臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第651號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
選任辯護人 王聖舜律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳明暉律師
簡泰正律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度
矚訴字第1號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第274號、第1802號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷。
甲○○共同與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，累犯，處有期徒刑叁年，褫奪公權伍年。
丙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權肆年。
事 實
一、許財利自民國90年12月20日起迄96年2月19日死亡時止（業 經本院以95年矚上訴字第8號不受理判決確定），任職基隆 市第14屆及第15屆市長，綜理基隆市政務，督導所屬機關及 員工，並綜理、執行基隆市各項經費支出、使用，為依據法 令從事於公務之人員；甲○○曾任基隆市議會副議長而與許 財利熟識。按公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法） 於89年7月12日公布施行，該法第1條第1項之規定「為促進 廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規 範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」顯 見係專為防止公職人員貪瀆所制定之法律，而依該法第2條 及公職人員財產申報法第2條第1項第8款之規定，許財利係 利益衝突迴避法所規範之公職人員。該法第9條規定「公職 人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之 機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」；又政府採購法第15 條第3項規定，廠商或其負責人與機關首長涉及有本人、配 偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益之情形 ，不得參與該機關之採購；同法第50條第1項第7款規定，投 標廠商有影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發
現者，其所投之標應不予開除，於開標後發現者，應不決標 予該廠商。
二、緣甲○○於90年9月3日，與五豐化學工業股份有限公司（以 下簡稱五豐公司）負責人李元山簽訂股份轉讓契約，以新台 幣（下同）90,200,000元之價金，購買五豐公司全部股權及 該公司廠房所在之基隆市○○○路12號全部土地（含基隆市 七堵區○○段546、547、548、555、555-1、557等地號土地 ，含乙種工業用地3900多坪及保護區土地約4公頃），伺機 轉售牟利，甲○○轉讓契約簽訂後，先支付頭期款1千萬元 ，餘款約定於91年8月31日付清，嗣並支付遲延利息合計9百 萬元，惟甲○○財力不足，無力支付尾款，乃於同年月30日 ，與五豐公司負責人李元山再簽訂股份轉讓補充協議書，約 定尾款延至92年2月28日付清，。期間甲○○亟欲尋求金主 合夥，於91年8月間，適得知基隆市政府公共汽車管理處（ 以下簡稱公車處）編列1億元預算，欲興建公車處修理場， 其中8千5百萬元為購地預算，1千5百萬元為興建廠房預算， 即主動向公車處處長黃軒耀詢問採購案需用地之規格、邀請 會勘土地，企圖將所購之五豐公司前開土地售予公車處牟利 ，公車處處長黃軒耀於91年9月25日，指派工程司相關單位 人員進行土地會勘。會勘後，甲○○即邀約許財利共同投資 購買五豐公司之股權（包含該公司所有之土地），許財利同 意，二人並商議由許財利再找金主共同出資合夥。三、91年底許財利邀集友人林正明（業經原審判處徒刑及緩刑確 定）、丙○○共同投資，約定每人各出資1千萬元，許財利 身為基隆市長，對於公車處負監督之責，明知公職人員利益 衝突迴避法、政府採購法之上述規定，竟與知悉違法之甲○ ○、林正明、丙○○等人，共謀先合資買進五豐公司全部之 股份及土地，支付部分價款，再由許財利利用市長職權，施 壓公車處購買其中部分土地，賺取其間鉅額差價，然後以公 車處支付之購地款作為支付購買五豐公司全部股權及其他土 地之尾款，進而利用變更都市計畫，將五豐公司前開土地都 市計畫使用分區，由乙種工業用地變更為中密度開發之住宅 區，以此方式提高其土地價值，再轉手牟取暴利。其等經過 共同策劃，前後經不知情之李元山同意，配合將五豐公司所 有之土地分割，第一次分割出基隆市○○區○○段555-2、5 47-2等地號面積合計為4341平方公尺土地（以下簡稱Ａ地） ，由許財利、林正明、丙○○等人共同出資合計4千7百萬元 ，由甲○○簽約向五豐公司買受，欲出售予基隆市公車處而 不成，第二次復從五豐公司之土地分割出基隆市○○區○○ 段547、555、555-1等地號面積合計4336平方公尺之土地（
以下簡稱Ｂ地），許財利另向親友借款，連同林正明、丙○ ○、甲○○前述之出資，依約付清五豐公司售出全部股權之 價款90,200,000元，取得五豐公司所有股權（包含該公司所 有之全部土地），依許財利之主導，於92年7月25日將五豐 公司董事長變更為林正明，將董事及監察人變更為其子女與 胞弟。其間許財利依謀議，利用市長職權，指定公車處購買 其參與投資之前開特定地點、將購地價格及用地面積加以限 定、或將公車處原定之限制刪除、或變更相關條件，惟先後 分別經決議不予決標、廢標，未能獲利（此部分尚未構成犯 罪）。
四、許財利、甲○○、丙○○、林正明等人見無法順利得標，猶 以違背利益迴避法及政府採購法之前述規定，共同為自己圖 不法利益之犯意，經許財利指定不知情之國宅局長陸文毅接 手辦理本件購地招標案，許財利另指示代書柯國興於92年7 月30日，將許財利等人以林正明名義於92年3月6日購入之Ａ 地，與同年7月間購得五豐公司股權因而取得之Ｂ地辦理合 併為同地段547號土地，於同年8月15日再分割為547及547-3 地號土地，將其中547-3地號土地（面積4341平方公尺，以 下簡稱Ｃ地）作為出售予公車處之土地。陸文毅依許財利之 指示，於公開招標定底價前，於92年6月25日與林正明開價 購協商會議，陸文毅於同年8月間辦理公開徵求前，違反政 府採購法第34條第2項辦理機關招標，不得於開標前洩漏底 價之規定，竟先與林正明、丙○○等人商議，雙方同意以84 ,996,780元作為採購價格，並以之作為底價，於同年9月4日 ，形式上以限制性招標方式招標，由林正明以Ｃ地前往投標 ，果然以84,996,780元得標，於同日會同市府審查委員會勘 現場，經評選通過，翌（5）日林正明即以五豐公司負責人 名義與公車處簽訂買賣契約，使公車處採購其土地，約定採 購款總計84,996,780元，使許財利、甲○○、丙○○、林正 明取得此不法之債權，扣除許財利本人取得Ｃ地之成本約計 為28,718,400元，其餘為不法之利益約56,278,380元。五、基隆市政府於92年9月5日與林正明簽訂買賣契約，旋依約於 同年月9日將第1期購地款25,499,034元匯入林正明所申設之 台灣銀行基隆分行帳號00000000000號帳戶，許財利確認購 地款匯入，即要求林正明於翌日將其中1千萬元轉帳至其基 隆市第二信用合作社七堵分社許財利帳號00000000000號帳 戶，並要求林正明簽發以基隆市第二信用合作社為付款人、 票號為RA0000000號、面額1千萬元之無記名支票交許財利兌 領，餘款由林正明清償其先前向他人所調借之款。嗣於同年 月24日林正明將Ｃ地所有權辦妥移轉登記後，基隆市政府即
依約將第2期購地款25,499,034元匯入林正明上開帳戶，許 財利確認此款匯入，立刻要求林正明簽發票號RA0000000號 ，面額1千萬元之無記名支票供其花用，餘款由林正明分得1 千2百萬元，另3百萬元匯入丙○○所有華南銀行基隆分行、 帳號為000000000000號帳戶。許財利、林正明、丙○○因此 從其等與基隆市公車處違法簽約取得之84,996,780元債權中 ，實際領取50,998，068元。
六、嗣因基隆市議會發覺上開交易存有弊端而要求解約退款，許 財利見議會反對甚烈，遂決意先解約返還購地款平息爭議， 待基隆市公車處返還上開土地後，再令林正明、丙○○等退 股。許財利於93年12月14日，以台灣銀行基隆分行票號FA00 00000號、面額1千7百萬元及票號FA0000000號、面額1千8百 萬元，共計3千5百萬元支票作為林正明之退股金，於94年1 月5日以五豐公司掛名董監事許旟之、張愷容、許榮宗等人 名義與林正明簽訂退股協議書，雙方約定由許財利（利用許 旟之等人名義）支付林正明退股金3千5百萬元，並代為返還 基隆市公車處已給付之購地款50,998,068元，林正明則應與 公車處解約，將公車處返還之土地及五豐公司股權移交予許 財利指定之人，丙○○部分投資款則另由許財利（利用許旟 之等人名義）負責清償。許財利依約將上開退股金支票交予 林正明後，再於94年3月23日，自其所使用許旟名義在台灣 銀行基隆分行之帳戶匯還50,998,068元至基隆市公車處帳戶 作為購地解約款，並解除購地契約，將五豐公司負責人更名 為其子許志華。
七、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官暨該署檢察官自動檢舉後偵查終結提起公訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠被告甲○○、丙○○於本院爭執證人蔡祥堂、簡甄畇、李元 山等人於偵查中陳述等部分之證據能力，丙○○並爭執證人 林正明於調查局及偵查中之陳述。惟查證人蔡祥堂、簡甄畇 、李元山於偵查中之陳述，均以證人身分具結，未見檢察官 有何違法取供而不具信用性之情事，且依其作證時之外在環 境及情況，並無受到外力不當干擾，無顯不可信情節，依刑 事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。 ㈡按共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同 被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為 證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2 項傳聞例外之規定，均有其證據能力（96年度台上字第5673 號判決參照）。原審共同被告林正明業於審理中以證人身分
到庭陳述，並經檢察官、被告甲○○、丙○○之辯護人交互 詰問，已充分保障被告等人之對質詰問權，則其於檢察官前 之審判外陳述，依上意旨；及其於調查局之陳述，尚有審判 中所未言及，然有補充審判中陳述內容，證明犯罪事實存否 所必要，且斯時其陳述時係出於自由意志，坦承犯行，自具 有可信性，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2之 規定，自有證據能力。
㈢對於下列引用之其他人證之證言，及關於會議記錄、開標紀 錄、議價紀錄、廢標紀錄、會勘紀錄、議價紀錄等被告以外 之人於審判外之書面陳述，檢察官、被告及辯護人對其證據 能力並不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴 訟法第159條之5規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之 同意，本院審酌該等證據資料作成之情況，查無違法取證之 情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作 為證據之情形，認具有證據能力。
㈣至其餘非供述證據之證據資料，核其取得方式，並無公務員 違背法令之情節，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○均否認有共同圖利之犯行 ，被告甲○○辯稱：其與五豐公司簽立股權受讓契約，支付 1千萬元價金及9百萬元遲延利息，自92年3月以後因資金不 足，且為避免不斷支付李元山利息，故決意將股份轉讓契約 書、股份轉讓補充協議書等權利讓與他人，以減少損失，而 將此事告知許財利，請其代為尋覓有意接手之人，許財利乃 介紹林正明，由許財利承接，之後與五豐公司簽約，均由實 際權利人許財利出面洽商，其本人已退出五峰公司股權，故 未參與A、B、C地之買賣，其並非股東或合夥人，也非土地 所有權人，對五峰公司的股權及土地均無權利，讓與後其簽 約僅係簽約名義人，92年9月5日五豐公司和公車處簽約，其 未分配到一分錢，94年1月5日林正明簽訂退股協議書，其亦 未受款，未獲利，94年3月23日林正明與市政府解除C地契約 退款，甲○○也未參與云云。上訴人即被告丙○○辯稱：C 地採購程序完全合乎政府採購法之規定，也合乎公車處之用 地需求，其並未因C地採購而獲得不法利益，公車處所採購 之C地，為五豐公司所有土地中條件最好之精華區塊，不應 以C地在五豐公司全部土地所佔之比例換算C地之價值，又依 環宇不動產估價師事務所之估價報告書，C地於92年9月間之 價值為90,607,350元，而C地於92年9月4日以84,996,780元 得標售出，較市價為低，被告等人何來受利？又甲○○與李 元山所訂之股份轉讓契約書，其買賣標的為五豐公司之股權 ，而非土地，故包含該公司之資產與負債，不得錯認購買股
權之價金為購買土地之價金，陸文毅於92年8 月間辦理公開 徵求前，先與林正明等人商議以84,996,780元作為採購價格 ，並以之為底價，許財利未授意，亦未參與其過程，許財利 經陸文毅以國宅局局長身分簽呈所核定之底價建議，係依正 常流程直接由機要秘書江鑒育代為核章，未經許財利批示， 可見前開底價協商，純粹為陸文毅為求好心切所為，非許財 利之授意，更難認丙○○有何勾串，丙○○對於本案僅投資 9百萬元在林正明名下，並非股東，後來林正明與許財利鬧 僵，丙○○欲向許財利索回投資款，在退股協議書上才有隱 性投資人，至於林正明與基隆市政府間價格協商、退股協議 ，箇中細節及運作丙○○均未參與，僅林正明等人商討後， 退股協議書才由曾世村拿給丙○○簽名，丙○○為保有其原 投資款，不問原因即簽名，取回3百萬元，尚屬虧損，並未 獲利云云。
三、經查，被告甲○○先與李元山簽約買受五豐公司股權及土地 廠房，支付部分價款，之後欲將土地賣予公車處，經公車處 會勘後，甲○○與許財利、丙○○、林正明等人合夥，買下 五豐公司之Ａ地，五豐公司土地經數次分割與合併，公車處 與國宅局歷次辦理招標，許財利對於辦理購地多有指示，許 財利、林正明、丙○○並同至永然法律事務所簽約，而由林 正明與丙○○負責投標事宜，嗣後許財利、林正明、被告丙 ○○等人合資，包括甲○○最先出資之1千萬元，購得五豐 公司之全部股權，因而取得該公司全部土地，將其中Ｃ地售 予公車處之事實，有如下事證可資證明：
㈠被告甲○○於調查局及偵查中自承：其在本案雖無主導權， 但其有投資，起先向五豐公司購買股權（含土地），個人投 資簽約金1千萬元及遲延利息9百萬元，於91年8月間得知公 車處購地案，就積極找處長黃軒耀看五豐公司的土地，91年 9月25日會勘後，因資金不足，主動請許財利籌措資金及買 主，建議許財利購買該公司的土地，之後分割土地亦是為符 合公車處之需求，92年3月6日簽訂Ａ地之買賣契約後，許財 利曾口頭對其告知，待土地處理完畢，將會與其作合理結算 ，其亦自認與許財利有20年交情，並持有五豐公司股份轉讓 契約書，可作日後憑證；同年月10日，其取得李元山所交付 之過戶證件，包括大、小印章，其因僅出資1千萬元，故轉 交許財利保管，土地登記在林正明名下，乃許財利之意等語 （見他526卷第229頁、偵274卷㈣第78頁、第79頁、第70至 73頁）。
㈡證人林正明於偵查及原審證述：其與許財利、被告甲○○、 丙○○共同出資購買五豐公司土地，以其自己之名義擔任五
豐公司董事長，其等欲將五豐公司之Ａ地賣給公車處，扣除 本錢後，賺得3千8百萬元，再以這筆錢買五豐公司其餘之土 地，賺取更大之利潤，最大之利潤是賣給公車處部分五豐公 司之土地後，其餘之土地，可經由都市計畫變更土地用途； 91年底在市長官邸約定出資比例，其中Ａ地3千萬元、土地 增值稅1千7百萬元、許財利出資1千萬元、丙○○出資9百萬 元，其餘由其本人出資，丙○○負責投標、開標，有時也會 去勘查地形，約定出資比例時，丙○○有在場，知悉本件購 地細節，92年9月4日第3次去投標之價格也是陸文毅與丙○ ○在丙○○之辦公室研究出來的，在本件採購案期間，其與 丙○○經常進出官邸，許財利有告知其與丙○○，公車處有 購地預算，可將向五豐公司購買之土地賣給公車處，投標之 文件、內容，都是丙○○處理；許財利負責市政府公務員， 因市長兼具買賣雙方地位，所以本件投資穩賺不賠，其均聽 從許財利之指示，每次勘查地形時，公車處人員均反應五豐 公司土地不適合公車處使用，而整個投資、購地過程中，包 括92年3月6日於永然法律事務所，均由甲○○與五豐公司負 責人李元山簽約，第2次至七堵五豐公司、第3次蔡祥堂約至 地政事務所商談解約退股事宜，甲○○均在場，甲○○曾介 紹其等看五豐公司廠房，會勘時也在場，許財利向林正明與 丙○○表示，本件土地由甲○○所介紹，退股協議書上張愷 容等人均是許財利的人頭，在永然法律事務所簽約後，其本 人之身分證、印章、簽約買受之土地所有權狀均交給許財利 保管，嗣其本人與丙○○經多次投標、開標、流標、廢標等 過程後，最後在92年9月4日以84,996,780元得標，順利將五 豐公司所屬之Ｃ地賣給公車處，第一期款25,499,034元，許 財利分得2千萬元，第二期款25,499,034元，許財利分得1千 萬元，嗣因市議會質疑本件購地案，許財利要其與公車處解 約，並支付其本人3千5百萬元退股金，支付公車處解約金50 ,998,068元等情（見他526號卷第21至30頁、原審卷㈠第237 至276頁）；核與被告甲○○所述買賣土地之情均相符。 ㈢被告丙○○於調查局及偵查中自承：林正明找伊共同投資五 豐公司土地，91年底，林正明與伊至市長官邸，許財利曾對 伊說籌錢來投資土地，隔一段時間，許財利授意其等準備1 千萬元，並駕車載伊等人去五豐公司看土地，伊因資金不足 ，前後共出資9百萬元，92年4月第1次投標，係伊與林正明 一起以Ａ地去投標，經廢標，許財利說該地可以買起來，公 車處要這塊地，92年4月間前往現場勘時，甲○○也在場； 第1次廢標後，公車處又招標，林正明要伊再去參與投標， 辦理採購案期間，其與林正明數次到官邸及市長辦公室，其
中2次陸文毅在場，談論92年4月招標未通過的原因及解決辦 法，也討論到五豐公司大門右側較平坦的土地是否適用的問 題，前後三次投標，標單均由伊書寫，在第三次投標前，伊 有與林正明、陸文毅談過出售土地價格之事項，94年1月5日 伊以隱名股東簽署林正明之退股協議書，嗣後許財利曾口頭 表示伊所投資之6百萬元，會在許財利處分土地後連本帶利 支付伊1千萬元等語（見他526卷第199至第201頁、第215頁 、第218頁、偵274卷㈣第57至59頁、第62、第63頁），核與 林正明之證述相符。
㈣復有下列證人證述資金借貸流程、辦理本案土地事宜或充為 五豐公司名義上董、監事，均出於許財利之調度或指示，許 財利乃購買五豐公司之實際股東：
①證人即許財利之妻簡甄畇於偵查時證述：因甲○○資金不足 來找許財利幫忙，許財利要簡甄畇參與投資買五豐公司土地 ，許財利與甲○○是合夥關係，共出資9千多萬元，許財利 這方出資6、7千萬元，由其與女兒集資，並向友人借款，買 地總價金都是許財利和甲○○協商，其只負責籌錢等語（見 他526卷第159至161頁）。
②證人劉連財於偵查中證述：許財利曾於92年6月間向其借款1 千萬元等語（見他526卷第51頁）。
③證人即許財利鄰居高王玉英於調查局及偵查中證述：其因簡 甄畇向其調錢，遂於82年6月23日申請2千萬元臺灣銀行支票 給簡甄畇等語（見偵274卷㈣第88頁、第96頁）。 ④證人曹加藤於偵查中證述：許財利親自打電話向其借1千萬 元表示要購買五豐公司土地，其遂向陳玉斌借1千萬元給許 財利等語（見他526卷第83頁、第84頁）。 ⑤證人陳玉斌於偵查中證述：曹加藤說許財利要借錢買土地， 拿了許財利農民銀行支票（票號FAZ0000000號）來借款，遂 於92年6月23日匯1千萬元給曹加藤，同年9月9日拿票號RA00 00000號1千萬元支票還錢等語（見他526卷第63頁、第64頁 ）。
⑥證人即蔡清風、蔡榮義父子於調查局及偵查中均證述：蔡清 風以其子蔡榮義名義於92年6月23日申請之1千萬元臺灣銀行 支票，借給簡甄畇等語（見偵274卷㈣第85頁反面、第91頁 反面、第97頁）。
⑦證人即會計師賴秀雄於偵查中證述：許財利委託其辦理購買 五豐公司土地後之股權轉讓、股東變更等事宜等語（見偵27 4卷㈡第134頁、第140頁、第141頁）。 ⑧證人即代書周惠珠於調查局及偵查中證述：在永然法律事務 所簽約時，許財利、甲○○、林正明都有在場辦理，而五豐
公司土地過戶給林正明、92年至94年間共4次辦理土地買賣 、分割、合併、移轉等事宜，均為其所辦理，在辦理土地所 有權移轉時，許財利在市長官邸親自拿出五豐公司大小章及 林正明印章，自行用印在移轉契約上後收回，93年12月14日 其會同蔡祥堂至市政府向吳雅娜收取2張臺灣銀行支票共3千 5百萬元，於94年1月6日交給林正明，作為退股金，五豐公 司於92年3月6日簽約將547-2、555-2地號土地出售予甲○○ ，所有權登記為林正明等語（見他526卷第59頁、第99至101 頁、第103頁）。
⑨證人即代書柯國興於偵查中證述：其接獲許財利來電，才指 示周惠珠辦理本件土地過戶、合併、分割等事宜，92年3月6 日簽約時是許財利與林正明同來，林正明當場交付3千萬元 之支票予李元山，不清楚買賣契約書買受人為何寫甲○○， 所有權移轉登記為林正明名義，後來因五豐公司要賣給公車 處的土地不適合，需要較平坦的土地，其向許財利報告後， 許財利才要其辦理合併分割，林正明及五豐公司的印章均在 許財利官邸等語（見他526卷第133至135頁、偵274卷㈢第10 0頁）。
⑩證人即基隆地政事務所技士蔡祥堂於偵查中證述：許財利親 自指示若柯國興來辦理五豐公司土地過戶、合併、分割事宜 時，要儘速辦理，退股協議書許財利有親自看過，協議書上 乙方實際人是許財利，依協議書所示條件，許財利就是合夥 購買售予公車處之土地所有人，其在許財利辦理五豐公司股 權轉讓時，確定許財利就是五豐公司股東等語（見偵274卷 ㈠第124至126頁、偵274卷㈢第102頁）。 ⑪證人即許財利秘書吳雅娜於調查局及偵查中均證稱：許旟之 臺灣帳戶係由許財利使用，帳戶及印章則由其保管，93年12 月24日許旟之臺銀帳戶支票3千5百萬，許財利指示要交給林 正明之女性委託人，94年3月23日由許旟之臺銀帳戶轉帳50, 998,068元至公車處帳戶，是五豐公司出售土地給公車處之 解約金，另辦公桌內有五豐公司變更登記表，是許財利託伊 拿給蔡祥堂，是要把董事長由林正明變更為許志華；另許財 利之妻所囑託辦理之臺灣銀行2,570,600元支票，於辦理當 日由許志華拿2,570,600元現金或支票前來，許志華指示其 換成臺灣銀行支票，支票抬頭須由吳雅娜向甲○○確認，並 表示換好之後，甲○○會來拿，欲匯到五豐公司，伊於辦理 時，便以電話詢問甲○○，經甲○○告以正確名稱，辦妥後 ，許財利委託柯國興來拿取該支票等語（見他526卷第177至 182頁、第194至196頁、偵274卷㈤第166頁、第167頁、第16 9頁）。
⑫證人即許財利之女許旟之於調查局及偵查中證稱：雖其在臺 灣銀行有開戶，然存摺及印章均交給許財利秘書吳雅娜，其 並不了解帳戶內資金使用情形，許財利拿其身分證、印章， 將之登記為五豐公司董事，其未參與經營，不清楚五豐公司 營運情形等語（見他526卷第86至90頁、第93至96頁）。 ⑬證人即許財利之子媳張愷容於調查局及偵查中均證稱：其並 未實際入股五豐公司，不清楚五豐公司現況，有關登記其為 五豐公司董事之事，均是簡甄畇處理等語（見偵274卷㈣第2 8頁、第34頁）。
⑭證人即許財利之弟許榮宗於調查局及偵查中均證稱：其因簡 甄畇之要求而將身分證及印章交付，掛名登記為五豐公司之 監察人，實際未出資，亦不瞭解五豐公司之經營等語（見偵 274卷㈣第24頁、第25頁、第34頁）。 ㈤以下公車處相關證人證述本件土地採購案經辦情形，足以證 明被告甲○○、被告丙○○、許財利、林正明等人之參與： ①證人即公車處處長黃軒耀於偵查及原審證稱：甲○○主動詢 問公車處修理廠購地案之相關資料，並表示五豐公司有部分 土地適合公車處使用等情，其遂請公車處人員會勘，2度流 標後，許財利裁示改由國宅局接辦，國宅局變更條件較寬等 語（見他526卷第350頁至第355頁、原審卷㈠第386頁、第38 7頁、第394頁、第395頁、第399頁）。 ②證人即公車處行政室主任侯鎮台於偵查中證述：非正式會勘 五豐公司土地前一週，甲○○即介紹該土地，其於92年1、2 月間帶招標資料至財政局長呂瑞田辦公室，當時甲○○也在 現場看招標資料，並要求修改招標須知；會勘五豐公司土地 時，在場之甲○○一直強調土地很適合公車處使用；92年5 月1日下午在第一次廢標後，在市長辦公室，許財利指責公 車處處理不當，甲○○在場向許財利表示五豐公司土地可以 使用；在第2次招標前討論土地規格時，甲○○在場修改招 標資料，後來公車處所買的Ｃ地，地界未標示，且不方正， 不適合公車進出，地勢也不平坦，緊臨道又是彎道及坡道， 不適合公車進出，不合公車處需求，係因許財利施壓才購買 等語（見他526卷第307頁、第308頁、偵274卷㈡第112頁、 第113頁、偵274卷㈣第17頁、第18頁）。 ③證人即公車處承辦購地案之人員余玉堅於偵查及原審證述： 黃耀軒向其表示甲○○有地，其前往看了3、4次，事後在準 備招標資料時，被市政府及處長退過很多次公文，未說明退 回原因，黃軒耀僅說要給甲○○方便，去五豐公司現場時有 見過甲○○，甲○○引導其看五豐公司土地等語（見他526 卷第328至330頁、第373頁、原審卷㈠第381頁）。
④證人即財政局局長呂瑞田於偵查中證稱：公車處提出評估報 告是否合乎變產置產計劃時，甲○○有在場，並表示是五豐 公司土地之所有人等語（見偵274卷㈤第182頁）。 ⑤證人即國宅局局長陸文毅於偵查及原審證述：因本次購地案 ，其才經由許財利介紹而認識丙○○與林正明，奉市長許財 利指示勘查公車處用地時，除林正明在場外，丙○○、甲○ ○大多也在場；92年5月10日許財利囑其至市長官邸，丙○ ○、林正明均在場，許財利指示其向二人解釋原先那塊地為 何不能使用，約隔一週，許財利再邀其至官邸，評估後來得 標的五豐公司右側土地，能否使用，當時丙○○、林正明仍 在場，92年9月4日所定底價84,996,780元，是在92年8月間 準備上網公開招標期間，其與林正明、丙○○協商2、3次出 來的價格，市長指示其找丙○○、林正明協商價格，當時林 正明只同意降一點價，其即依公告現值加4成再低一點而訂 出底價，其有感受到許市長要其買辦理這塊地之壓力，許財 利使用地條件變更，是要讓五豐公司可有投標資格，許財利 說若本件交易成功，要給伊吃紅，在承辦本案過程中，其大 概知道許財利與五豐公司之土地有點關係，否則許財利不會 如此關切且介入那麼深等語（見526卷第376至380頁、偵274 卷㈡第17至23頁、第147至154頁、原審卷㈠第296頁、第303 頁、第307頁、第311頁）。
⑥證人即國宅局管理課辦事員陳雅玲於偵查中證稱：陸文毅直 接將公車處用地條件交付，並將其中2條刪除，要其照擬， 其遂擬在92年8月18日採限制性招標的簽後面等語（見他526 卷第221頁）。
⑦證人即永然法律事務所律師黃斐旻於偵查中證稱：90年9月3 日及92年3月6日，甲○○與五豐公司負責人李元山在永然法 律事務所簽轉讓契約，均由其見證，雙方當事人均有到場等 語（見他526卷第290頁、第291頁）。 ⑧林正明於偵查中及原審證稱：92年4月間丙○○攜帶填好的 招標文件約其同往，以Ａ地投標，許財利就告知標案底價8 千5百萬元，囑其金額不要寫太低，投標及議價金額是丙○ ○所決定，經廢標；92年7月28日投標金額及同年9月4日得 標價格，均是陸文毅和丙○○所商議之結果，第二次廢標後 ，陸文毅採限制性招標，始順利得標，柯國興與蔡祥堂均是 許財利所找來的，在整個投資、購地過程，與甲○○見過3 、4次面，第一次是92年3月6日在永然法律事務所，第二次 是與丙○○、許財利到五豐公司時，甲○○介紹其等看廠房 等，第三次是蔡祥堂約其至信義地政事務所談解約退股事宜 時等語（見他526號卷第21至30頁、原審卷㈠第246至253頁
）。
⑨另有如附表編號1至8所示書證，足證許財利資金取得與流向 、曾指示代書與會計師辦理五豐公司土地與股權變更事宜、 五豐公司將Ｃ地賣給公車處及解約後匯款流向，被告丙○○ 與林正明、許財利就本件土地買賣與被告甲○○是合夥關係 。
㈥證人即五豐公司原負責人李元山於調查局及偵查中均證稱： 五豐公司於85年間停止經營，將土地及廠房出租他人，嗣經 人介紹，甲○○表示要買地建屋，其與甲○○協商，以股份 轉讓方式，將五豐公司廠房及土地全部移轉給甲○○，包含 乙種工業區土地3900坪及保護區土地約4公頃，價金90,200, 000元，90年9月3日簽訂股份轉讓契約書，除甲○○之外， 其未與任何人為此事接觸過，簽約後甲○○支付1千萬元， 約定91年8月31日前給付尾款完畢，屆時再正式辦理移轉， 惟甲○○無法履約，而於91年8月30日簽補充協議書，將履 約日期延至92年2月28日，到期甲○○仍無法履行，遂再於 92年3月10日簽另一補充協議書，將履約日期延至92年6月30 日，期間於92年3月6日以土地買賣方式支付伊3千萬元，尾 款52,576,000元於92年6月24日支付，伊遂將五豐公司移轉 予甲○○所指定之林正明。92年6月24日交付尾款52,576, 000元時，許財利、林正明有在場，李元山將五豐公司權狀 、營利事業登記證、公司章交予甲○○，許財利直接將五豐 公司印章取走，嗣即將五豐公司移轉給甲○○指定之林正明 ，股東名冊上無甲○○名字，91年12月將五豐公司之547、5 55地號兩筆土地，分割為547、547-2、555、555-2等地號， 是由甲○○所要求，其因之前已收受甲○○之1千萬元定金 及9百萬元遲延利息，且依據甲○○所要求的分割部分，全 為無用之山坡土地，故同意甲○○之要求，先行分割部分土 地出售予甲○○，由甲○○指定移轉登記予林正明，甲○○ 表示買受五豐公司，未登記為股東，係因其為幕後股東，名 冊上是名義股東等語（見偵274卷㈣第115頁、第116頁、第1 19至121頁）。
㈦綜上事證，堪認被告甲○○先購買五豐公司股權及土地，支 付1千萬元後，由於資金不足，並得知基隆市公車處需購地 ，預算1億元，見機不可失，而與許財利、林正明、被告丙 ○○等人合資，支付上開與五豐公司買賣契約之尾款，完成 移轉登記，並因許財利之促成，售出其中Ｃ地予公車處。甲 ○○是出資人之一，並參與會勘、簽約、市府購地案會議等 ，堪信其亦為Ｃ地共有人之一。
四、按公務員服務法第17條規定：「公務員執行職務時，遇有涉
及本身或其家族之利害事件，應行迴避」，政府採購法於87 年5 月27日公布施行後，該法第15條第2項規定：「機關承 辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶 、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行 迴避」，另利益迴避法於89年7月12日公布施行後，該法第6 條、第7條亦有關於利益衝突迴避、不當利益禁止之規定， 該法第9條更明文規定：「公職人員或其關係人，不得與公 職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等 交易行為」，被告等人無從諉為不知，而修正前貪污治罪條 例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，明知 違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益者」，以行 為人明知違背法令為必要，該所謂「法令」，依立法理由， 係指違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例 、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私 人不法利益，因而獲得利益者」（新舊法比較，如後述）， 故其犯罪構成要件應以行為人明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對 不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 並將圖利罪規定為實害犯。該所謂「明知」，係指須具圖利
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