臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5660號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於基隆看守所羈押中）
選任辯護人 沙 洪 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院九十七年度訴字第七五四號，中華民國九十七年十月九日
第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵
字第一二六號、第一二四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾捌年，扣案之ＢＡＳＨＩＯＮ廠牌行動電話壹支（不含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬捌仟伍百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「龜良」）明知甲基安非他命（起訴書及原審 判決書均誤載為安非他命）係業經公告列為毒品危害防制條 例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯 意，以其父親吳生福所申請而交付予乙○○使用之門號00 00000000號ＳＩＭ卡搭配乙○○所有之ＢＡＳＨＩ ＯＮ廠牌行動電話一支使用作為販賣第二級毒品甲基安非他 命之工具，待如附表一所示陳怡君或其男友侯宇澤以室內電 話０二─00000000號及門號0000000000 號行動電話、張鑫陽以門號0000000000號行動電 話、丙○○以門號0000000000號行動電話、黃志 勇以室內電話０二─00000000號電話、０二─00 000000號電話及０二─00000000號電話、余 其偉以門號0000000000號行動電話與乙○○所使 用之前揭門號0000000000號行動電話聯絡，確認 欲購買如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命之價格、數 量後，再各於附表一所示之時間、地點，由乙○○出售予附 表一所示之陳怡君、張鑫陽、丙○○、黃志勇、余其偉等人 ，並取得如附表一所示之價金，總計乙○○因附表一所示販 賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為新臺幣（下同）一萬 八千五百元。嗣臺北縣政府警察局金山分局依據監聽乙○○
所使用前揭門號0000000000號行動電話之結果， 向臺灣基隆地方法院聲請核發搜索票後，由警員持搜索票於 九十六年十二月二十二日下午十五時許，前往臺北縣金山鄉 ○○○路十五巷九號三樓乙○○住處執行搜索，並扣得上開 乙○○所有而供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之ＢＡ ＳＨＩＯＮ廠牌行動電話一支（不含0000000000 號ＳＩＭ卡一張）及乙○○所有與本案無關之電子磅秤一台 。
二、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項部分：
一、證人余其偉於警詢時之陳述部分，無證據能力： 按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同 年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明 文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係 必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外， 得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人張一鴻於調查站 所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其 對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律 規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要 件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問 調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適 合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前 述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕 以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判 中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認 具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分 之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度 台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條
之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人 於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃 ○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為 之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實 存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得 為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判 中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之 理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九 十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人丙○○ 於警詢時之陳述，因被告乙○○及其辯護人於本院準備程序 時及審理中皆否認其證據能力，且不符合刑事訴訟法第一百 五十九條之二之規定，應認無證據能力，惟原審判決以「證 人丙○○於警詢中之供述並非非法取得，且證人丙○○業於 本院審理中具結作證，經被告及辯護人為交互詰問完畢，證 人丙○○證述內容與警詢時相符，從而被告於訴訟上之程序 權已受保障，證人丙○○前開於警詢時之供述，其瑕疵即經 補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強，是證人丙○ ○於警詢時之陳述自亦具有證據能力。」乙節，惟證人丙○ ○既於原審審理中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整 之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證 明，先前於警詢筆錄之供述即不具前述較可信之特別情況及 證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為 論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地 認其先前於警詢之筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地 ，是以原判決關於證人丙○○警詢陳述之採證，於法不合， 難認允洽。
二、證人陳怡君、黃志勇、余其偉於警詢時之陳述部分，無證據 能力：
按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。』『被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。』『 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第 二項、第一百五十九條之二分別定有明文。據此，李○藝於 警詢及偵查中之證詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，
其警詢時之陳述，於與審判中不符，而其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為 證據。原判決併採李○藝於警詢及偵查中之證詞，為論斷事 實之依據，雖未說明各該供述證據如何合於傳聞法則之例外 ，而得採為證據之理由，但李○藝於警詢、偵查中及第一審 作證時，均一再指證上訴人之上揭犯行，依原判決理由之論 斷，李○藝於偵查中之指證，亦無顯有不可信之情況，該部 分之採證並無不合，是縱除去李○藝於警詢之供述，綜合其 他證據，就上訴人之犯罪事實，仍應為同一之認定，顯然於 判決無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。」（詳最 高法院九十七年度台上字第三六一一號判決意旨）。經查證 人陳怡君、黃志勇、余其偉於警詢時之陳述，因被告乙○○ 及其辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力， 而證人陳怡君、黃志勇、余其偉於警詢時之陳述，於與審判 中不符，須其等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，始得為證據（亦即須具體「可信 性」及「必要性」），惟證人陳怡君、黃志勇、余其偉於偵 查中已經檢察官合法傳喚並依法具結作證，且無顯不可信之 情況，是縱除去證人陳怡君、黃志勇、余其偉於警詢時之陳 述，綜合其他證據，就被告乙○○之犯罪事實仍應為同一之 認定，是證人陳怡君、黃志勇、余其偉於警詢時之陳述，已 欠缺其「必要性」，故證人陳怡君、黃志勇、余其偉於警詢 時之陳述，應不具有證據能力，故原判決關於證人陳怡君、 黃志勇、余其偉三人警詢陳述之採證，亦於法不合。三、證人張鑫陽於檢察官偵訊時之證言，無證據能力： 按「我國刑事訴訟法，為強制證人（含鑑定人、通譯）據實 陳述，以發現真實，乃採書面具結，有別於歐美法制源自宗 教、神明、人神共鑑思想之言詞宣誓制度。所謂具結，係指 檢察官或法院（法官）對依法有具結能力之證人，於訊問前 或訊問後，先告以具結之義務及偽證之處罰，再命其朗讀內 載『當（係）據實陳述』、『決（並）無匿、飾、增、減』 等語之書面結文，並簽名、蓋章或按指印而出具之，以擔保 其所陳述之證言為真實，否則願受刑法偽證罪處罰之程序者 而言，此觀同法第一百八十六條至第一百八十九條之規定自 明。則書面結文之出具，係證人具結法定程序中不可或缺之 生效要件，更為成立刑法偽證罪之重要構成要件要素，影響 重大，自不容以其他證據替代。檢察官或法院（法官）之訊 問筆錄雖記載『諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗 讀結文後具結』等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具 結程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依同
法第一百五十八條之三規定，其證言無證據能力。」（詳最 高法院九十八年度台上字第五００一號判決意旨）。查證人 張鑫陽於偵查中之陳述，被告乙○○及其辯護人於本院準備 程序時及審理中皆否認其證據能力，而證人張鑫陽雖於偵查 中由檢察官傳喚作證，並於偵訊筆錄記載「諭知具結之義務 及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等語，然無結文 附卷可稽者，因不符法定具結程序採書面結文之形式要件， 應不發生具結之效力，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規 定，其證言無證據能力，原審判決就未有書面結文之證人張 鑫陽於偵查中之陳述採證，於法亦有未合。
四、證人張鑫陽於警詢時之陳述，有證據能力： 按「刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：『被告以外之人 於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者 。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由 拒絕陳述者。』立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從 為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調 查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故 例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。」（詳最高法院 九十六年度台上字第四一三號判決意旨）。查證人張鑫陽於 警詢時之陳述，被告乙○○及其辯護人雖否認其證據能力， 惟證人張鑫陽業於九十七年七月二十七日死亡，有死亡證明 書影本一紙在卷可憑（詳原審卷一第二二三頁），致客觀上 發生不能到庭陳述並接受詰問之原因，則其於警詢中所為之 陳述，是否經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者而具有證據能力，茲分析如下：（一）證人張鑫陽於警詢時係證述：門號0000000000 號行動電話係其太太劉慧娟所申請，而由其本人使用，九 十六年十一月二十日上午十一時五十一分五秒我與門號0 000000000號行動電話通話使用者即乙○○約在 我店旁邊要買安非他命，後來等了差不多半小時他就來了 ，我就跟他買了一小包安非他命，九十六年十一月二十日 上午十一時七分五十四秒也是同一件事，我與乙○○是朋 友關係，跟他買了一次安非他命，不知道是幾公克，我以 二千元跟他買，我買來是要自己施用的，乙○○是販賣安 非他命給我的男子等語（詳偵字第一三六號卷第一八八頁 至第一八九頁）。
（二）被告乙○○使用之「0000000000」號行動電話 與證人張鑫陽使用之「0000000000」號行動電 話經警監聽得下列通話內容（詳偵字第一三六號卷第一九 四頁至第一九五頁）：
１、被告於九十六年十一月二十日上午十時五十一分五秒以 「0000000000」號行動電話門號接聽張鑫陽 「0000000000」號行動電話：
吳：結果他有跟你要找誰拿嗎？
張：誰。
吳：金財不是還在你那說要找誰拿嗎。
張：他說要找一個叫什麼黑姐ㄚ的要拿。
吳：你娘的他打給我ㄟ。
張：結果他打給你卻告訴我們是黑姐ㄚ，什麼一下就說 明義阿東西（意旨安非他命）黑姐ㄚ送來了，什麼 一下跟我說１６變１８，我說沒關係我人在基隆買 菜，你先留起來。
吳：所以我知道因為我人在他家。
張：對阿，什麼結果他也沒留阿，結果說什麼黑姐ㄚ， 我也沒騙你阿，結果他這樣烏龍繞桌什麼意思，我 看沒有。
吳：對阿，我也不知道，我也霧沙沙。
．
．
張：這裡都ＮＯ了嗎。
吳：我這裡沒問題，我等一下過去給你。
張：你大概多久會到。
吳：我這因為尾手還有一些人要聊天一下，你聽的懂嗎 。
張：恩。
吳：我等一下就過去了。
張：好，你盡量快一點，要到時再打給我。
吳：好，要過去那找你。
張：在店ㄟ旁邊就好。
吳：好。
２、被告於九十六年十一月二十日上午十一時七分五十四秒 以「0000000000」號行動電話門號接聽證人 張鑫陽「0000000000」號行動電話： 吳：我到隧道口了。
張：我跟你說哦，你從要去我店ㄟ那，要去野柳那轉過 去第一個涼亭，我們上次見面跟小朱見面是第二個
對不對，這第一個就好。
吳：好好。
（三）被告乙○○之供述部分：被告乙○○於本院準備程序及審 理中坦承該次有交付證人張鑫陽第二級毒品甲基安非他命 等情（詳本院九十八年九月十七日準備程序筆錄第三頁及 本院九十八年十二月二日審判筆錄第三八頁稱：原審判決 書附表一編號五，九十六年十一月二十日上午十一時七分 在臺北縣萬里鄉○○○道口，我那天有與張鑫陽碰面。我 有請他安非他命，但我沒有向他收取二千元等語）。（四）上述證人張鑫陽之證述內容之「可信性」方面（即具有可 信之特別情況，係指陳述時之外部客觀情況較值得信用， 陳述經過並未受有其他外力影響而較為可信）： 所謂「具有可信之特別情況」之情形，應參酌陳述時之各 種外部情況，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽 陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反 對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。經比對證人張鑫 陽警詢時之證述與被告乙○○使用之「00000000 00」號行動電話與證人張鑫陽使用之「0000000 000」號行動電話通訊監察內容相符，且被告乙○○亦 自承有與證人張鑫陽碰面後交付第二級毒品甲基安非他命 ，另參酌證人張鑫陽於警詢時之外部情況，並無被告乙○ ○在場之心理壓力，未及顧慮向警方據實陳述之後果，較 無刻意虛偽陳述或迴護推卸之可能，足證證人張鑫陽於警 詢中所述具備特別可信性。
（五）證人張鑫陽警詢證述之「必要性」方面（即證明犯罪事實 存否所必要者，係指無法再從同一證人取得證言，而有利 用該原陳述以證明犯罪事實之必要性）：
本件檢察官起訴被告乙○○所涉附表一編號五之犯行，即 係被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張鑫陽 ，故證人張鑫陽前揭警詢中之證述即為證明被告乙○○犯 罪事實之存否所必要，而具有不可欠缺性。
從而，證人張鑫陽於警詢中之陳述，既具有前揭「可信性」及 「必要性」，自具有證據能力，是被告乙○○及其辯護人主張 證人張鑫陽警詢無證據能力乙節，應非可採。
五、證人陳怡君、侯宇澤、黃志勇及甲○○於檢察官偵訊時之證 言均有證據能力：
按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無 必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第 一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會 而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第 二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律 規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」 （詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「 依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二 百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中 為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文 者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須 使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之 偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事 訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於 審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得 採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。 是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力 ，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條 之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據 。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之 規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據， 其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積
極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院 九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人陳怡君 、侯宇澤、黃志勇及甲○○於於偵查中之陳述，既經依法具 結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據， 而被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時及審理中主張證 人陳怡君、侯宇澤、黃志勇及甲○○於偵查中之陳述無證據 能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之 情況，然被告乙○○及其辯護人僅泛稱：因證人陳怡君、侯 宇澤、黃志勇及甲○○於於偵查中之陳述，未經被告在場予 以反對詰問云云（詳本院卷二第一三九頁），惟依前揭最高 法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項 、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外 情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其 文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊 問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對 詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權 ，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡， 前揭證人陳怡君、侯宇澤、黃志勇及甲○○在偵查中雖未經 被告乙○○及其辯護人之詰問，惟被告乙○○及其辯護人於 原審及本院審判中已經對該證人陳怡君（詳原審卷二第一０ 頁至第二四頁）、侯宇澤（詳原審卷二第二四頁至第三三頁 ）、黃志勇（詳原審卷一第一一六頁至第一二二頁）及甲○ ○（詳原審卷一第一二三頁至第一三二頁及本院卷二第一七 八頁背面至一八一頁）當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦 予被告乙○○及其辯護人對該證人陳怡君、侯宇澤、黃志勇 及甲○○詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權 ，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問 之機會，揆諸前揭說明，證人陳怡君、侯宇澤、黃志勇及甲 ○○於偵查中之陳述，自得作為證據。
六、本案臺北縣政府警察局金山分局對被告乙○○所使用門號0 000000000號行動電話依法監聽之監聽譯文，有證 據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對
人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法 第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行 通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院 九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被 告乙○○所使用之「0000000000」號行動電話施 以通訊監察，事前已經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法 核發通訊監察書，此有臺灣基隆地方法院檢察署九十六年十 一月十二日九十六年基檢堂正聲監字第四三一號通訊監察書 及電話附表在卷可參（詳原審卷二第五九頁至第六十頁）， 程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文（ 詳偵字第一二四二號卷第二三頁至第三一頁、詳偵字第一三 六號卷第二一頁至第二三頁、第一九四頁至第一九五頁、第 二０二頁至第二０三頁、第二三一頁），且被告乙○○對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經原審法院及本院審理 時踐行提示監聽譯文供被告乙○○及其辯護人辨認及告以要
旨，使其表示意見等程序並為辯論者，依上開說明，本案卷 內相關監聽譯文應有證據能力。
七、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於 審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第 一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況， 認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加 以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七 號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述 其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳 述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告乙○○及其辯護人於 本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執 ，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
八、末查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所 列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附 表二編號八九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品 管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 ，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬 有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參 見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第二 八二頁、第二九二頁、第二九三頁），可見安非他命與甲基 安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（詳最高法院九十七 年度台上字第四五三六號判決意旨參照）。查目前國內發現 者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，故本案被告乙○○及證人陳 怡君、侯宇澤、張鑫陽、丙○○、黃志勇、余其偉及江金財 所指之安非他命及相關筆錄關於安非他命之記載，均係甲基 安非他命之誤，且公訴意旨所指被告乙○○販賣之第二級毒 品係屬安非他命，亦屬誤載，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、被告乙○○被訴如附表一編號一至編號四所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予證人陳怡君部分：
１、就附表一編號一之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳怡 君之部分：
訊據被告乙○○坦承門號0000000000號行動電話 係其使用，且偵字第一二四二號卷第二三頁至第二四頁所示 門號0000000000號行動電話與０二─00000 000號及門號0000000000號行動電話間之通訊 監查內容確係被告乙○○與證人陳怡君間之對話無訛，且被 告乙○○亦坦承有在九十六年十一月十六日晚間二十一時五 十三分許，前往基隆市白馬柏青哥店與陳怡君碰面，當天被 告乙○○與陳怡君對話之內容係陳怡君要向被告乙○○要第 二級毒品甲基安非他命，電話中談到的三係指三千元的第二 級毒品甲基安非他命，而被告乙○○亦有於當日給陳怡君第 二級毒品甲基安非他命等情（詳本院卷三本院九十八年九月 十七日準備程序筆錄第二頁及本院九十八年十二月二日審判 筆錄第三八頁稱：「就原審判決附表一編號一，我坦承在九 十六年十一月十六日二十一時五十三分在基隆白馬柏青哥店 與陳怡君碰面，陳怡君那通電話內容，陳怡君是向我要安非 他命，她說要三，是她要騙我出來，她以前與我在一起過， 她說要三的意思我忘記了，應該是她要向我要三千元的安非 他命，那天我有請她用安非他命，但是沒有向她拿錢。」等 語），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予陳怡 君之犯行，辯稱：我承認我有轉讓第二級毒品給陳怡君，但 我沒有販賣，因為當天我沒有向陳怡君收錢云云。然查：（１）被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電 話與證人陳怡君所使用之室內電話０二─0000000 0號及門號0000000000號行動電話，經警依法 監聽得下列通話內容（詳偵字第一二四二號卷第二三頁至 第二四頁）：
①被告乙○○於十一月十六日二十一時二十三分十一秒以 門號0000000000號行動電話門號接聽證人陳 怡君室內電話０二─00000000號電話： 陳：你在那裡。
吳：我在開車，有什麼事。
陳：人家要三。
吳：阿。
陳：我要找你。
吳：找我做什麼，你要找我喝酒哦，人家要找我們喝哦 。
陳：對啦。
吳：你在那。
陳：在月眉阿。
吳：你說保齡球館那。
陳：對阿。
吳：對方ㄋ。
陳：在廟口阿。
吳：又要一起交易的。
陳：阿。
吳：又要一起喝ㄟ。
陳：沒啦，就去拿去。
吳：又要來拿去給他，你叫他拿錢來啦，這樣才不會出 事。
陳：我先去跟他拿錢。
吳：不要每次都東西去在拿錢，你了解嗎。
陳：好。
吳：我人現在在基隆了嘛，你就問他說在人那裡，我直 接拿去給他，我對他沒差阿。
陳：我知道。
吳：他要拿多少。
陳：三阿。
吳：哦，三張哦，好啦，真的要這樣做才不會出事啦。 陳：好啦。
吳：好啦，你看怎樣在聯絡。