臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2488號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因贓物案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第33
3號，中華民國98年7月15日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣
基隆地方法院檢察署98年度偵字第2388號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯收受贓物罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯收受贓物罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、緣甲○○在臺北縣金山鄉○○路 227巷10號經營「馨馥小吃 店」，嚴嘉銘屢屢向甲○○小額借款共積欠甲○○新臺幣（ 下同）8,500 元，但均未償還，嚴嘉銘欲再借款時，即遭甲 ○○拒絕，甲○○並向其表明需待返還欠款或提供擔保品， 始會再借錢予嚴嘉銘。嚴嘉銘隨即先、後於民國98年3 月23 日上午9時、98年3 月25日上午9時，趁同住一處之母親乙○ ○外出旅遊之際，分二次竊取乙○○所有之鑲鑽戒指二只與 藍寶石戒指、鍊墜各一只得手（嚴嘉銘涉犯之竊盜部分，已 經原審先行判決有罪確定在案），欲作為借款之擔保品。二、甲○○明知嚴嘉銘於下列（一）（二）所述時、地，先、後 持以作為借款擔保之鑲鑽戒指二只與藍寶石戒指、鍊墜各一 只，均係嚴嘉銘竊盜而來之贓物，為擔保其債權得以獲償而 予以收受贓物犯意，竟：
（一）於98年3月23日下午5時許，在「馨馥小吃店」內，收受嚴 嘉銘交付、乙○○所有之上開鑲鑽戒指二只，並借予嚴嘉 銘900 元，以此方式明知為贓物而仍予收受。（二）再於98年3月25日下午5時許，甲○○再在上開小吃店內， 收受嚴嘉銘交付用以擔保之前欠款之上開藍寶石戒指及鍊 墜各一只，再借予嚴嘉銘1,100 元，以此方式明知為贓物 而仍予收受。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局金山分局移送臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序上之證據能力部分
一、關於證人乙○○於偵查中未經具結之證詞（即告訴人乙○○ 於98年6月5日在檢察官偵查中未經依法具結所為之陳述）：
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，其 立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正 誠實之可信性，此與同法第159 條以下之傳聞法則主要在 落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並 符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣，故未依 法具結者，依「證據絕對排除法則」，當然無證據能力， 而不得作為證據，縱使同法第159條之5就例外承認傳聞證 據之證據能力之「同意性法則」，然未經具結之證詞既屬 絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕 認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（ 第159條之5）第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者 ，亦應受上揭第158條之3規定之限制，則該等未經具結之 證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均屬絕對 應該排除、無證據能力之證據（最高法院94年度台上字第 3277號、第4436號判決均同此見解，另同院96年度台上字 第2098號、第910 號判決意旨亦可供參照）。又按告訴人 係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之 人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方 法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪 事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證 人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不 得令其具結之情形，否則均應命其具結，若依法應具結而 未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力， 法院不得援其陳述作為判決之基礎，此乃承上判例意旨所 為之當然解釋（最高法院93年度台上字第5964號判決亦同 此見解，可為參考）。
（二）經查，本件證人乙○○雖曾以告訴人身分於偵訊中指訴其 財物遭竊後尋贓之受害經過，然檢察官未命其就事件始末 以證人身分作證並具結擔保其等所述實在，此有該等偵訊 筆錄在卷可稽，上訴人即被告甲○○於本院之準備程序或 審判期日雖均未爭執其證據能力（見本院卷98年11月17日 準備程序筆錄第4頁，98年12月 3日審判筆錄第2頁）。參 照上開說明，證人於偵查中之指述，應無證據能力，不得 作為證明犯罪事實存否之本案證據；然該等審判外之陳述 ，如與其等於審判期日所為陳述相異，仍可以上開無證據 能力之陳述作為彈劾證據，辨明審判中證人證詞之證明力 高低（最高法院97年度台上字第1981號判決意旨參照）。二、檢察官爭執證人嚴嘉銘於審判外之陳述（即證人嚴嘉銘於98 年4月8日經司法警察詢問時所為之陳述）部分：
經查，「證人嚴嘉銘98年4月8日警詢證述」（下稱：先前陳 述）之證據能力，業據檢察官於原審及本院準備程序或審判 期日時均爭執其證據能力，且此次陳述係審判外之陳述，雖 與證人嚴嘉銘於原審到庭具結接受交互詰問時所為之證述（ 下稱：審判中陳述）顯然不符，而確係證明犯罪事實存否之 所必要，然以之相較於業經依法命為具結致須承擔刑法偽證 罪責之「審判中陳述」而言，旨揭「先前陳述」出於虛偽之 可能性，實屬極高，此可由證人嚴嘉銘於原審審理時到庭敘 稱：「（問：‧‧‧為何你於警詢接受詢問之初，對警察表 示，老闆【即被告】不知道東西是你偷來的？）當時我想說 ，如果甲○○願意把東西還給我，我就不要把事情鬧大，因 此，我才會於警察局接受詢問之初，對警察表示老闆不知道 東西是我偷來的。（問：既然一開始就有不想把事情鬧大的 考量，後來為何又會供出上情【意指供出被告甲○○係明知 贓物而仍予買受】？）因為甲○○要我支付1 萬元才肯把東 西還我，所以我才會坦白交代事情經過」等語（參見原審卷 第199頁、98年7 月8日審判筆錄之嚴嘉銘審判證述），即足 知其梗概。易言之，首開「先前陳述」雖反於「審判中陳述 」而為證明犯罪事實存否之所必要，然稽其陳述時之「外部 情況」（即其陳述之際所附隨外部之情事），則顯然核無「 較可信之特別情況」，而無從與「審判中之陳述」相提併論 。佐以被告於本院審理時除坦承犯罪外，並自承「我當時有 疏忽判斷，我願意認罪」（見本院卷第46頁、98年12月3 日 審判筆錄），更足以佐證證人嚴嘉銘證稱其於臺北縣政府警 察局金山分局金山派出所接受司法警察詢問之初，係為「促 使被告同意返還母親的『鑲鑽戒指二只及藍寶石戒指、墜子 （鍊墜）各一只』」，方「不想把事情鬧大而『有所隱瞞』 」等各節悉有所本；且尤足反徵旨揭「先前陳述」顯因證人 嚴嘉銘「不想把事情鬧大而刻意隱瞞」之主觀心態，以致其 陳述內容顯非出於供述者之真意而未備「較可信之特別情況 」。據此，旨揭「先前陳述」核無刑事訴訟法第159條之2及 同法第159條之5「傳聞證據排除之例外」等規定之適用。是 以，認證人嚴嘉銘於98年4月8日經司法警察詢問所為之「警 詢」證述，就被告所涉之本案而言，係無證據能力。三、卷內其餘證人證詞及書證：
除上述證人乙○○於偵查中未經具結之證詞、證人嚴嘉銘於 警詢之陳述外，本件認定事實所引用之其他卷內所有證據資 料（包含人證、書證，均詳下述），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告於本 院準備程序迄至本案言詞辯論終結前，均不爭執該等卷證之
證據能力或提出關於證據能力之聲明異議（見本院卷同上之 筆錄），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159之4之顯 有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證 據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5 等規定，下述 各該證據均有證據能力，均合先敘明。
貳、本案之實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告，其對於確實有在上開時、地，分別二次收下證人 嚴嘉銘所交付、乙○○所有之鑲鑽戒指二只與藍寶石戒指、 鍊墜各一只作為質押，並再借予嚴嘉銘900元及1,100元之事 實，業已於本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○於原審 以證人身分具結之證述及證人嚴嘉銘於偵查中及原審證述之 情節相符，復有嚴嘉銘於事後所簽立、面額10,000元（8,50 0元為借款，1,500元為利息）、票號為TH 0000000號之本票 影本附於偵查卷第39頁可憑，而告訴人之上開鑲鑽戒指二只 與藍寶石戒指、鍊墜各一只，業已分別於警詢及本院審理時 當庭領回，有贓證物品認領保管收據及本院審判筆錄可佐， 被告之自白核與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確， 被告收受贓物之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪與科刑之審酌：
（一）按收受贓物，指其物因他人財產犯罪已成贓物之後，有所 收受而取得持有者而言，凡為本條第二項行為所不包括之 行為皆為收受，如受贈、交換、典質等有償無償之行為均 是，行為人只須知其為贓物而收受，至他人取得該項贓物 之詳情，則無深知之必要（參趙琛著「刑法分則實用」下 冊，第958 頁）。又典質如將贓物典押當舖，或借與現款 而將贓物收入為質，究應成立收受或寄藏贓物，則應就案 件之情節以定之，如基於質權而占有贓物，其目的在擔保 債權之清償，而非為保管及隱匿，自與寄藏之要件不合， 不應成立寄藏贓物罪，而應成立收受贓物罪（參褚劍鴻著 「刑法分則釋論」下冊，四次增訂版，第1344頁）。（二）核被告二次所為，均係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪 。檢察官認係犯同法第349條第2項之故買贓物罪（起訴書 係論以刑法第349條第1項之收受贓物罪，業經蒞庭檢察官 於原審98年7月8日審判期日更正為同法第349條第2項之故 買贓物罪），尚有未洽，應予變更。
（三）數罪併罰：被告所犯上開二收受贓物罪，犯意各別，行為 互異，罪名不同，應予分論併罰。
（四）原判決撤銷改判之理由：
原判決就被告二次收受證人嚴嘉銘所交付贓物之行為予以
論罪科刑，固非無見，惟，依上開事實認定，被告之行為 應係收受贓物，原審論以故買贓物，尚有未洽；被告上訴 意旨指稱原判決過重，亦有理由，爰依法撤銷原判決。（五）爰審酌被告為能獲得債權之擔保，明知堂堂男子漢之嚴嘉 銘所交付之女用珠寶當係來源不明之贓物，竟仍予以收受 ，於甫犯罪時態度不佳，嗣經本院勸諭和解後，除先前即 已返還之鑲鑽戒指外，已將所持有之藍寶石戒指與鍊墜各 一只當庭返還告訴人（告訴人亦交付2,200 元予被告作為 賠償），並獲得告訴人之原諒，有和解筆錄在卷可憑，且 已坦承犯罪，犯罪後已知悔悟等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑及應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 此外被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案 紀錄表在卷可稽，其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之 虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併 予宣告緩刑二年，以勵自新。
三、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項 、第300條。
（二）刑法第349條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段、第 74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段 。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 崔玲琦
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）
Ⅰ 收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。Ⅱ 搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1千元以下罰金。
Ⅲ 因贓物變得之財物，以贓物論。