可憑（見偵字第8642號 卷第41頁）。
㈨綜上，依證人顏三隆、詹樹雄上揭證述，顯見臺北市政府警 察局交通警察大隊，於90年6 月至11月執行「加強取締違規 砂石車、土方車專案」，係以承辦人員之簽呈為執行依據， 而該有關規劃加強取締項目、執勤執行要領、員警績效之評 比與獎勵之簽呈，雖有公布在公布欄上，但有關每過磅一輛 車業者可請領250 元之簽呈，承辦人員詹樹雄並不能確定是 否有將之貼在公佈欄上；並參酌證人即警員胡鴻江於警詢中 證稱，不清楚業者每過磅一輛車可申請多少錢，準此，堪認 黃雯棋辯稱不知地磅業者每過磅一輛車可向交通大隊請領25 0元乙情，堪信為真。是黃雯棋就被告丙○○上揭詐領過磅 費12萬6千元部分，應不知情。再依黃雯棋供稱：其為爭取 行政獎勵以符合報考警大資格之考量，所以向被告丙○○表 示如有零星車輛之過磅單可提供其帶回隊請獎，其並無協助 業者詐領過磅費之意圖；且參諸被告丙○○供稱其提供他人 之過磅單交由被告黃雯棋去報獎，係因體諒被告黃雯棋之上 進心等語，可見被告黃雯棋向被告丙○○索取他人之過磅單 ，其目的係為爭取嘉獎之行政獎勵。又依上揭「加強取締違 規砂石車、土方車專案」簽呈暨上開追繳獎勵金之核算表， 並參酌證人顏三隆證稱案發後我們針對過磅單中未有告發部 分，已經追回獎金等語，足徵員警個人提出過磅單達一定份 數時，雖可獲得嘉獎之行政獎勵，但若要請領獎勵金則須檢 附所攔檢之車輛有超重並予舉發之告發單存根聯正本及談話 筆錄才可，而觀黃雯棋交付附表一所示之他人過磅單給隊上 承辦人員時，並未檢附告發單存根聯及談話筆錄，以便爭取 獎勵金，益徵黃雯棋提出附表一所示之他人過磅單，其並無 詐領獎勵金之意圖。是黃雯棋並無利用職務上之機會詐取獎 勵金之犯行；而被告丙○○辯稱其不知警員取締違規超載車 能獲得獎勵金，且黃雯棋既未涉有利用職務上之機會詐取獎 勵金之犯行，則被告丙○○自無協助黃雯棋利用職務上之機 會詐取獎勵金之犯行。另黃雯棋雖獲得二十五次嘉獎，然此 屬行政上之獎勵，「嘉獎」對黃雯棋個人考績昇遷固有所影 響，惟非屬獲得財產上之利益，自難遽認「嘉獎」係屬貪污 治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物之財 物。是被告丙○○此部分被訴涉犯貪污治罪條例第5條第1項 第2款利用職務上之機會詐取財物之犯罪事實，要屬不能證 明；惟公訴人認被告丙○○此部分被訴之犯罪事實與上揭有 罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，是此部分被訴之犯 罪事實，自無庸另為無罪之諭知。
叁、被告乙○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○為臺北市交通大隊直屬第三分隊
警員，為公務員；林進添（已經本院上訴審判決無罪確定） 則係臺北市交通大隊辦理「加強取締砂石、土方車執行作為 」專案稽查重點「過磅取締超重行駛」所委託協助執行超載 車輛過磅之民間地磅業者濱江地磅場之負責人，為過磅取締 超重公務之行政輔助人。緣90年6 月間，臺北市交通大隊為 辦理前開專案時，詎被告乙○○、林進添均明知取締超載車 輛，需由警員執勤時攔檢車輛至民間地磅業者之地磅場過磅 ，始能請領過磅費及敘獎，被告乙○○與林進添，認為有機 可趁，乃共同意圖為自己不法之所有與利益，基於捏造不實 之車輛攔檢過磅紀錄，以牟取不當之敘獎與不法之過磅費及 以偽造公文書、行使偽造公文書、公務員明知為不實之事項 而登載於職務上所載之公文書、行使登載不實之公文書與明 知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之概括 犯意，由林進添在濱江地磅場提供如附表三所示偽造之90年 8 月25日、30日及同年9 月6 日、11日、12日地磅單五張予 被告乙○○蓋章確認，並於濱江地磅場之稽查超載車輛過磅 紀錄簿上，登載不實之員警攔檢車輛過磅記錄，偽稱係由被 告乙○○執行「過磅取締超重行駛」勤務而攔檢附表三地磅 單所示車輛至濱江地磅場過磅之不實事項，並俟臺北市交通 大隊統計執行成果時，由被告乙○○持前揭偽造之地磅單第