臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2964號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊士擎律師
葉春生律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 葉春生律師
被 告 戊○○
選任辯護人 葉春生律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度
易字第759號，中華民國97年10月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5463號、第5645號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、己○○共同犯詐欺得利罪部分均撤銷。乙○○共同連續犯詐欺得利罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。己○○共同連續犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其他上訴（關於戊○○部分）駁回。
事 實
一、己○○曾於民國（下同）85年間因詐欺案件，經臺灣士林地 方法院於86年4月30日以85年度易字第3271號判決有期徒刑1 年6月，嗣由本院於86年8月27日以86年度上易字第4367號判 決駁回上訴確定，89年12月19日縮短刑期假釋出監，於90年 3月23日縮刑期滿。
二、甲○○向臺灣新竹地方法院民事執行處聲請就債務人己○○ 位於新竹市○○段第415號、第416號、第429號土地強制執 行，由臺灣新竹地方法院以91年度執字第450號強制執行案 件拍賣，嗣因無人應買而撤銷。甲○○隨即於92年2月13 日 向臺灣新竹地方法院聲請繼續執行，經臺灣新竹地方法院改 依92年度執字第1172號案續行拍賣。乙○○因早就甲○○以 鉅額之違約金對己○○名下土地強制執行，影響其受償之比 例心有不甘，乃聯絡己○○，其2人明知乙○○之子戊○○ 對己○○並無新臺幣（下同）360萬元之借款及利息債權， 竟共同基於意圖為自己不法所有詐欺得利及行使使公務員登 載不實公文書之概括犯意與犯意聯絡，先由己○○於89年12
月19日假釋出監後某日，在不詳地點，虛偽簽發發票日為89 年6月18日、到期間為89年12月18日、面額為360萬元之本票 1紙（票號：097313號），借款日期分別為86年7月28日、87 年7月3日、88年11月22日、各向戊○○借款100萬元之借條 共3紙，及簽立時間為89年6月18日之切結書1紙交予乙○○ 收執，再由乙○○代戊○○（概括授權乙○○從事以其名義 所為之下列行為，惟無詐欺得利及行使使公務員登載不實公 文書之犯意，詳下述）於92年2月12日將上開不實本票持向 臺灣臺北地方法院聲請准許強制執行裁定，使無實質審查權 之承辦法官、書記官將戊○○對己○○有360萬元本票債權 及法定遲延利息等不實事項，於92年2月20日登載於所掌92 年度票字第8011號准予強制執行裁定之公文書上，足以生損 害於甲○○及法院製發本票裁定之正確。嗣乙○○再於92年 4月18日以戊○○為第3債權人之身分，持上開臺灣臺北地方 法院92年度票字第8011號不實之本票裁定聲請參與臺灣新竹 地方法院92年度執字第1172號債權人甲○○與債務人己○○ 間之強制執行案件（經臺灣新竹地方法院以92年度執字第32 22號併案執行）而行使之，使無實質審查權之臺灣新竹地方 法院民事執行處承辦人員於92年9月17日將此不實之債權金 額，登入其所掌管之分配表內，戊○○因此就拍賣己○○位 於千甲段第415號、第416號地號土地之價金104萬元，參與 分配而獲得72萬489元，致使甲○○所能分配之金額減少， 足以生損害於甲○○及法院製作分配表之正確性；因千甲段 第429號土地無人應買，乙○○委由不知情之代理人羅文男 以戊○○名義聲明承受，並對千甲段第429號地號之拍賣所 得89萬2800元參與分配，經臺灣新竹地方法院無實質審查權 之承辦公務員於93年2月14日將戊○○可受分配68萬62元之 不實事項，登載於職務上所掌之分配表，足以生損害於甲○ ○與法院製作分配表之正確性。嗣遭甲○○發現戊○○係乙 ○○之子，於89年間年僅20歲，無資力出借己○○360萬元 ，且己○○於89年6月18日尚在監執行徒刑中，無從簽發360 萬元本票，乃聲明異議，並提出分配表異議之訴，始未獲分 配68萬62元。
三、案經甲○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第15 9條之5定有 明文。經查：以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述（不包括共同被告戊○○、己○○於檢察官訊問時之 供述，詳如下列三說明），雖均屬傳聞證據，然檢察官、被 告乙○○、己○○與戊○○對該證據之證據能力均未表示異 議，此有原審及本院準備程序、審理筆錄在卷可稽，審酌上 開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定乃有 證據能力，合先敘明。
二、又按，基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查 之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序 取得證據；至於違法取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言， 難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之 證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定 程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外 ，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公 平正義。因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外， 為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中， 就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，予以客觀判斷，亦即宜就違背法定程序之 程度、違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法 並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否 有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種 類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發 現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利 益之程度等情狀，予以審酌，以決定應否賦予證據能力。被 告乙○○及其辯護人於原審及本院陳稱：94年3月17日檢察 官訊問筆錄（見94年他字第108號卷第85頁至第86頁）內容 與事實不符，檢察官未給予答辯機會，只要回答是或不是， 因此證人乙○○拒絕在該訊問筆錄上簽名等語。因認上開證 人乙○○之證言無證據能力。上開訊問光碟經本院當庭勘驗 結果，係無法讀取內容（見本院98年10月26日準備程序筆錄 第2頁）。經查，被告乙○○於該次檢察官訊問，係以證人 身分傳喚到庭，卻未依刑事訴訟法第185條規定，踐行調查 證人乙○○與被告己○○有無同法第180條第1項之關係，並 依同法第186條、第187條，告以具結之義務及偽證之處罰， 且令證人乙○○朗讀結文具結等規定，依法供前或供後具結
，此觀諸該次訊問筆錄中並無進行上開具結程序之記載，且 卷內亦無證人乙○○具結結文即明。然被告己○○及其辯護 人，對於證人乙○○上開證言，知有傳聞證據之情形，於原 審及本院行準備程序時，均稱：沒有意見（原審卷一第169 頁、本院98年10月26日準備程序筆錄第2頁），復於言詞辯 論終結前未曾聲明異議；而證人乙○○針對檢察官之提問， 並非僅回答是或不是，係於檢察官之每一個提問後，均有回 應及辯解，此觀諸上開訊問筆錄記載即明，自非如其所言無 加以答辯之自由；再查，被告乙○○因個人不滿檢察官對其 之訊問即拒絕於該偵查筆錄上簽名，此經被告乙○○及己○ ○於原審及本院審理時供陳無誤（見原審卷二第210頁、本 院卷98年10月26日準備程序筆錄第2頁），足見被告乙○○ 確有於當日到庭應訊並有確如筆錄所載之回答內容，當無從 僅憑其片面之詞及拒絕簽名之舉，而否認該筆錄之真實性。 而訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯所當場製作之筆 錄，應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印， 刑事訴訟法第41條第4項定有明文，該規定之目的，在於保 證其記載之正確性，至於訊問筆錄向受訊問人朗讀或令其閱 覽，詢以記載有無錯誤後，受訊問人因種種因素而拒絕簽名 ，不得強迫其簽名，惟如受訊問人確有如筆錄所記載之供述 ，而其供述非出於不任意性且與事實相符者，縱令訊問筆錄 因受訊問人拒絕簽名，筆錄上亦說明其事由，不能謂該筆錄 無證據能力（最高法院93年度臺非字第70判決意旨參照）； 若犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法 ，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續 錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其 自白之筆錄，無證據能力（最高法院97年臺上字第5666號、 95年臺上字第6719號判決意旨參照）。從而，該日訊問筆錄 光碟雖無法讀取，但證人乙○○、被告己○○及告訴代理人 吳國源律師同日受訊，檢察官自無單獨對證人乙○○施以不 正方式取供之可能。揆諸上開說明，爰依刑事訴訟法第158 之4規定，認證人乙○○於檢察官訊問時所為之證述，得為 證據。
三、按刑事訴訟法於第287條之2規定:「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」係指 具證人適格之共同被告於被告有利或不利，除有同法第186 條第1項所列不得令其具結之情形，法院應依第187條至第 189條之規定，使其於供前或供後具結，以擔保其證言係據 實陳述，並依第166條至第166條之7等規定，接受被告本人 或辯護人之詰問，使被告有究詰辨明該具證人適格之共同被
告現在與先前陳述之瑕疵的機會。此項具證人適格之共同被 告應具結陳述，並不因被告本人是否放棄詰問權而有不同。 於該共同被告轉換為證人具結陳述後，再比較分別調查之結 果，斟酌其以共同被告及證人身分所為之陳述，取捨採為裁 判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為之陳述採為認定 被告犯罪事實之判斷依據。最高法院96年度臺上字第3921號 判決明揭此旨。因此，共同被告戊○○、己○○於檢察官訊 問時，係以被告身分受訊，未依證人身分依法具結證言，故 其等於檢察官訊問時所為供述，不得作為認定其他被告之證 據。
貳、被告乙○○、己○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、己○○均矢口否認涉犯行使使公 務員登載不實文書、詐欺得利等犯行，於原審及本院均辯稱 ：被告乙○○自戊○○帳戶中先後提領300萬元出借予被告 己○○，加計利息60萬元，共360萬元，嗣由被告己○○開 立本票，並未虛捏債權，渠等並無犯罪云云。被告乙○○另 辯稱：告訴人甲○○對被告己○○主張強制執行之債權，乃 自楊淵雄處受讓，受讓過程十分可疑，且甲○○以鉅額之違 約金對己○○強制執行，有違公平原則等語。
（一）經查，被告乙○○以被告戊○○名義，持被告己○○開立 發票日為89年6月18日、到期間為89年12月18日、面額為 360萬元之本票1紙（票號：097313號），於92年2月12日 向臺灣臺北地方法院聲請准許強制執行裁定，經該院於92 年2月20日以92年度票字第8011號准予強制執行裁定，此 有本票影本1件在卷可稽（94年度他字第108號卷第17頁） 及臺灣臺北地方法院92年度票字第8011號全卷影本可證。 嗣被告乙○○再於92年4月18日以被告戊○○為第3債權人 之身分，持上開本票裁定聲請參與臺灣新竹地方法院92年 度執字第1172號債權人甲○○與債務人己○○間之強制執 行案件，由該院民事執行處承辦人員，將被告戊○○之上 開360萬債權登載於分配表內，使被告戊○○得受分配72 萬489元，此有臺灣新竹地方法院92年度執字第1172號全 卷影本足考及92年9月17日分配表可佐。又被告己○○所 有新竹市○○段第429號土地無人應買，被告戊○○聲明 承受，並對該土地之拍賣所得89萬2800元參與分配，經臺 灣新竹地方法院承辦人員於93年2月14日將被告戊○○可 受分配68萬62元，製作分配表，此有上揭92年度執字第11 72號全卷影本及該分配表併卷可憑。且上開聲請本票裁定 、強制執行參與分配等情，係被告乙○○以被告戊○○名 義所為，業據被告乙○○、戊○○供承在卷（94年度他字
第108號卷第114頁、第185頁、原審卷一第306頁至第307 頁、原審卷二第124頁、本院卷第101頁）；且被告己○○ 亦坦承前揭本票係伊開立給被告乙○○一情無訛（94年度 他字第108號卷第184頁、原審卷一第45頁、第307頁、原 審卷二第124頁、本院卷第101頁）。堪認被告乙○○持被 告己○○開立上開面額360萬元本票，聲請本票裁定，且2 次向法院聲明參與分配，其中獲得分配72萬489元等情屬 實。
（二）被告己○○於臺灣新竹地方法院93年度訴字第165號分配 表異議之訴94年1月11日辯論時供稱：伊於86年夏天、87 年夏天及88年冬天，分別向被告乙○○借款100萬元，被 告乙○○在台北銀行士東分行自被告戊○○帳戶領取現金 後，在銀行交付。3次借款時都寫借據，未約定還款日， 利息2分，但是都沒有開票，上開面額360萬元本票由伊於 89年6月18日在臺北士林某餐廳內簽發予被告乙○○，借 款300萬元，加計利息60萬元，故簽發360萬元的本票，約 定89年12月18日還款，簽發本票與到銀行領取現金時，被 告戊○○不在場等語（見臺灣新竹地方法院93年度訴字第 165號卷影卷第72頁至第74頁）；其於94年3月17日檢察官 訊問時除供述上開內容外，另供稱：伊是借款當日書立借 據給被告乙○○，借據日期都寫借款當日。被告乙○○在 89 年6月18日要求伊開本票，伊才簽發本票給被告乙○○ 等語（見94年他字第108號卷第184頁）。而被告乙○○於 臺灣新竹地方法院93年度訴字第165號案件言詞辯論時， 經與被告己○○隔離訊問後供稱：被告己○○於88年11月 22日、86年7月28日、87年7月3日向被告戊○○各借100萬 元，在台北中小企銀（現改為台北銀行士東分行）給付， 利息2分5或3分，被告己○○有書立借據，借款及收本票 時被告戊○○均在場等語（見94年他字第108號卷第86頁 、93年度訴字第165號卷影本第74頁）；復於94年3月17日 檢察官訊問時以證人身分證稱：被告己○○曾於86年7月 28 日、87年7月3日、88年11月22日分3次向伊借款，每次 100萬元，伊都是在台北市中小企業銀行士東分行將現金 交給被告己○○。嗣因伊向被告己○○索取利息，於是被 告己○○加計利息60萬元，一次簽360萬元本票，將本票 持至伊位於臺北市○○路587巷100號3樓住處交付，當時 被告戊○○在場目睹。被告己○○都在取得款項當日書立 借據，日期都押在借款日當天（後又改稱事隔太久，不記 得了）云云（見94年他字第108號卷第185頁）。因此，就 被告己○○交付本票的地點，及被告戊○○是在於交付本
票時在場，被告己○○與乙○○之供述相左。
（三）然據被告乙○○、己○○均堅稱：被告己○○係於86年7 月28日、87年7月3日、88年11月22日向被告戊○○各借款 100萬元，當場簽立借據，並於89年6月18日開立本票、切 結書等語，已如前述，並有借據影本3紙、切結書影本1紙 （見94年他字第108號卷第77頁至第78頁）在卷可佐。而 被告己○○前於86年間因詐欺案件，經本院以86年度上易 字第4367號判決判處有期徒刑1年6月確定，而自88年10月 17日入監執行，於89年12月13日經臺灣高雄地方法院以89 年度聲字第3211號裁定假釋付保護管束，迄89年12月19日 縮刑假釋出監，另其於服刑期間亦無與被告乙○○、戊○ ○會客或收受360萬元等紀錄，有上開假釋裁定（94年他 字第108號卷第90頁）、臺灣高雄第二監獄94年1月7日高 二監正戒字第0940000285號函（94年他字第108號卷第121 頁）、本院被告前案紀錄表（見原審卷一第16頁）在卷可 稽，則被告己○○於89年6月18日（即本票發票日、切結 書書立日）及88年11月22日（第3次借款日），尚在臺灣 高雄第二監獄中服刑，豈能向被告戊○○或乙○○借款， 或開立收據、本票交予戊○○或乙○○收執？顯見被告乙 ○○、己○○上開供述與事實不符。又被告戊○○於86年 7月28日、87年7月3日、88年11月22日各終止100萬之定期 存款，此有台北銀行94年2月24日北商銀個金作業處（094 ）字第01104號函及檢附之交易往來明細在卷可稽（94年 度他字第108號卷第143頁至第145頁），惟此僅能證明被 告戊○○之定期存款已終止，況第3筆88年11月22日定期 存款終止日，被告己○○尚在監服刑，自不能執此遽認此 3筆均出借與被告己○○。被告乙○○、己○○提出之上 開本票、借據、切結書，應係為虛捏債權參與分配，而為 虛偽製作。
（四）嗣被告乙○○於95年3月8日原審準備程序時翻異前詞稱： 伊與被告己○○係代書丁○○介紹而認識，因被告己○○ 以丙○○名義購買位於臺北縣三重市○○街132號1樓房屋 ，資金不足而向伊借款，伊原先同意出借600多萬元，嗣 追加至1000多萬元，被告己○○的房屋供伊出租使用，有 設定抵押權，契約在代書丁○○處簽立，當時被告己○○ 就簽收300萬元，這是最後一筆，是從配偶陳清源的帳戶 轉給被告己○○，後來被告己○○有還錢，因被告己○○ 有借有還，伊又把兒子戊○○的錢借給被告己○○，其實 這段時間就是那筆300萬元在滾，本票是被告己○○事後 拿到伊家交付，當時被告戊○○也在場，伊所說的300萬
元，就是這筆借被告己○○的錢等語（見原審卷一第44頁 至第45頁），而證人丁○○於本院審理時到庭證稱：不是 一次拿300萬，是100、100陸續拿，伊先擬好稿子，被告 己○○拿錢後再簽字，設定是伊辦理，現場被告乙○○有 拿錢給被告己○○等語（見本院卷第143頁背面、第144頁 背面）。而證人己○○於97年8月6日原審審理中具結後， 翻異前詞證稱：「系爭本票是我出監之後補開給乙○○的 。因為我入監之前有跟他借300萬元，加上利息算360萬元 ，所以才開這張本票…。發票日填寫為89年6月18日是我 自己決定的…（為何會剛好押在89年6月18日？）因為我 之前有開過借據給他，為了配合借據時間。（所謂配合借 據，是何意？）我之前就跟他借這300萬元都有開借據給 她，所以才配合借據的日期寫本票的發票日，才不會讓一 筆借款變成二筆借款，借據上日期也不是實際拿錢借款的 日期，是填寫借據之前就已經借了。（這300萬元何時借 的？有無分次？時間、地點？）分3次，時間應該在85年 、86年左右，每次100萬元，每次間隔沒有很久，大約差 不多相隔10天、半個月左右，都是拿現金，3次都在銀行 ，乙○○從銀行領了款之後直接交給我，3次都是同一家 銀行，都在士林那邊台北中小企銀。（借這3筆共300萬元 ，取得現金時有無書立任何憑證？）沒有。（當初你分3 次各借100萬元，你與乙○○如何約定利息？）有，按民 間月息2分半利息計算…（你剛才說月息每100萬元是250 00元，當初有無約定如何清償？）沒有，反正我有錢就還 。（你剛才說有錢就還，你這300萬元迄今有無清償？） 還沒有還。利息也還沒有給。我後續還跟他繼續借錢。（ 你是否就這300萬元有簽立系爭3張借據？）是。（為何借 據上面所載日期，與你剛剛所述實際拿錢時間不同，有何 意見？）因為借的時間也記不起來，金額一定對，所以日 期就隨便寫，不會強調是哪一天。（你剛剛說借錢有約定 利息2分5，為何借據上面都沒有寫到你們約定利息部分？ ）我們寫的很簡單，一般社會寫借據都沒有寫。（為何這 3張借據日期最遠差了2年多，跟你剛剛說每筆借款間隔差 不多半個月不同？）這是我出獄之後回來補寫的，反正借 錢就是兩個人開心同意就好了。（你剛剛說借錢是在85、 86年間左右，利息從何時開始起算？）照理說應該是從85 年、86年開始起算。（照理也要有確切起始月份？）時間 過很久了我也不知道。（這3筆100萬元利息是各自不同時 間起算，或共300萬元同一時間起算利息？）我就是用60 萬元貼她300萬元利息。（你何時結算出來這300萬元利息
是60萬元？）沒有講出來算到什麼時候。（你計算利息期 間沒頭沒尾如何算出60萬元？）借錢本來就沒有死板的。 兩個人講好就好了」等語（原審卷二第120頁至第122頁） 。
（五）然綜合被告乙○○與己○○所辯，被告乙○○與己○○之 間倘確有本件借款債權300萬元，加計利息60萬元，而開 立面額360 萬元之本票，其金額甚鉅，被告乙○○、己○ ○係因借貸金錢而認識，2人無親屬故舊關係，多次借款 往來，復委請代書處理借款事宜，顯見被告乙○○、己○ ○對於金錢處理係小心謹慎之人，對於借款過程，開立借 據及本票之時間、地點，利息之計算等情節，應可清楚記 憶，且能提出合理計算基礎，而無不復記憶、記憶錯誤或 參差不同之可能；又事後結算之利息60萬元高達本金之5 分之1，卻未於借據上記載利息計算基礎，此觀諸借據之 記載即明（94年度他字第108卷第88頁）。另就被告己○ ○借款接洽之對象，就交付借款方式，或稱係被告乙○○ 在台北商業銀行士東分行前以現金交付，或有稱係乙○○ 自戊○○上開銀行帳戶匯款予被告己○○，或有稱係被告 乙○○自丈夫陳清源之帳戶匯款；就交付借款時被告戊○ ○有無在場乙節，或有稱在場，或有稱不在場；就每次借 款時有無當場簽寫借據一節，或有稱係當場簽立借據，或 有稱事後補簽；就本票何時簽發，或有稱係在票載發票日 之89年6月18日，或有稱並非票載發票日而係事後補開； 就系爭本票交付地點，或有稱在臺北市某餐廳，或有稱係 在被告乙○○家中；就簽發系爭本票、借據時被告戊○○ 是否在場乙節，亦或有稱在場，或有稱不在場；又被告乙 ○○於原審於95年3月8日準備程序中陳稱：契約都是在丁 ○○代書那裡簽的，當時被告己○○就簽收了300萬元， 當天簽完約，錢就交給被告己○○；而證人丁○○於本院 審理時證稱：「不是一次拿300，100、100這樣陸續拿， 我先擬好稿子，他們拿錢後再簽字」。彼此就該借貸金額 係一次給付或分次給付，供陳亦互相矛盾，可見被告乙○ ○、己○○所陳上開借款情形，除各自前後陳述不一外， 彼此所證亦多所矛盾，互有齟齬，且與借款常情相悖，均 難信其等所辯本件300萬借款債權及60萬元利息為真實。（六）此外，被告乙○○早於90年2月即曾持被告己○○另於86 年10月4日所簽發、面額400萬元之本票1紙，向臺灣台北 地方法院聲請准予強制執行裁定，經該院於90年2月9日以 90年票字第4517號核發後，被告乙○○並持以對被告己○ ○名下財產強制執行，有該裁定1紙在卷可稽（見94年他
字第108號卷第31頁、第185頁、第186頁），此時被告戊 ○○對己○○之本票債權亦早已到期（按：即到期日89年 12 月18日），倘該債權確屬實在，被告乙○○應一併持 向法院聲請本票裁定，持以參與強制執行，豈會寧冒遭他 債權人強制執行致減少受償額之風險，遲至92年2月間方 持上揭面額360萬本票向法院聲請本票裁定而聲明參與分 配，此亦與常情迥不相侔，在在均顯示被告戊○○或乙○ ○對己○○之上開360萬本票債權並不存在。（七）綜上所述，被告乙○○、己○○所辯本票債權為真實云云 ，均屬臨訟辯詞，並不可採，其等2人上開犯行，事證明 確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按刑法前於94年2月2日修正公布，並於95 年7月1日施行，另刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日 經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。又行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項 之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法 律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日 95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告乙○○、 己○○行為後，刑法第33條第5款、第68條、第55條、第 56條、第41條等規定，均有修正，茲敘述如下： １、修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1 元以上 。惟95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款則規定： 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修 正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有 加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定較有利於被 告，應依刑法第2條第1項規定，適用行為時之法律，亦即 適用修正前之刑法規定科刑。
２、修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其 最高度」。嗣修正後刑法將罰金最低額提高為新臺幣1000 元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允 宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，因而 併入修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，
其最高度及最低度同加減之」。因此，比較新舊法結果， 當以僅加重最高度罰金刑較有利於行為人，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用修正前刑法第68條規定。 ３、被告乙○○等2人行為後，刑法第55條牽連犯及第56條連 續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7 月 1日施行，則被告乙○○等2人之犯行，因行為後新法業已 刪除牽連犯之規定，依舊法得成立牽連犯、連續犯之各該 行為，於新法施行後因刪除牽連犯、連續犯之規定，應予 分論併罰，依新法第2條第1項規定比較新、舊法結果，修 正後之規定並非較有利於被告，應適用行為時之法律，即 應適用修正前刑法第55條牽連犯及第56條連續犯之規定。 ４、綜上所述，經綜合比較新、舊法之適用結果，以修正前刑 法規定有利於被告等，是應依刑法第2條第1項規定，整體 適用修正前之刑法規定。
５、被告乙○○、己○○行為時之刑法第41條第1項前段規定 ：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、 家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元 以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又行為人行為時之 易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條 前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折 算為1日。至於修正後之刑法第41條第1項前段，則規定： 「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、 2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行 前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定， 較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項規定，適用修正 前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。 ６、修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」，修正後新法規定為：「二 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」， 將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念， 包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共 同「實行」犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之 範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法 就共同正犯之範圍雖有所變動，惟就實行或共謀共同正犯 ，依新舊法適用結果，均成立共同正犯，因成立要件及刑 黼效果均未變更，刑罰無「有利」或「不利」之不同，刑
罰無實質更易，自無適用刑法第2條第1項比較新舊法問題 ，應適用修正後刑法第28條規定，最高法院95年度臺上字 第5599號、第5669號、96年度臺上字第829號、1305號、4 662號判決意旨參照）。
７、修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修 正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。因此修正後累犯 限縮以「故意」再犯為限。可見，過失犯罪在累犯之評價 上已為變更，惟受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪，並不在修正之涵攝範圍，故意犯 罪類型修正前後實無變更可言（因依照修正前後之規定， 故意犯罪均會構成累犯，且加重之上限均相同，僅係法律 將過失犯排除在外，就故意犯而言，法律幟質上即刑罰權 實質內容並無變更可言，且如認此情形，亦有新舊法比較 之適用，惟因比較前後，並無不同，亦失其比較意義，況 探諸刑法第2條第1項比較之意旨厥在於就同一行為，不同 時期之法規對其均有規範，比較前後，產生對行為人有利 或不利之情況，而應依該準據法決定應適用何時期之法律 ，可見要比較之另一要件應係建構在法律修正前後產利或 不利之情形，而故意犯罪類型既無有利不利之情形，實非 刑法第2條比較之立法真意所在，自無須比較），故就本 件累犯部分，應無涉及比較之問題，應依一般法律適用原 則，適用現行有效之刑法第47條第1項規定，最高法院96 年度臺上字4039號判決參照。
（二）按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本 人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為 人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強 制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一 種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之 人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前 ，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取 得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙 回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪（最高法 院89年度臺非字第388號判決意旨參照）。查被告乙○○ 與己○○等2人通謀虛捏被告戊○○對己○○之借款債權
，向執行法院聲請參與分配，為被告己○○騙回部分拍賣 價金，已如前述，依前揭判決意旨所示，自係詐欺得利罪 甚明。次按刑法第214條規定之明知不實之事項，而使公 務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項 ，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不 知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之。利用 同謀虛偽本票參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入 分配，製作分配表，應論刑法第214條之偽造文書罪，最 高法院70年臺上字第3821號判例意旨可資參照。另「執票 人向本票發行人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執 行。」、「票據法第123條所定執票人就本票聲請法院裁 定強制執行事件，由票據付款地之法院管轄。」、「發票 人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後20日內， 得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。」票據法第12 3條、非訟事件法第194條第1項、第195條第1項分別定有 明文，故本票債權人於准許本票強制執行裁定之聲請僅需 提出本票即可，毋庸另行舉證票據債權之真正，法院就其 聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查無訛後即應核 發，是聲請人如持虛偽簽發之本票聲請准予強制執行，使 法院將此不實事項登載於准許裁定上，自足生損害於債務