臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2297號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字
第1570號，中華民國98年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署98年度偵續一字第76號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按當事人得聲請法官迴避，刑事訴訟法第18條固定有明文。 然所謂當事人，依同法第3條規定應以檢察官、自訴人及被 告為限，倘非上開法條所列舉之當事人，依法本無聲請法官 迴避之權（參看最高法院19年抗字第106號判例）。查本件 告訴人甲○○固於民國98年10月12日以本院執法不公聲請承 審法官迴避云云，惟查，本件告訴人以被告乙○○侵占其物 ，提出告訴後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年偵 續一字第76號提起公訴，由臺灣臺北地方法院98年易字第15 70號判決被告乙○○無罪，檢察官不服該判決，提起本件上 訴，由本院審理中，有上開判決及本院前案紀錄表各1份在 卷可稽，告訴人並非本件當事人，揆諸前揭說明，告訴人聲 請本院法官迴避自屬違背法律程式，核與上揭規定不合，嗣 經本院裁定駁回，亦有本院98年度聲字第3127號刑事裁定正 本1份在卷可參，是本院審理本件自屬合法，合先敘明。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人 於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本院準 備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第27頁反面、
第52頁反面、第60 頁正面至第61頁正面），且迄至言詞辯 論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證 據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均 應有證據能力。
三、公訴意旨略以：被告於97年3月28日，在臺北市大安區○○ ○路○段327號3樓之1住處門口，收受告訴人所交付欲寄賣之 12張字畫。詎被告意圖為自己不法之所有，除於同年5月7日 歸還5張字畫，另於不詳日期，以其中3張字畫扣抵甲○○先 前於97年1月19日向其所互易之九龍硯台等物外，竟將所餘4 張字畫侵占入己，案經告訴人訴由臺北市政府警察局大安分 局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告 涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此 分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又告 訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大 ，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認， 最高法院52年度臺上字第1300號判例、93年度臺上字第6077 號判決意旨參照。
五、公訴人指被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、告訴人之指 訴、97年3月28日編號第2671號簽單、97年1月19日編號第26 61號簽單、97年5月7日編號第2683號簽單等為其依據。訊據 被告堅決否認侵占犯行，惟辯稱：告訴人的字畫已經全部取 回等語。
六、經查，被告固坦承收受告訴人12張字畫，並有第2671號簽單 為憑（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第11454 號偵
查卷第10、37頁），而參以卷附第2683號簽單（見前開偵查 卷第37頁）上記載「已歸還五幅」等文字、第2661 號簽單 （見前開偵查卷第36頁）記載「九龍硯台、畫張大千幅交換 」等文字，及被告於偵查中亦供述：「…另外三幅是我當初 給告訴人硯台抵掉」等語（見前開偵查卷第26 頁），公訴 人認被告侵占剩餘4幅畫而涉犯上開罪嫌，固非全然無據。 惟查：
（一）參諸告訴人指訴情節略以：
1、告訴人於97年4月21日警詢中供述：伊97年1月下旬20時許 ，將張大千手卷等39張字畫交給被告，當時被告有開收據 給伊，雖然收據上合計3萬1千5百元，但是當天伊把字畫 都交給被告後，被告沒有拿錢給伊，因為這些字畫是伊放 在被告那裡寄賣的。之後伊向被告討回字畫，被告不還伊 等語（見前開偵查卷第6、7頁）。
2、告訴人於97年5月7日於警詢中供述：「（問：你遭廖男侵 占的字畫共有幾張？）我在九十七年一月至二月陸續拿了 四十三張字畫給乙○○寄賣，一直到今日我從乙○○那邊 拿回四張字畫，故乙○○侵占我三十九張字畫。」及那張 編號2671號收據並非第1次開的收據，那張收據是伊取回4 張字畫後，還有39張字畫在被告那邊，所以被告開給伊的 收據。伊在97年1月的時候有向被告借過1500元，之後又 借了200元，之後伊陸續拿字畫在被告那邊寄賣，所賣的 錢就用來抵帳了等語（見前開偵查卷第8頁反面）。 3、告訴人於97年6月25日偵查中供述：伊在97年1月在被告家 門口交給他39張字畫，第2次在97年2月間也是在被告家門 口交給他5張字畫，但這5張伊在97年4月間已拿走，伊是 要告被告第1次39張字畫侵占，後來伊在5月7日又拿回5 張字畫（見前開偵查卷第25頁）。
4、告訴人於97年11月28日偵查中供述：（第2671號簽單）編 號是數量的意思，合計3萬1千5百元的價錢等語（見臺灣 臺北地方法院檢察署97年度偵續字第612號偵查卷第79頁 ）。
5、告訴人於98年5月19日偵查中供述：本來是給被告39幅， 而拿回5幅，還有34幅在他那邊，單子是被告寫給伊的等 語（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續一字第76號偵 查卷第24頁）。
6、綜上告訴人於警詢及偵查中前後指訴情節，就交付字畫予 被告之次數、數量，取回之次數、數量，其供述前後顯然 不一，則告訴人指述其交予被告之字畫數量、取回數量， 是否全部取回，尚有多少置於被告處等情，核與事實是否
相符，殆有疑義。
（二）次查，本件告訴人固於偵查中指述：給被告39張字畫，第 26 71號簽單上之編號即為數量等情，惟被告則辯稱：「 （第2671號簽單）上面的數字是編號不是數量，告訴人當 時總共給我十六幅，從編號一、三、四、五、六、七、八 ，最後再加五張。」、「（問：這樣也不對，因為照你所 言，總共只有十二張？）因為有一張大張，我叫告訴人拿 回去，因為那很貴，沒有辦法賣」等語（見前開偵續一字 偵查卷第25頁）。參諸第2671號簽單數量欄所載數字上方 業已手寫「編號」字樣，且本件倘以之為編號計算，共計 為編號1、3、4、5、6、7、8等7幅，加上張大千山水人物 5 張，共12幅，編號1、3、4、5、6、7、8以簽單所載單 價計算，張大千山水人物以每張2000元計算，共為3萬2千 5 百元，核與該簽單上記載「合計31500元」較為接近； 反之，如依告訴人所述，係以1、3、4、5、6、7、8等數 字當作數量計算，則數量為39幅，總價高達10萬元，與簽 單上記載「合計31500元」相較，其金額差距甚大，由此 觀之，本件告訴人指訴：交付被告39幅字畫，不足採信。 另如上所述，告訴人指述情節，核與事實差距甚大，其指 訴是否屬實，頗值懷疑，故其指訴尚不能逕予採信。（三）再查，告訴人既如上所述，供述其曾向被告借款，且將字 畫放在告訴人處賣，賣的錢用來抵債等情，且告訴人亦未 否認曾拿取被告之九龍硯台，被告固於偵查中供稱：3幅 是給告訴人硯台抵掉等語，惟據其於原審供述：1月19日 告訴人要用3張畫跟其抵硯台，被告沒有同意等語（見原 審卷98年7月13日準備程序筆錄第2頁），則本件被告與告 訴人間是否仍存有民事糾葛未決？被告對於告訴人是否亦 有民事權利可資主張？縱然被告有部分字畫未返還告訴人 ，能否逕認被告主觀上具有侵占罪之不法所有意圖，均有 疑義。
（四）至被告對於有關其收受告訴人多少幅字畫，告訴人取回之 情形，其供述略以：
1、被告於97年5月7日警詢中供稱：告訴人97年1月下旬有將 一批字畫拿到伊公司要伊幫忙賣，但數量只有約10多張而 已，但並非張大千的真跡，全部是仿畫。因為伊只賣真畫 ，告訴人交給伊的10多張字畫都沒有賣出，亦無獲利，現 在放在伊公司倉庫。…因告訴人常到伊公司，前前後後告 訴人已拿走3張字畫，因告訴人還欠伊錢，告訴人自願把 剩下的字畫留在伊公司。「（問：為何甲○○九十七年四 月二十一日…報案時，指稱當初係交給你三十九張張大千
手卷字畫寄賣？）一開始他是拿三十九張字畫給我寄賣， 但因為他之後陸續拿回好幾張字畫回去，所以公司剩十多 張。」、「（問：警方先前係明確問你甲○○九十七年一 月下旬一開始是交幾張畫給你寄賣，你為何回答十多張， 你指稱甲○○拿回了三張，那也剩三十六張，為何你所說 如此反覆？）因為他每天到我公司來，我也不知道他確實 拿了多少字畫。」等語（見前開偵字偵查卷第4、5頁）。 2、被告於97年6月25日偵查中供述：數量應該是13幅字畫， 在今年五月七日伊還告訴人8幅，另外3幅是伊當初給告訴 人硯台抵掉，剩下2幅在伊的倉庫，因為裡面有很多藏畫 ，告訴人常到伊的倉庫走動，伊不知道告訴人放在哪裡等 語（見前開偵字偵查卷第26頁）。
3、被告於97年9月24日偵查中供述：告訴人總共13張圖在伊 那裡，都已經拿回去了等語（見前開偵續字偵查卷第14頁 ）。
4、被告於98年4月28日偵查中供稱：「（問：你和告訴人簽 收幾張？）十二張，他自己拿走三張沒有向我說」等語（ 見前開偵續一字偵查卷第8頁）。
5、被告於98年5月19日偵查中陳稱：「（問：照你的算法， 告訴人只給你十六幅畫，你說告訴人拿回去了，證據在何 處？）是九十七年一月十九日的單子告訴人拿回去三張， 而旁邊九十七年五月七日的單子告訴人拿回去五幅。」、 （問：另外其他八張？）有一次，我在教學時，他來把畫 拿回去（後又改稱：他來拿二、三次）。」、「（問：你 是九十七年三月二十八日收告訴人的十二張畫，五月七日 退還五張，另外你扣除九七年一月十九日他跟你拿的硯台 用三張畫來扣，那你還要還告訴人四幅？）請他再到我公 司再找一遍。」等語（見前開偵續一字偵查卷第25、26頁 ）。
6、參以被告上揭供述，被告於警詢中坦承收到被告39幅字畫 ，嗣後又改稱收到13幅或12幅，而後於檢察官訊問時，既 未否認係16幅，又未否認係12張；而如上所述，本件告訴 人主張交給告訴人39幅字畫乙節，既非可採，則被告於警 詢中竟自陳收到39幅字畫此等不利於己且與事實不符之陳 述，嗣後對於究竟收受多少幅畫又陳述不一；此外，參以 被告上揭供述：字畫都放在倉庫，告訴人常來公司，伊不 知道告訴人拿多少張、伊不知道告訴人放在哪裡等語，及 被告於偵查中陳稱：「（問：你是九十七年三月二十八日 收告訴人的十二張畫，五月七日退還五張，另外你扣除九 七年一月十九日他跟你拿的硯台用三張畫來扣，那你還要
還告訴人四幅？）請他再到我公司再找一遍。」等語（見 前開偵續一字偵查卷第26頁），及在原審中供述：「如果 告訴人說還有字畫在我那邊，請他來我公司找，我希望大 家和解」等語（見原審卷98年8月10日審判筆錄第4頁）， 兩者相互勾稽，本件被告對於收受告訴人字畫之數量、告 訴人何時取回、取回之數量，若未取回，現置於何處等情 ，既已無法清楚記憶或釐清，則被告縱然仍有字畫迄未返 還告訴人，亦可能係因被告對於此等情節記憶模糊或無法 釐清所致，尚難據此即認被告主觀上具有為自已不法所有 之侵占犯意。本件自難僅憑公訴人上揭主張，遽對被告為 不利之認定。
（五）另告訴人固於本院準備程序中聲請傳喚證人王孟石到庭作 證，惟經本院當庭諭知其陳報證人王孟石住址，告訴人並 未陳報，致本院無法傳喚；況退步言，縱認告訴人陳報證 人住址，惟參諸告訴人於本院準備程序中供述：證人王孟 石並未親眼看到告訴人將本件字畫交予被告，當時沒有第 三人在場乙節（見本院頁卷第53頁反面），本件證人王孟 石既未親眼目睹告訴人將本件字畫交予被告，核與本件被 告是否成立侵占罪之待證事實無關，且亦未能因此而為有 利告訴人之認定，故本院亦認無傳喚必要，附此敘明。（六）綜上所述，本件並無積極證據足資證明，被告主觀上具有 為自已不法所有之侵占犯意，本件自不能以告訴人之指訴 ，遽認被告涉有本件侵占罪嫌。是被告上揭辯解，應堪採 信。此外，復無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所 指之侵占犯行，應認被告犯罪不能證明，依法應為被告無 罪之諭知。
七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人 所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人 上訴意旨以：告訴人確曾於97年間，交付字畫12幅予被告委 託其代為拍賣，為被告所不否認，並有被告立具之簽收單1 紙在卷可證，嗣後被告僅返還5張字畫，並以九龍硯台與告 訴人交換3張字畫，亦有簽單2紙可稽，故被告與告訴人雖就 交付、返還字畫之數量、時間所述前後均有不同，然當時既 立有字據，且被告已收受告訴人12張字畫，僅交換、歸還8 張字畫，其餘仍在被告持有中，而被告迄今仍未歸還，且一 再辯稱該批字畫已不在其持有中，拒不返還告訴人，顯有將 之占為己有之意，自屬侵占行等為由，指摘原判決不當。惟 查，本件如上所述，被告是否涉犯侵占罪，須審究者，乃被 告主觀上是否具有不法所有之侵占意圖，而上揭事實，自應 以積極證據證明之，縱認被告上揭辯解有何不合常理之處，
如公訴人無法以積極證據證明之，自難據此即認被告涉有侵 占罪。是本件自不能僅憑告訴人之上揭指述，遽認被告涉有 本件侵占告訴人所有字畫之事實，此業據原審判決於判決理 由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證 據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、 判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人 日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上 訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量 ，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提 出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。八、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不 待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張嘉佐
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日