臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5964號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
押)
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓(
前列二人共同
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
許富雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
97年度訴字第528號，中華民國97年10月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第6576號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○所犯如附表一編號一至六號所示六件販賣第一級毒品罪，累犯，各處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表三編號一所示之毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表三編號二所示之物沒收，未扣案因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新台幣玖仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之；又所犯如附表一編號七至十八號所示十二件販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑拾伍年，扣案如附表三編號一所示之毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表三編號二所示之物沒收，未扣案因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新台幣貳萬參仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之；又所犯如附表二所示三件共同販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑拾伍年，扣案如附表三編號一所示毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表三編號二所示之物沒收，未扣案因共同販賣第一級毒品犯罪所得之財物新台幣肆仟元應與甲○○連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之；又未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三編號三所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾柒年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，如附表三編號一所示之毒品海洛因均沒收銷燬之，如附表三編號二至三號所示之物均沒收，未扣案因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新台幣參萬陸仟元（其中新台幣肆仟元應與甲○○連帶）沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○犯如附表二所示三件共同販賣第一級毒品罪，累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月，扣案如附表三編號一所示之毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表三編號二所示之物沒收，未扣案因共同販賣第一級毒品犯罪所得之財物新台幣肆仟元應與乙○○連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表三編號一所示之毒品海洛因均沒收銷燬之，扣案如附表三編號二所示之物均沒收，未扣案因共同販賣第一級毒品犯罪所得之財物新台幣肆仟元應與乙○○連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○、甲○○兄弟2 人前分受下列罪刑宣告及刑之執行完 畢，竟均不知悔改：
(一)乙○○前曾於民國85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院 判處有期徒刑3年4月確定，於民國87年12月22日假釋出監， 嗣經撤銷假釋，入監執行殘餘刑期1年8月29日，於92年1月8 日縮刑期滿執行完畢。
(二)甲○○前曾於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等 法院花蓮分院判處應執行有期徒刑9年8月確定（施用毒品部 分判處有期徒刑3年2月，販賣毒品部分判處有期徒刑7年2月 ），於89年9月14日假釋，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤 銷假釋，入監執行殘餘刑期4年11月4日，復經臺灣高等法院 花蓮分院以96年度聲減字第91 號裁定就上揭施用毒品部分 減刑，並定其應執行刑為8年1月後，於97年1月30日縮刑期 滿執行完畢。
二、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於意圖營利販賣 第1 級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於附表一編號1 至18號所示交易時間，以其使用之行動電話門號0000000000 、0000000000、0000000000等號碼，接聽戊○、己○○、庚 ○○、辛○○、丙○○、壬○○等人於附表一所示時間及行 動電話號碼撥來表示要購買海洛因之電話後，先後於附表一 所載時間、地點，以1包海洛因販售新臺幣（下同）1000元 或2000元之方式，先後販賣海洛因予戊○、己○○、庚○○ 、辛○○、丙○○、壬○○等人，並自各該毒品買家處取得 該次販賣毒品所得之財物，以上開方式多次販賣海洛因予他 人牟利，因而取得販賣海洛因所得共計32,000元。三、詎乙○○之弟甲○○於97年1 月31日出獄後，亦明知海洛因 為毒品危害防制條例第2 項第1 款所規定之第1 級毒品，不 得販賣及非法持有，竟與其兄乙○○共同基於意圖營利販賣 第1 級毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○於附表
二編號1 至3 號所示交易時間，以其使用之行動電話門號00 00000000號，接聽丙○○、丁○○等人於附表二所示時間及 行動電話號碼撥來表示要購買海洛因之電話後，再由甲○○ 於附表二所載時間、地點，以1 包海洛因販售新臺幣（下同 ）1000元或2000元之方式，先後販賣海洛因予丁○○、丙○ ○等人，並自各該毒品買家處取得該次販賣毒品所得之財物 ，以上開方式多次販賣海洛因予他人牟利，乙○○、甲○○ 因而取得販賣海洛因所得共計4000元。
四、乙○○明知未經許可，不得寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲及子彈，竟於97年2 月20日（起訴書誤為「97 年4 月中旬之某不詳時間」）某時許，在其位於桃園縣桃園 市○○路86巷7 號3 樓居所內，自林振洋（由檢察官另行偵 查中）處收受可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半 自動手槍製造之改造手槍（含彈匣）1 支（槍枝管制編號： 0000000000號）、具有殺傷力之土造子彈11顆（均經送鑑試 射用罄）及非槍枝主要組成零件之槍管1 支、滑套1 個、不 具殺傷力之土造子彈2 顆（均經送鑑試射用罄）等物後，將 上開改造手槍（含彈匣）、子彈、槍管、滑套等物藏放在上 開秀山路居所之房間內，而予寄藏之。嗣為警於97年3 月4 日下午3 時40分許，持本院核發之搜索票，前往乙○○位於 桃園縣桃園市○○○ 街15之2 號6 樓住處執行搜索，而當場 查獲乙○○所有供犯販賣第1 級毒品罪使用之海洛因5 包（ 毛重共3.64公克）、包裝毒品用報紙1 盒、製作包裝報紙用 之模板3 個、非供本案犯罪使用之注射針筒4 支等物，及經 乙○○、甲○○同意而前往桃園縣桃園市○○路86巷7 號3 樓居所搜索，而當場查獲乙○○所有供犯販賣第1 級毒品罪 使用之海洛因殘渣袋7 只（均含海洛因成分，但其內毒品量 微，無法與袋析離秤重）、海洛因1 包（塊狀，毛重3.49公 克）、海洛因3 包（粉狀，毛重1.06公克）、海洛因1 包（ 口香糖袋裝，毛重11.73 公克）、電子磅秤1 台、毒品分裝 袋1 盒、分裝杓2 支、葡萄糖1 包、包裝毒品用報紙46張、 乙○○所有供持有槍彈使用之改造手槍（含彈匣）1 支、有 殺傷力之子彈11顆（均經鑑驗試射用罄）、不具殺傷力之子 彈2 顆（均經鑑驗試射用罄）及非供本案犯罪使用之綠色口 香糖鋁箔包裝袋1 只（檢體編號A00000000 號）、安非他命 吸食器1 組、槍管1 支、滑套1 個、手機1 支（其內插入行 動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）等物後，復在桃園縣 桃園市○○○街15之2 號6 樓地下1 樓停車場內，查獲甲○ ○時逕行在其持有之手提袋內之乙○○所有供犯第1 級毒品 罪使用之海洛因1 包（毛重0.34公克）、手機2 支（內含行
動電話門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）及乙 ○○所有非供犯罪使用之手機3 支（內含行動電話門號0000 000000、0000000000號SIM 卡各1 枚）、現金15,000元及甲 ○○所有之電話簿1 紙、六合彩簽單1 紙等物，始循線查悉 上情。
五、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經 證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要 者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之3 、第159 條 之5 就此定有明文。
二、經查：
(一)證人戊○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等於司法警察 調查時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，原則上即不得作為證據。且被 告甲○○之選任辯護人就前開被告以外之人於警詢時之陳述 ，亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3所列得例外作為證據之情形，則上揭證人於警詢之陳 述，均不得作為證據。
(二)證人丁○○、丙○○於警詢中所述關於被告甲○○有無與被 告乙○○共同販賣海洛因之行為等事項之陳述，對於被告乙 ○○、甲○○，固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞 證據。然因證人丁○○、丙○○之上開警詢陳述，並非違法 取得，且其等嗣於原審審理中到庭接受交互詰問後所為陳述 ，與其等先前於警詢中之陳述不符，審酌警方係在查獲本案 被告2人後，分別查獲證人丁○○、丙○○，始經證人丁○ ○、丙○○自承其等有向被告2人購買海洛因之情節，其等 之警詢陳述核與其等嗣經檢察官訊問時之證述相符。證人丁 ○○雖嗣於原審審理中竟翻異前詞，改稱：毒品都是哥哥乙 ○○交付，警詢、偵查中說是弟弟甲○○交付毒品，是誤認
云云，及證人丙○○於原審審理中翻異前詞，改稱：伊打10 幾次電話向乙○○購買毒品海洛因，只有其中1、2次或2、3 次有買到海洛因，地點是在乙○○住處中庭，都是乙○○與 甲○○兄弟2人一起下來，由哥哥乙○○交付海洛因給伊云 云，顯見其等前於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符，反與其等於偵查中之證述較為相符（詳參理由欄「乙、 壹、二、(一)、(二)所述」），顯有可疑。證人丁○○、丙 ○○前於司法警察調查中之陳述，尚未經過刻意思索或經他 人污染其記憶，其本身斯時亦未及設詞為己脫罪，足認具有 較可信之情形，且為證明被告2人之犯罪事實存否所必要者 ，依上開規定，其2人於警詢中之陳述自得採為證據。(三)證人戊○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、壬 ○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於 審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2 月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴 訟法第159條之1立法理由）。查上開證人7人於偵查中經具 結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其 等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其等於偵查 中所為之證述，得作為證據。又被告有與證人對質及詰問證 人之權利，所謂「詰問權」係指訴訟上當事人有在審判庭輪 流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現 行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規 定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官 為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及 內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實 之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須 傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定 因發見真實之必要，得命證人與被告對質，此項未經被告之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能 力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證 據。而現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障 被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問
者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證 據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使 以資補正，而完足為經合法調查之證據。查證人戊○、己○ ○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○○、壬○○等人，於檢 察官訊問時均已具結陳述，以擔保其證詞之真實性，是檢察 官偵查中雖未命證人與被告對質、詰問，尚非違法，自得採 為本案證據。
(四)按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所。又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使 用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載 於筆錄。刑事訴訟法第130條、第131之1條分別定有明文。 次按，刑事訴訟法第131條之1前段規定：「搜索，經受搜索 人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」係因受搜索人既 已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜 索，即毋庸按一般令狀程式為之。至所稱自願性同意者，祇 要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與 其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有 無他人陪同在場，而異其法律效果（最高法院95年度台上字 第4082號判決意旨參照）。而搜索經受搜索人出於自願性同 意者，固得不使用搜索票，然受搜索人若不明搜索人員之來 意，縱有同意，亦非出於自願，是執行人員應先行出示證件 、表明身份與來意，俾受搜索人知悉搜索之意涵後所為之同 意，始屬自願性同意（最高法院96年度台上字第1630號判決 意旨可資參照）。被告甲○○之選任辯護人雖陳稱：警方雖 在被告甲○○身上查獲之海洛因1包（毛重0.34公克）、手 機2支（內含行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡 各1枚）及乙○○所有非供犯罪使用之手機3支（內含行動電 話門號00000000 00、0000000000號SIM卡各1枚）、現金 15,000元及甲○○所有之電話簿1紙、六合彩簽單1紙等物， 然因警方係預先在上址地下室停車場埋伏，待被告甲○○行 至車號UJ-0609號自小客車車旁時，將被告甲○○壓制在一 旁，未經被告甲○○同意，強行搜索上開車輛，因而搜得上 開物品，因上開車輛並非被告甲○○所有之物，故被告甲○ ○並無同意搜索之權，卷附自願受搜索同意書、搜索筆錄、 扣押筆錄及扣押物品目錄表等文件，均非被告甲○○於搜索 前後當日當場所簽，而係在被告甲○○製作完警詢筆錄後始 一併簽名，上開搜索所得之物無證據能力云云。惟查，被告 甲○○係於97年3月4日下午3時許，應被告乙○○之要求，
將被告乙○○所有之海洛因1包（毛重0.34公克）、手機5支 （內含行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000號SIM卡各1枚）、現金15,000元 放入手提袋內，並持舅舅鄭宜賢出借予被告乙○○使用之車 號UJ-0609號自小客車鑰匙，前往桃園縣桃園市○○○街15 號地下停車場，開啟上開車輛車門時，為埋伏員警上前查獲 ，並查獲上開物品乙節，業經被告甲○○於原審審理中供述 在卷，依據被告甲○○於警詢所言：警方於97年3月4日下午 3 時40分在桃園市○○○街15號地下停車場內查獲其時，有 向其表明身分及出示證件等語，併參諸原審核發之搜索票， 記載受搜索人為乙○○，搜索處所為桃園市○○○街15 之2 號6樓、同市○○路113號7樓，而被告甲○○當時為警查獲 海洛因毒品1包等情可知，被告2人於警方前往搜索時業經懷 疑為犯罪嫌疑人，故於逮捕被告甲○○時，警方雖無搜索票 ，亦得逕行搜索其身體及隨身攜帶之手提袋等物件、所使用 之交通工具及其立即可觸及之處所甚明，是以，警方對被告 甲○○執行搜索因而查扣上開物品之部分，並無違反刑事訴 訟法第130條之規定，至於卷附自願受搜索同意書1紙僅係警 方事後提供予被告甲○○簽名確認之文書，縱係被告甲○○ 於搜索完畢後在警局始簽署上開文書，亦不影響前開警方逕 行搜索之法律效果，從而，本案難認有辯護人所指違法搜索 之情形。是以，該次警方在被告甲○○之手提袋內所查扣與 本案被告2人涉犯販賣第1級毒品罪有關聯性之海洛因1包（ 毛重0.34公克）、手機2支（內含行動電話門號0000000000 、0000000000號SI M卡各1枚）等物，並無違法搜索取得之 情形，又非屬供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事 實具有關聯性，即得採為證據。至於其餘與本案犯罪無關之 所有非供犯罪使用之手機3支（內含行動電話門號000000000 0、0000000000號SIM卡各1枚）、現金15,000 元及甲○○所 有之電話簿1紙、六合彩簽單1紙等物，既與本案被告2人之 犯罪無關，本院自無庸採為證據審酌，併此敘明。(五)被告2人及其等之選任辯護人於準備程序中，就檢察官所提 作為本案證據之扣案毒品海洛因之鑑驗結果、通訊監察譯文 、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、桃園縣政府警察局 97年3月4日搜索扣押筆錄等證據之證據能力，均表示不爭執 ，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，且審酌檢察官所提上開 證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情 形，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得 作為本案證據。
(六)本案所引用之其餘供述及非供述證據，經依法踐行調查證據
程序，檢察官、被告之指定辯護人均不爭執各該證據之證據 能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引 用證據之證據能力均無疑義。
乙、實體方面：
壹、犯罪事實認定：
一、被告乙○○之部分：
(一)上揭事實欄「二」所載犯罪事實（含附表一之內容）業據被 告乙○○於原審及本院審理中均坦承不諱，並經證人庚○○ 、辛○○、丁○○於偵查及原審、證人戊○、己○○、壬○ ○、丙○○於偵查中分別證述綦詳，互核相符；另被告乙○ ○有於上揭事實欄「三」（含附表二之內容）所載時地販賣 海洛因予證人丁○○、丙○○之犯罪事實，業據被告乙○○ 於原審坦承不諱，並經證人丁○○、丙○○於警詢、偵查中 證述明確，且有被告乙○○使用之行動電話門號00000000 00、0000000000、0000000000通訊監察譯文（見同上偵查卷 第52、78至86、180至190、207至212、225至227、284至285 、303至309頁及第325頁）、戊○為警查獲之蒐證照片4幀（ 見同上偵查卷第59至60頁）、己○○為警查獲之蒐證照片16 幀（見同上偵查卷第70至77頁）等證據附卷可參，此外復有 被告乙○○於97年2月22日出售予證人己○○之海洛因1包（ 驗餘毛重0.35公克）及於97年2月20日出售予證人戊○之海 洛因1包（驗餘毛重0.31公克）扣案可佐，上開毒品經鑑驗 結果確認均含海洛因成分，此有己○○、戊○為警查獲時之 扣案毒品照片共4幀（見97年度毒偵字第1097號卷第24頁、 97年度毒偵字第926號卷第17頁），及台灣檢驗科技股份有 限公司出具之濫用藥物檢驗報告2紙（見97年度毒偵字第109 7號卷第34頁、97年度毒偵字第926號卷第37頁）附卷可參， 互核相符，顯見證人戊○、己○○、庚○○、辛○○、丁○ ○、丙○○、壬○○等人所為上開證述，均核與事實相符， 均堪採信。是以，觀諸上開證人7人分於偵查中及原審審理 中之證述可知，其等就與被告乙○○交易海洛因之時間、地 點、每次交易之毒品數量、金額、交易次數、交易方式係先 撥打被告乙○○之行動電話門號0000000000、0000000000、 0000000000等號碼聯絡後，始前往被告乙○○指定之地點拿 取海洛因及交付購毒金錢等關於雙方毒品交易之重要事項， 前後證述一致，由此足徵上揭證人7人所證其等曾向被告乙 ○○購買海洛因、購買金額及購毒次數等情（詳如附表一編 號1至18號、附表二編號1至3號所載），應非子虛，足堪採 信。至證人戊○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○、丙○ ○、壬○○均證稱：其等向被告乙○○係購買1包1000元之
海洛因或1包2千元之海洛因等語，佐以被告乙○○於原審審 理中所陳：1包2千元之海洛因大約毛重0.24公克左右，1包1 000元之海洛因大約毛重0. 12公克左右等語可知，被告乙○ ○販賣予上揭證人之海洛因重量，應分別以「價值2000元之 海洛因1包毛重0.24公克」及「價值1000元之海洛因1包毛重 0.12公克」之數量予以認定之。
(二)次查，證人戊○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○、壬○ ○、丁○○等人分於附表一、附表二所載時地向被告乙○○ 購買海洛因時，係由被告乙○○交付毒品，而其等應付之購 毒金額業於交易後給付完畢乙節，業據上揭證人7人證述明 確，並經被告乙○○於原審審理中陳明：每次毒品交易均以 取得該次交易之金錢等語無訛，是以，被告乙○○就附表一 所載各次販賣海洛因犯行，業已實際取得販賣毒品所得甚明 。另查，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，可任意分裝或增減其份量，復無 公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，本案被告乙○○既將其所持有之海洛因 予以分裝成1包重0.12公克及1包重0.24公克等份量，並依其 每次販售之毒品金額高低而異其毒品份量之輕重，顯見被告 乙○○販賣海洛因予上揭證人7人之行為，確有獲得具體利 潤無疑。是被告乙○○於附表一、附表二所載時地販賣海洛 因之行為，確有營利之意圖，可堪認定。
(三)此外，警方查獲被告2人時，亦同時查扣被告乙○○所有之 海洛因10包、海洛因殘渣袋8只、分裝用報紙1盒、製作分裝 報紙使用之模板、電子磅秤1台、毒品分裝袋1盒、分裝杓2 支等物及在被告甲○○之身上查獲被告乙○○所有之海洛因 1包、行動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡2 枚及 所插入使用之手機2支等物乙節，有桃園縣政府警察局97年3 月4日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各4份、查獲照片7幀 （見同上偵查卷第107至131頁）附卷可佐，並有上開物品扣 案可佐，被告乙○○亦於警詢、偵查中及原審審理中供認上 開物品為其所有供販賣海洛因使用之物等語明確。此外，上 開查扣之海洛因10包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確認 送驗塊狀檢品1包（驗餘淨重2.46公克，空包裝重1.05公克 ）含有海洛因成分，另送驗粉末檢品9包（驗餘淨重共計10. 83公克，空包裝重共計6.09公克）均含有海洛因成分，殘渣 袋7只內亦含有海洛因成分（檢體編號A00000000 -內有2只 殘渣袋、A00000000、A00000000、A00000000、A00000000、
A00000000，袋內毒品量微，無法與袋析離秤重）等節，此 有法務部調查局濫用藥物實驗室97年4月14日調科壹字第097 23019950號鑑定書1份（見同上偵查卷第329頁）及行政院衛 生署管制藥品管理局管檢字第0970007281號鑑定書（見原審 卷第147至148頁）1份在卷可參。是以，被告乙○○所有之 海洛因，均屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之 第1級毒品，均屬違禁物乙節，亦堪認定。
(四)雖證人丙○○於原審審理中翻異其詞，改稱：伊有打10幾次 電話給乙○○，但是其中只有1、2次有買到海洛因，但其與 被告乙○○於96年12月10日下午5時41分、97年2月11日上午 6時56分、97年2月14日下午6時14分等次通話後，並未拿到 毒品，至於其與被告乙○○於96年12月11日凌晨4時52分、 同日下午1時46分、97年2月13日上午9時28分等次通話後有 無拿到毒品，伊忘記了云云。惟查，經原審當庭勘驗證人丙 ○○於偵查中經檢察官訊問時之錄音光碟可知，證人丙○○ 於偵查中就檢察官所詢上開各次通話時間之通話內容如何等 問題，除證稱有與被告乙○○於上開時間以電話聯絡毒品交 易事宜外，並明確證稱其有經被告乙○○交付毒品海洛因及 其交給被告乙○○之購毒金額等情明確，此有原審勘驗筆錄 在卷可佐，由此可見證人丙○○於偵查中確有就上開通話時 間一一供述其與被告乙○○聯繫交易海洛因之過程及其後交 付毒品之事實，均有為明確證述，核與被告乙○○於原審審 理中就此部分之陳述相符，是以，依據證人丙○○於偵查中 之證述及卷附通訊監察譯文內容可知，被告乙○○確有於如 附表一編號1、2、9、12、13、15號所示時間、地點，分別 販賣海洛因予證人丙○○，並因此賺取如附表一編號1、2、 9、12、13、15號「因犯販賣第1級毒品罪所取得之財物」欄 所示金錢無訛。至證人丙○○上開翻異之詞，要屬事後迴護 之詞，不足採信。
(五)末查，上揭事實欄「四」所載犯罪事實，業據被告乙○○於 警詢、偵查中及原審審理中坦承不諱，又扣案改造手槍（含 彈匣）1支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈13顆， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定人員以檢視法、 性能檢驗法及試射法鑑驗後，認上開送鑑改造手槍（含彈匣 ）1支，係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可擊發適用子 彈使用，具殺傷力，上開送鑑子彈13顆，經實際試射後，其 中11顆均可擊發，均具殺傷力，另2顆子彈，因無法擊發而 認不具殺傷力乙節，此有內政部警政署刑事警察局97年4 月 3日刑鑑字第0970039549號槍彈鑑定書1份（見97年度偵字第
6576號偵查卷第330至333頁）、97年9月18日刑鑑字第09701 38293號函1份（見原審審理卷第277頁）在卷可稽，由此顯 見扣案改造手槍（含彈匣）1支、具有殺傷力之子彈11 顆（ 均經鑑定試射用罄），均具有殺傷力無疑，並有上開槍彈扣 案可佐。綜上所述，被告乙○○就此部分所為任意性自白， 亦核與事實相符，洵堪採信。至扣案槍管1支、滑套1個，經 原審依職權送請主管機關內政部認定該物品是否屬經主管機 關公告之槍砲彈藥主要組成零件後，經內政部認定係非屬該 部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍枝主 要組成零件乙節，亦有內政部97年7月18日內授警字第09708 71037號函1份在卷可參（見原審卷第154頁），是被告乙○ ○同時持有上開槍管1支、滑套1個之行為，自無違反槍砲彈 藥刀械管制條例之犯罪。另，扣案不能擊發之子彈2顆，亦 非違禁物，被告乙○○同時持有該2顆子彈之行為，亦無違 反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之犯罪（詳後述不另 為無罪之諭知）。
(六)綜上所述，被告乙○○於原審審理中就上揭事實欄「二」、 「三」、「四」所載犯罪事實等節所為之任意性自白，核與 事實相符，足堪採信。是本案事證明確，被告乙○○所涉如 附表一編號1至18號及附表二編號1至3號所載販賣第1級毒品 海洛因之犯行，及未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍1支、具有殺傷力之子彈11顆之犯行，均堪認定 。
二、被告甲○○之部分：
訊據被告甲○○矢口否認有與被告乙○○共同販賣海洛因之 犯行，辯稱：其於97年1月31日才出獄，正準備重新生活， 並未與乙○○共同販賣毒品，也未交付毒品給丁○○、丙○ ○，也未曾戊○、庚○○、丙○○撥打乙○○之手機門號時 接聽電話，縱然其有接電話，亦是乙○○在旁，其接聽之後 直接拿給乙○○聽，其未跟電話另一頭之人講話云云。惟查 ：
(一)證人丙○○確曾於上開時地向被告乙○○購買毒品，而由被 告甲○○交付毒品:
1.證人丙○○於偵查中證稱：伊於97年2月7日下午1時35分以 自己使用之行動電話門號0000000000號撥打乙○○使用之行 動電話門號0000000000號聯絡，向乙○○說要購買1千元之 海洛因後，交易地點約在乙○○住處中庭，這次是由乙○○ 之弟弟甲○○拿毒品下來給伊等語明確，被告乙○○對於其 有於附表二編號1所示時間、地點，販賣海洛因1包予證人丙 ○○之部分亦供認不諱，復有證人丙○○以行動電話門號00
00000000號與被告乙○○使用之行動電話門號0000000000號 通話之行動電話監聽譯文1份（見97年度偵字第6576號卷第 303頁）附卷可稽，參以上揭監聽譯文所示97年2月7日下午1 時35分45秒之通聯內容可知，證人丙○○於上開時間與被告 乙○○聯繫時係約在「中庭」交易「烤鴨1隻」，依據證人 丙○○於本院審理中之證述及被告乙○○之供述可知，「烤 鴨1隻係指海洛因1千元」，「中庭」則係指被告乙○○之「 桃園縣桃園市○○○街15之2號6樓住處中庭」無疑，顯見證 人丙○○所陳其有於97年2月7日下午1時35分許以行動電話 門號0000000000號與被告乙○○使用之行動電話門號00000 00000號聯絡購買海洛因1次，是在被告乙○○之上開宏昌五 街住處中庭完成毒品交易之證述，核與事實相符，足堪採信 。
2.雖證人丙○○於原審審理中經被告甲○○之選任辯護人行主 詰問時，先稱：伊記得97年2月7日下午1點35分這次是乙○ ○拿海洛因給伊，因為伊與弟弟不熟，檢察官偵訊時，伊是 大概說那一次是弟弟甲○○拿下來的，因為乙○○、甲○○ 是兄弟，毒品是哥哥拿下來的等語，經檢察官反詰問時又稱 ：「（為何你於偵查時稱97年2月7日下午1時35分你打電話 向乙○○購買毒品那次，你明確回答是甲○○拿毒品下來的 ？）我打電話是找乙○○，而乙○○兩兄弟一起拿毒品下來 ，其中一個人拿毒品海洛因給我，我現在記不清楚是哥哥還 是弟弟拿給我，我當時回答檢察官的答案應該比較清楚。」 等語，嗣經原審訊問時又稱：伊只向乙○○購買過毒品海洛 因，之前於警詢中做筆錄時，警察有將筆錄給伊看之後讓伊 簽名，在偵查中檢察官訊問完畢後，也有看過筆錄才簽名， 伊不清楚97年2月7日下午1時35分打電話向乙○○說要買毒 品時，該次有無拿到海洛因，但偵查中說有那就是有等語。 惟查，經原審當庭勘驗證人丙○○於偵查中經檢察官訊問時 之錄音光碟可知，證人丙○○於偵查中係證稱：「（97年2 月7號下午1點35分，你的電話是0000000000，對方的電話是 0000000000，然後一樣是你打過去，你就說「喂，我是蟾蜍 （台語）」，然後他說「怎樣」，你說「人要烤鴨，要去哪 裡抓」，他說「中庭，你要幾隻」，你說「一隻」，這應該 也是買海洛因？）是。」、「（也是一千元？）對。」、「 （在他家中庭？）對，他弟弟拿下來的。」、「（這就是他 弟弟拿下來的？）對。」、「（你這次就記得是他弟弟拿下 來的？）是，他弟弟甲○○拿下來的。」等語明確，此有原 審勘驗筆錄在卷可佐，由此可見證人丙○○之偵訊筆錄就此 部分並無誤載之疑慮。此外，證人丙○○於97年4月22日警
詢中，經警方交付6張不同人士之照片（其內不含被告甲○ ○之照片）供其辨識指認，而經證人丙○○指為乙○○之編 號4照片，確為本案被告乙○○無訛，斯時被告乙○○理平 頭，頭髮較長，照片內之身高量尺約為175公分左右，此觀 諸同上偵查卷第299至300頁之照片即明；警方復於同日交付 6張不同人士之照片（其內不含被告乙○○之照片）供其辨 識指認，而經證人丙○○指為甲○○之編號3照片，確為本 案被告甲○○無訛，斯時被告乙○○頭髮較長，照片內之身 高量尺約為180公分，此觀諸同上偵查卷第301至302頁照片 即明。經仔細觀察證人乙○○斯時所指認之被告乙○○、甲 ○○照片可知，照片內之被告甲○○頭髮較被告乙○○長， 身高亦較被告乙○○高約5公分，而照片內被告甲○○之髮 型、眼神、嘴部弧度等面貌特徵，均與被告乙○○明顯不同 ，亦難有誤認之可能，況依證人丙○○於原審審理中所陳： 伊與被告乙○○是國中學長、學弟關係，兩人認識很久，伊 有時送貨時會看到乙○○，所以在國中畢業後伊陸陸續續都 有看到乙○○，但與乙○○來往沒有很密切，乙○○家中有 弟弟和母親，伊不認識甲○○，只看過他2次，而伊從96年 開始向乙○○購買海洛因，除此之外，未向他人購買過海洛 因等語可知，證人丙○○迄97年4月22日警詢及檢察官訊問