臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第4179號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 張漢榮律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 包漢銘律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜
蘭地方法院96年度訴字第463號，中華民國97年7月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第242 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高揚漢罪刑之宣告及定執行刑部分均撤銷。甲○○犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑參拾年。販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴如附表二所示部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品等案件，先後經臺灣宜蘭地方法院分別 判處有期徒刑6月、8月（上開宣告刑定應執行刑為有期徒刑 1年）、1年、1年2月，均確定並接續執行後，於民國94年 5 月20日縮刑假釋出監，95年2月4日縮刑期滿假釋未經撤銷而 以執行完畢論。詎其明知毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所列第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級 毒品安非他命（下稱安非他命）均不得販賣、轉讓，竟意圖 營利，以其所有0000000000號行動電話1 具及0000000000號 行動電話1 具作為販毒聯絡之器具，分別販賣海洛因予曾福 成、鄭家和，販賣安非他命予周美鳳、林建宏及林阿福等如 附表一編號1至6所示，其販賣毒品所得合計為新臺幣（下同 ）6,500 元。另基於無償轉讓海洛因之各別犯意，先後轉讓 海洛因予楊錫明如附表一編號7、8所示。
二、乙○○明知毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列海洛因 不得販賣，竟基於營利之意圖，販賣海洛因予曾福成如附表 三所示。
三、案經宜蘭縣警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判部分：
壹、有罪部分：
一、關於證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告甲○○本人就共同被告乙○○、證 人曾福成、鄭家和、周美鳳、林建宏及林阿福等於警詢及偵 查中陳述之證據能力，於準備程序未表示意見，委由其辯護 人發言，被告甲○○之辯護人於本院審理時，對於上開證人 審判外陳述之證據能力，已陳明不爭執之意旨，上開證人於 原審審理時，尚到庭接受被告甲○○及其辯護人之交互詰問 ，被告甲○○之反對詰問權已獲完足之保障，本院於審理時 提示上開證人等於警詢及偵查中陳述內容並告以要旨，且經 公訴人、及被告甲○○之辯護人表示意見，當事人已知上述 陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判 外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為已 有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證 人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。 ㈡被告甲○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話及 被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，係經檢察官依 法定程序核發監聽票，有臺灣宜蘭地方法院檢察署98年8 月 31日宜檢欽信95聲監292字第12288號函檢送之通訊監察書影 本存卷足稽。其監聽製作之譯文，雖為偵查犯罪機關單方面 所製作，惟被告甲○○、乙○○均未爭執其真實性，亦未聲 請勘驗，並已踐行法定調查證據程序，應得作為證據。二、訊之被告甲○○固不諱轉讓海洛因予楊錫明、林阿福，惟矢 口否認有何販賣毒品予曾福成、鄭家和，周美鳳、林建宏及 林阿福等之行為，辯稱：曾福成於原審已證稱平常施用之海 洛因係由伊無償提供，則其自無向伊購買海洛因之理；伊係 與鄭家和合資購買毒品，非販賣海洛因予鄭家和；伊與周美 鳳為舊識，伊於95年9 月29日傍晚係見周美鳳需要安非他命 而免費提供1 次，並非販賣；此外伊交付安非他命予林建宏 ，未收取分文，其實是伊提供毒品與林建宏一起施用云云。
三、經查：
㈠0000000000號及0000000000號行動電話，為被告甲○○使用 之電話，已據被告甲○○於原審及被告乙○○於警詢中一致 供認明確（見原審卷一第83頁及警星偵0000000000號卷第 4 頁），應可信實。
㈡關於被告甲○○販賣海洛因予曾福成之情形（即附表一編號 1、2所示者），證人曾福成於偵查中結證略稱：伊與甲○○ 聯絡，均係以伊使用之0000000000 號行動電話撥打其00000 00000號行動電話為之。伊於95年9月10日與被告甲○○之電 話通話中提到「2張」、「2個」是要向甲○○購買2,000 元 海洛因，通話後，當天就約在宜蘭市靠近東港橋夜市○○路 邊交錢取貨，此外，伊於95年9 月14日在電話中向被告甲○ ○提及「2份」，也是向甲○○表示要買2,000元海洛因之意 思，交貨之地點應該是在羅東等語（見96年度偵字第242 號 偵查卷第95頁至第96頁），與卷內通訊監察譯文顯示95年 9 月10日16時37分許，0000000000號行動電話曾發話至000000 0000號行動電話，通話內容：「A （應為曾福成）：（未接 通前自言自語）... 『2張』（接通）喂！你在哪裡？B（應 為甲○○）：誰？A：『雨神』，B：在路上... 。這樣你過 來家裡一下，還是我們過去找你？B：我到家裡去。A：盡量 快一點，因為還有別人要... 『2個』」，及95年9 月14日1 時57分許，0000000000號行動電話曾發話至0000000000號行 動電話，通話內容：「老大，你在哪裡？小軒沒有接電話。 B：我沒辦法，我已經來到很遠了。A：沒辦法喔，我想說『 2 份』... 好... 」（見警星偵0000000000號卷第57頁至第 58頁）等，核無不合，應足擔保證人曾福成上開偵查中結證 所述之真實性，並徵表被告甲○○與曾福先後2 次成交易毒 品之時間，應在各該通話後之95年9 月10日16時37分許後某 時，及95年9月14日1時57分許後某時無訛。至於證人曾福成 於原審雖證稱被告甲○○曾拿海洛因給伊，但沒有向伊收錢 ，伊亦曾與被告甲○○合資購買毒品云云（見原審卷二第48 頁），非唯與證人曾福成上開經查證與通訊監聽譯文合致之 偵查中結證齟齬，亦與其於原審先前明白供證伊確實有向甲 ○○買過毒品等語之證述（見原審卷二第47頁）扞格。顯見 證人曾福成於原審關於被告無償提供海洛因，及與被告合資 購毒之證言與事實不符，不能資為有利於被告甲○○事實認 定之依憑。
㈢關於被告甲○○販賣海洛因與鄭家和之事實（即附表一編號 3部分），證人鄭家和於警詢中供承以（03）0000000之市內 電話撥打0000000000號行動電話向綽號狗標之男子甲○○購
買海洛因，並說明伊與甲○○之通話中稱「1 張」，乃海洛 因1 小包賣給伊1,000元，但因伊家人只給伊500元，所以伊 向甲○○購買海洛因500 元注射等語（見警星偵0000000000 號卷第15頁至第16頁）。其於偵查中尚結證指稱被告甲○○ 曾販賣海洛因予伊，並親自交貨等語（見96年度偵字第 242 號偵查卷第132頁）。卷內通訊監察譯文亦顯示，95年9月29 日21時31分許及同日22時5分許，（03）0000000之市內電話 二度發話至0000000000號，其通話內容與證人鄭家和上開供 證悉相吻合（見警星偵0000000000號卷第19頁至第20頁）， 證人鄭家和在通話中猶表明其當時人在羅東家中，合依上揭 證據，足認被告甲○○於95年9月29日22時5分許後某時，在 宜蘭縣羅東鎮某處，以500 元價格販賣數量不詳之海洛因予 鄭家和無疑。證人鄭家和於原審審理時，雖翻異前詞，改稱 伊係與被告甲○○合資購買毒品云云（見原審卷一第202 頁 ）；惟其此一證述不但與其上開經查證與通訊監聽譯文相符 之警詢中供證鑿枘不入，且其於原審遇檢察官提示其於偵查 中結證於95年9月間共向甲○○買過3、4次海洛因，有時500 元有時1,000 元，交易地點在宜蘭市鎮邊等語，詢 以所言是否實在？證人鄭家和答以伊在戒毒期間，頭腦昏昏 沉沉，當時所講的話都不正確。檢察官續提示鄭家和警詢中 之供證，詢以所言是否實在？證人鄭家和答稱伊受警察要給 個交代之逼迫。檢察官又問是受哪位警察逼迫？鄭家和回答 不太記得。檢察官問其為何於偵查所述與警詢所述均相同？ 鄭家和搖頭不語（見原審卷一第202頁至第203頁）。其詞窮 理屈、難以自圓其說之狀，至為灼然，孰能置信？自亦無從 據以為有利於被告事實認定之論據。
㈣關於附表一編號4 所示被告甲○○販賣毒品安非他命予林建 宏之事實，業據證人林建宏於偵查及原審中結證歷歷（見96 年度偵字第242號偵查卷第177頁、原審卷第212頁至第213頁 ），卷附通訊監察譯文復顯示95年9月11日5時39分許，林建 宏以其0000000000號行動電話撥打被告甲○○使用之000000 0000號行動電話，甲○○問林建宏在那裡？林建宏答稱在羅 東國華國中。甲○○問跟白天那個一樣？林建宏答稱一樣啦 ，數量多一點等語。甲○○答稱好（見警星偵0000000000號 卷第104 頁）。證人林建宏於警詢中尚確認上開通訊監察譯 文內容，即為其向綽號「小高」之甲○○購買品安非他命之 電話通話內容（見警星偵0000000000號卷第100 頁）。俱徵 表被告於95年9月11日5時39分許後某時，曾在宜蘭縣羅東鎮 國華國中以1,000 元價格賣出數量不詳之安非他命予林建宏 ，惟因林建宏賒欠價金，因此甲○○尚未取得該次販毒所得
。
㈤關於附表一編號5 所示被告甲○○販賣毒品安非他命予周美 鳳之事實，迭據證人周美鳳於警詢及偵查中證述一致（見警 星偵0000000000號卷第2頁及96年度偵字第242號偵查卷第16 2 頁），且有與所述相符之通訊監察譯文存卷可資佐證（見 警星偵0000000000號卷第80頁）。又依卷附上開通訊監察譯 文之記載，被告甲○○於95年9月29日22時38分許，以其000 0000000 號行動電話撥打周美鳳以（03)0000000市內電話， 表示東西送到了，周美鳳要其找個停車位，要下去帶他等語 ，顯示被告該次販賣安非他命行為之交付毒品時間，應於95 年9 月29日22時38分許後某時。至證人周美鳳於原審結證稱 伊於95年9月29日雖曾向被告甲○○購買價格1,000元之安非 他命，但伊給付價金予被告甲○○時，被告拒收云云（見原 審卷一第208 頁），非唯與其先前之供證矛盾，且被告甲○ ○不辭勞費，甘冒遭查緝之風險，應證人周美鳳購買毒品之 召請將毒品親自送至周美鳳租屋處，卻拒收周美鳳之付款， 實乖違常情，無以置信。
㈥關於附表一編號6 所示被告甲○○販賣毒品安非他命予林阿 福之事實，迭據證人林阿福於警詢及偵查中指證不移（見見 警星偵0000000000號卷第70頁及96年度偵字第242 號偵查卷 第103 頁），並有與所述相符之通訊監察譯文存卷可資佐證 （見警星偵0000000000號卷第74頁），應可信實。證人林阿 福於原審審理時，雖具結證稱伊曾見被告甲○○在施用安非 他命，伊向其拿安非他命，不收其修車費云云。惟遇辯護人 及檢察官具體詢問如附表一編號6 所示被告甲○○販賣安非 他命行為，是否曾向林阿福收錢，林阿福有無表示要暫欠？ 證人林阿福均答以忘記了云云；然又明確陳述被告甲○○對 於該次販買安非他命，未曾表示要請林阿福，亦未表示不向 林阿福收錢（見原審卷一第205頁至第206頁），自不足以影 響其先前不利於被告供證之真實性。
㈦關於附表一編號7、8所示被告甲○○無償轉讓毒品海洛因予 知情之楊錫明等事實，業據證人楊錫明結證綦詳（見96年度 偵字第242 號偵查卷第84頁），被告甲○○於原審亦屢次坦 承上情不諱（見原審卷一第119 頁、原審卷二第62頁、第65 頁），堪信屬實。
㈧如附表一編號1至6所示之行為中，曾福成、鄭家和等自被告 甲○○處獲取海洛因，周美鳳、林建宏及林阿福等自被告甲 ○○處獲取安非他命，均須支付金錢作為對價，俱非無償取 得。毒品海洛因及安非他命胥屬政府列管之違禁物品，查緝 甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風
險而有藉出讓安非他命以換取金錢之舉？又販賣海洛因及安 非他命因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費 者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或 紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方 資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣 者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣 之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情 ，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的 之旨則一。海洛因及安非他命之取得既屬不易，價值不菲， 被告甲○○自94年度起至96年度止，均無申報綜合所得稅之 資料可查，有財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所98年4 月 1 日北區國稅羅東二字第0981004303號函檢送之甲○○94至 96年度綜合所得稅籍資料清單在卷可考，足見被告甲○○於 行為時，應無恆常穩定之收入，要非豪闊之屬，且無何事證 足認其出讓海洛因予曾福成、鄭家和，出讓安非他命予周美 鳳、林建宏、林阿福，係按同一價格轉讓或分文未取，確未 牟利，則其不辭危險與勞費，猶先後賣出毒品予曾福成、鄭 家和、周美鳳、林建宏、林阿福，乃基於營利之意圖而為， 實灼然可見。復次，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主 觀上有營利意圖，客觀上有販入或賣出毒品行為，甚或「以 毒抵債」、「以毒易物」，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。最高法院98年度台上字第1765號判決、97 年度台上字第2109號判決、93年度台上字第1651號判決均宣 示相類意旨，可供參考。被告甲○○如附表一編號4、6所示 行為，雖因購毒者之賒欠，致被告甲○○尚未實際得利，惟 其出讓毒品既基於營利之意圖而為，且客觀上已有售出毒品 之行為，僅係允許受讓毒品者得遲延或展期給付其對價，自 無礙於其販賣毒品行為之成立。
四、綜上，被告甲○○所辯，及證人曾福成、鄭家和、周美鳳、 林阿福等於原審翻異前詞所為有利於被告甲○○之證言，無 非串飾迴護、避就卸責之詞，均不足採信。本案事證明確， 被告甲○○犯行堪予認定，應依法論科。
五、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經總統華總 一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20 、25條條文；並自公布後6 個月即98年11月20日施行（參98 年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規 定，修正條文自公布後6 個月施行）。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修 正後毒品危害防制條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第
一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第 四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之 器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬 元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」，而修正前同條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、 運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂 犯罰之。」經比較結果，修正後毒品危害防制條例第4 條關 於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告 ，應適用修正前之舊法。
六、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所稱之第一 級毒品，安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 稱之第二級毒品，依法咸不得販賣、轉讓、持有。核被告甲 ○○如附表一編號1、2、3 所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如附表一編號4、5、 6 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪；如附表一編號7、8所為，均係犯毒品危害防制 條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海 洛因、安非他命後進而販賣或轉讓，持有之低度行為分別為 其販賣或轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。公訴意旨就 被告甲○○如附表一編號6 所示行為，認係無償轉讓安非他 命，依轉讓第二級毒品罪論擬，非無未合，應變更公訴人起 訴法條，改論以販賣第二級毒品罪。被告甲○○前因施用毒 品等案件，先後經臺灣宜蘭地方法院分別判處有期徒刑6 月 、8月（上開宣告刑定應執行刑為有期徒刑1年）、1年、1年 2月，均確定並接續執行後，於94年5月20日縮刑假釋出監， 95年2月4日縮刑期滿假釋未經撤銷而以執行完畢論，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上各罪，為累犯，均應依刑
法第47條第1 項規定，加重其刑；惟其中販賣第一級毒品罪 之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之 法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，販賣第一級毒品罪 部分僅就其得併科之罰金刑部分，販賣第二級毒品罪部分僅 就其有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。被告販賣第 一級毒品海洛因之數量、金額非鉅，所生危害及獲利均至為 有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在 客觀上足以引起一般之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法 定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是依刑法第59條規定，酌 量減輕其刑，並就得併科罰金刑部分先加後減之。被告如附 表一所示各次行為，時不相接，行為各別，應係分別起意所 為，當分論併罰。
七、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；第查：①刑事法上集 合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法 時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某 些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為 ，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給 予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主 觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法 律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經 驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販 賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀 上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中 ，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違 犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為 包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為 一罪一罰處遇之（最高法院97台上字第4391號、97台上字第 465 號、96台上字第3531號、96台上字第1850號等判決意旨 參照）。原判決認被告甲○○各次販賣第一級毒品海洛因及 販賣第二級毒品安非他命等犯行，係屬集合犯之包括一罪關 係，應分別予以評價為集合犯之包括一罪，自有適用法則不 當之違法。②原判決未認定0000000000號及0000000000號行 動電話屬被告甲○○所有之事實，僅於理由中論述，即遽依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收之，卻 又漏未諭知如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 已有可議。矧被告僅於原審訊問時，供述其應曾使用過上開 行動電話，未承認上開行動電話屬其所有（見原審卷一第83 頁），原判決竟於理由內記載上開行動電話2 具，乃為被告 甲○○所有，此據被告甲○○供陳屬實云云，尤有可訾。上 開行動電話經查係張細平所申辦，有通訊監察譯文之註記可
稽（見警星偵0000000000 號卷第7頁、第19頁、第29頁、第 37頁、第45頁、第57頁、第62頁、第91頁等），公訴人復未 舉證證明上開行動電話確屬被告所有，原判決逕認屬被告甲 ○○所有，非無速斷之嫌。③關於附表一編號4 所示被告甲 ○○販賣毒品安非他命予林建宏之事實，證人林建宏於警詢 及偵查中均未供證其係以1,000 元價格購得系爭安非他命， 乃於原審審理中方結證稱其以1,000 元價格向被告甲○○購 得系爭安非他命1 次，惟尚陳述其於購買系爭安非他命時， 向甲○○稱錢先欠著等語（見原審卷一第212頁至第213頁） 。原判決恝置不顧，亦不說明理由，即認定被告甲○○已取 得該1,000 元，並諭知其沒收，亦有未洽。④關於附表一編 號8 所示被告甲○○轉讓毒品海洛因予楊錫明之行為，證人 楊錫明明確供證其於95年11月24日接受警察採尿送驗，其接 受甲○○以將海洛因摻入香菸，無償供其施用之時間，是驗 尿前大約1、2天在其羅東居處之事等語（見96年度偵字第24 2 號偵查卷第83頁至第84頁）。則被告該次轉讓安非他命之 時間，應係95年11月24日前1、2日間之某日。原判決籠統認 定為涵括95年11月21日起至同年月30日止間之95年11月下旬 某日，未臻妥適。⑤以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法 使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期 徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第6條第1項定有明文。 原判決僅認定被告甲○○將海洛因摻入香菸內，無償轉讓楊 錫明吸用，前後2 次，未認定楊錫明是否知情，致無從辨識 被告甲○○所為，是否另有毒品危害防制條例第6條第1項之 適用，亦有未當。⑥修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 法定本刑則為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。於有刑罰加重事由時，僅其中法定本刑死 刑、無期徒刑部分不得加重；販賣第一級毒品罪部分其得併 科之罰金刑部分及販賣第二級毒品罪部分就其有期徒刑以及 得併科之罰金刑部分，仍應依法加重其刑。原判決關於被告 甲○○所犯販賣第一級毒品及第二級毒品等罪行，適用累犯 之規定時，僅就所犯販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分加重 其刑，自有違誤。原判決就被告甲○○所犯轉讓毒品罪行部 分，適用累犯之規定時，亦論述僅就有期徒刑部分加重，同 有違失。⑦被告甲○○如附表一編號6 所示行為，應構成販 賣第二級毒品罪，原判決未載述認定事實之依憑，僅說明其 行為構成無償轉讓安非他命，依轉讓第二級毒品罪論處，認
事用法均有違誤。檢察官上訴意旨指摘及此部分，為有理由 。被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣毒品犯行 ，及未指出原判決就轉讓毒品部分之量刑有何違失，徒求減 輕，雖無理由；惟原判決關於高揚漢罪刑之宣告既有上揭諸 多無可維持之瑕疵可指，仍應由本院將其罪刑之宣告及定執 行刑部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○無視法令禁制，恣意 販賣海洛因、安非他命及轉讓海洛因供人施用，助長毒品散 布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被 告素行不良（除有上揭構成本案各罪累犯之犯罪紀錄外，尚 曾先後因傷害致死、違反麻醉藥品管理條例、偽造有價證券 等案件，分別經法院論罪科刑及執行，見卷內本院被告前案 紀錄表），前科累累，素行不佳，及其智識程度（高職畢業 ，見96年度偵字第242 號偵查卷第42頁所附法務部戶役政連 結作業系統）、犯罪動機、目的、所用手段、販賣及轉讓毒 品次數、數量，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，資為懲儆。又被告甲○○犯罪時間係在96年 4 月24日前，且所犯如附表一編號7、8所示者，合於減刑要 件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑二分 之一，並就減得之刑，與其他不能減刑之宣告刑定其應執行 之刑，用期適法。被告甲○○因如附表一編號1、2、3 、5 所示販賣毒品行為所得之現金（2,000元、2,000元、500 元 、1,000元，合計為5,500元），雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，附隨於各次販賣毒品罪刑項下 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。 被告甲○○所用0000000000號及0000000000號行動電話，被 告未承認為所有，而上開行動電話經查係張細平所申辦，有 通訊監察譯文之註記可稽，公訴人復未舉證證明上開行動電 話確屬被告所有，上開行動電話又非違禁物，是未諭知沒收 ，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○以0000000000號、0000000000 號行動電話做為聯絡工具，於如附表二所列之時間、地點， 以附表所載之方式與價格，販賣海洛因予曾福成、鄭家和， 販賣安非他命予林阿福、無償轉讓海洛因予葉如芳，因認被 告甲○○尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒 品、同條第2 項販賣第二級毒品，及第8條第1項轉讓第一級 毒品等罪嫌，並請分論併罰云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之 判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺 上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照， 而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須 維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證 明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在 於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之 確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以 證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官 ，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前 刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項 關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之 範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證 據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之 舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力 ，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請 法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據， 僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應 依職權調查之，修正刑事訴訟法第163 條第1、2項定有明文 。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明 白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決 結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據 ，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察 官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據 為限。」暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 」洵屬的論，可供參考。
三、又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指 證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實 。況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定（修正後毒品 危害防制條例移列第17條第1 項），其供出毒品來源而破獲 者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒 品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂 必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部 事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提 ，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之 認定，此為無罪推定原則之必然推演。最高法院93年度台上 字第6750號判決及87年度台上字第3182號判決均宣示相同意 旨，可供參考。此外，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告 或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防 範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上 之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所 謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白 之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者 ，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自 白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共 犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之 其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其 所自白犯罪事實之補強證據；而證人以聞自被告本人在審判 外之陳述作為內容所為之轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任 意性，因仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為 其所述犯罪事實（即被告犯罪後對證人所透露犯罪行為之待 證事實）之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號、96 年度台上字第1041號、96年度台上字第901 號等判決意旨參 照）。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何如附表二所示犯行。公訴人認 被告涉有如附表二所示犯行，無非以證人曾福成、鄭家和、 葉如芳、林阿福、林顯國及共同被告乙○○之供證，以及通 訊監察譯文，為其主要論據，固非無見。惟查： ㈠對於被告甲○○使用之0000000000號及0000000000號行動電 話所為之通訊監察，其中0000000000號行動電話監察期間係 自95年9月1日下午5時起至95年9月29日中午12時止，000000 0000號行動電話之監察期間係自95年9 月29日中午12時起至 95年10月27日上午12時止，共同被告乙○○所使用之000000
0000號行動電話之通訊監察期間，則自95年9 月29日中午12 時起至95年10月27日上午12時止，有臺灣宜蘭地方法院檢察 署98年8 月31日宜檢欽信95聲監292字第12288號函檢送之通 訊監察書影本存卷足稽。
㈡關於附表二編號1 所示之被訴事實：
①公訴人乃起訴被告甲○○於95年7月至9月間，以00000000 00號行動電話為聯絡工具，與曾福成聯絡後，由被告乙○ ○出面交易，每次以2,000 元價格賣出海洛因1小包，約5 次云云。惟除其中如附表一編號1、2所示犯行查證屬實， 已如前述外，其餘3 次行為既為被告甲○○及共同被告乙 ○○所否認，0000000000號行動電話於95年7月及8月間又 未據通訊監察，無何該期間之監聽資料可供調查，自不能 僅以曾福成片面之指證為認定該其餘3 次行為之唯一證據 。共同被告乙○○於95年11月21日之警詢中，雖供證95年 9 月至l0月間，甲○○有授權伊替其賣毒品，有時則是其 打電話給伊，要伊去幫其交貨，伊替甲○○販賣毒品之對 象包含綽號「蒼蠅」之曾福成云云（見警星偵0000000000 號卷第3頁至第4頁），惟未敘明其與甲○○共同販賣毒品 予曾福成之日期、價格、數量及賣出毒品之種類，且所稱 共同販賣之期間係95年9 月至l0月間，非唯與起訴事實未